PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. INAPLICABILIDADE. TRF4. 0003094-21.20...

1. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço especial. 2. A exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPIs ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. 3. Quanto ao agente agressivo ruído, o STF decidiu, no julgamento do ARE 664.335 (tema 555, com repercussão geral) que a declaração do empregador, em PPP, acerca da eficácia dos EPIs, não descaracteriza o tempo de serviço especial. 4. Se o segurado implementar os requisitos para a obtenção de aposentadoria pelas regras anteriores à Emenda Constitucional n.º 20/98, pelas Regras de Transição e/ou pelas Regras Permanentes, poderá inativar-se pela opção que lhe for mais vantajosa. 5. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido, negar provimento ao recurso e à remessa oficial, prejudicada em parte a apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de remessa oficial e de apelação interposta de sentença publicada antes da vigência do CPC/2015, assim proferida:

A parte autora recorre, postulando a parcial reforma da sentença. Suscita cerceamento de defesa em relação ao indeferimento da oitiva de testemunhas em relação às empresas Divani e DVN. Requer a apreciação do Agravo Retido. No mérito, alega ter havido omissão em relação à análise do período laborado na Primafer e quanto aos períodos de 11-12-95 a 26-03-98, 01-12-98 a 30-04-07 e de 01-02-10 a 30-09-11, embora tenham sido reconhecidos na fundamentação, não constam no dispositivo. Requer ainda a aplicação proporcional do fator previdenciário e requer a incidência do INPC como critério de correção monetária para o período após 30-06-09.

Regularmente processados, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

A parte autora requer, em apelação, a apreciação do Agravo Retido interposto contra a decisão que indeferiu a realização de prova testemunhal, a fim de que fossem apuradas informações sobre exposição a agentes prejudiciais à sua saúde em parte dos períodos controversos.

Não merece prosperar a pretensão porque os documentos trazidos aos autos são suficientes para constituir o convencimento deste juízo ad quem, levando-se em conta ainda os princípios da economia e celeridade processual. Registra-se também que a prova testemunhal não tem o condão de demonstrar a existência de agentes insalubres. Assim sendo, nega-se provimento ao agravo retido.

Assim, a questão controversa cinge-se à possibilidade de reconhecimento de período especial, frente à legislação previdenciária aplicável à espécie, e à consequente concessão de Aposentadoria por Tempo de Serviço/Contribuição, a contar da data do requerimento na via administrativa.

Quanto às referidas omissões serão analisadas em conjunto com os demais períodos, ficando prejudicado esse ponto da apelação.

O reconhecimento da especialidade de determinada atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR n.º 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp n.º 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp n.º 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n.º 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003), que passou a ter expressa previsão legislativa com a edição do Decreto n.º 4.827/2003, o qual alterou a redação do art. 70, §1º, do Decreto n.º 3.048/99.

Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor (STJ, AgRg no REsp n.º 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n.º 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;

b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n.º 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n.º 1.523, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, frio e calor, conforme visto acima;

c) a partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

d) a partir de 01-01-2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da Instrução Normativa n.º 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.

Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos n.º 2.172/97 (Anexo IV) e n.º 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n.º 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n.º 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).

Ainda para fins de reconhecimento da atividade como especial, cumpre referir que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3.º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de relatoria do Desembargador Federal Néfi Cordeiro, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta ser reconhecida como especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, minha Relatoria, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25-03-1964, o Anexo I do Decreto n.º 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto n.º 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto n.º 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1:

Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de trabalho tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (REsp 1333511 - CASTRO MEIRA, e REsp 1381498 - MAURO CAMPBELL).

Revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Quanto aos agentes químicos, os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, os Decretos que regem a matéria não trazem a mesma exigência, para fins previdenciários, pois a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. Nessa linha:

Cumpre ressaltar que as perícias realizadas por similaridade ou por aferição indireta das circunstâncias de trabalho têm sido amplamente aceitas em caso de impossibilidade da coleta de dados in loco para a comprovação da atividade especial. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes desta Corte:

O período controverso em que se pretende o reconhecimento da atividade como especial está assim detalhado:

1- Bettain Industria SA (05.09.1975 a 08.06.1976, 05.10.1976 a 13.12.1976, 04.12.1984 a 06.03.1985), na função de servente, exposto de modo habitual e permanente a Ruído superior a 85 dB(A) - DSS8030, fl. 56, embasado em laudo técnico;

2- Paramount Lansul SA (12.09.1979 a 23.03.1981), na função de Manipulador, exposto de modo habitual e permanente a Ruído entre 86 e 88 dB(A) - DSS8030, fl. 66, embasado em laudo técnico;

3- Alstom Brasil Energia e Transporte Ltda. (27.07.1981 a 16.09.1983), na função de Ajudante de Produção, exposto de modo habitual e permanente a Ruído de 81 dB(A) - PPP, fl. 72

4 - Primafer Industria SA (25.08.1978 a 24.01.1979), na função de Ajudante, exposto de modo habitual e permanente a Ruído de 80 a 90 dB(A), Óleos, Graxas, Solventes - DSS8030, fl. 63, embasado em laudo técnico.

Enquadramento legal:

Códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831/64 e 1.1.5 do Anexo I do Decreto 83.080/79 - ruído acima de 80 dB.

Códigos 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, e 1.2.10 do Anexo I do Decreto 83.080/79.

Conclusão: foi devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no(s) período(s) antes indicado(s), conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, ao agente agressivo físico ruído em nível superior a 80 decibéis (nível de ruído considerado insalubre até 05-03-97) e no período de 25.08.1978 a 24.01.1979, também deve ser reconhecido pelos Hidrocarbonetos.

5 - Brasilit Sociedade Anônima (22.06.1976 a 16.09.1976), na função de ajudante geral, exposto de modo habitual e permanente a poeiras de asbesto - DSS8030, fl. 59, embasado em laudo técnico

Quanto ao enquadramento e fator de conversão do amianto/asbesto, o Decreto n. 53.831, de 1964, no item 1.2.10, declinava como "poeiras minerais nocivas" as operações industriais com desprendimento de poeiras capazes de fazerem mal à saúde - sílica, carvão, cimento, asbesto (amianto) e talco -, prevendo três hipóteses de enquadramento: "I - trabalhos permanentes no subsolo em operações de corte, furação, desmonte e carregamento nas frentes de trabalho", cuja previsão de aposentadoria era aos 15 anos e o percentual de conversão era de 2,33; "II - trabalhos permanentes em locais de subsolo afastados das frentes de trabalho, galerias, rampas, poços, depósitos, etc.", em que a previsão da inativação era aos 20 anos e o fator de conversão 1,75; e "III - trabalhos permanentes a céu aberto: corte, furação, desmonte, carregamento, britagem, classificação, carga e descarga de silos, transportadores e correis e teleférreos, moagem, calcinação, ensacamento e outras", que previa aposentadoria aos 25 anos de trabalho e multiplicador 1,4. O Decreto de 1979 era no mesmo sentido de determinar a aposentadoria aos 15 ou 20 anos apenas aos mineiros de subsolo, afastados ou não das frentes de trabalho, sendo que, para os demais casos, a jubilação era devida aos 25 anos de trabalho.

Entretanto, com o advento do Decreto n. 2.172, de 1997, a atividade exposta ao agente nocivo asbesto (amianto) passou a ter enquadramento único no código 1.0.2 do seu Anexo IV, tendo a norma em questão reduzido o tempo para a aposentadoria dos trabalhadores a céu aberto para 20 anos, e introduzido, por conseqüência, um único fator de conversão, 1,75.

O que houve, em verdade, foi uma readequação da legislação a uma situação fática diversa daquela que estava prevista nos decretos anteriores, justificando assim a aplicação do Decreto n. 2.172/97 às situações pretéritas. Com efeito, ainda que tenha sido apurado somente em data posterior à época da prestação laboral que, mesmo nos casos de trabalhadores a céu aberto, o agente nocivo causava os mesmos danos à saúde daqueles profissionais que desempenhavam suas atividades no subsolo, o enquadramento e conversão pelo fator mais benéfico é devido desde então, visto que, àquela época, a agressão dos agentes era idêntica ou até maior do que a atual, dada a escassez de recursos materiais existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos de proteção utilizados no desempenho das tarefas. Em resumo: ainda que tenha sido constatada, através de estudos científicos, a prejudicialidade do agente nocivo asbesto e tenha sido editada apenas em 1997, por força do Decreto n. 2.172, norma redefinindo o enquadramento da atividade pela exposição ao referido agente, é certo que, independentemente da época da prestação laboral, a agressão ao organismo era a mesma.

Considerando tais fundamentos, e sem olvidar o caráter social do direito previdenciário, é cabível a aplicação retroativa da disposição regulamentar mais benéfica ao autor. Nesse sentido os seguintes precedentes desta Corte: AC n. 2002.72.04.009914-6, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, DE de 16-07-2007; AC n. 2002.70.00.042850-3, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DE de 23-11-2007; AC n. 2001.70.01.007212-9, Quinta Turma, de minha relatoria, DJU de 06-09-2005; AC n. 2001.71.12.003482-4, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Rômulo Pizzolatti, DE de 01-02-2008; AC n. 2002.70.00.066468-5, Turma Suplementar, Rel. Des. Federal Luís Alberto d"Azevedo Aurvalle, DE de 15-10-2007).

Para os demais períodos foi produzido laudo pericial judicial, fls. 207-35, em que o perito concluiu que as atividades eram especiais pela exposição habitual e permanente a ruído médio de 92,02 dB(A) e Hidrocarbonetos. Acerca dos EPIs informa que não há documentação que comprove o uso ou o fornecimento deles. Assim, devem ser reconhecidos como especiais os seguintes períodos: Doivani SA (24.03.1986 a 19.04.1989); DVN SA Embalagens (21.06.1989 a 14.05.1990); Plastibal Industria e Comércio de Plástico Ltda. (29.05.1991 a 12.09.1991); Retaplast - Industria e Comércio de Plásticos Ltda. 11.12.1995 a 26.03.1998); Kaplastika Industria e Comércio de Plástico Ltda. (01.12.1998 a 30.04.2007) e Paulo Alexandre Machado Escouto (01.02.2010 a 30.08.2011).

Enquadramento legal:

Códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831/64e 1.1.5 do Anexo I do Decreto 83.080/79 - ruído acima de 80 dB. Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, com a redação original. Aplicação do código 2.0.1 (ruído acima de 85 dB) do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003.

Códigos 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, e 1.2.10 do Anexo I do Decreto 83.080/79 e 1.0.19 do Anexo IV do Decreto 2172/97 e 1.0.19 do Anexo IV do Decreto 3048/99.

Conclusão: restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no(s) período(s) antes indicado(s), conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, ao agente agressivo físico ruído em nível superior a 80 decibéis (nível de ruído considerado insalubre até 05-03-97), entre 06-03-97 e 18-11-03, pelo ruído acima de 90 dB(A) e após 19-11-03, pelo ruído acima de 85 dB (A), bem como pelos Hidrocarbonetos.

Acerca desses equipamentos, registra-se que o perito judicial informou não ter sido comprovado o seu fornecimento em nenhum dos intervalos ora reconhecidos como de exercício de atividade especial, motivo pelo qual deixo de determinar o sobrestamento do feito, conforme determinação contida no voto do Relator para admissão do IRDR n° 15/TRF4 (5054341-77.2016.4.04.0000/SC), no sentido de suspenderem-se os processos em trâmite na Justiça Federal da 4ª Região em que se discuta acerca da prova hábil à comprovação da eficácia dos EPIs para elidir os agentes nocivos, e consequentemente, afastar o reconhecimento da atividade especial.

Ainda para os períodos reconhecidos em virtude da submissão da parte autora ao agente agressivo ruído, a respeito do qual o STF decidiu, no julgamento do ARE 664.335 (tema 555, com repercussão geral) que a declaração do empregador, em PPP, quanto à eficácia dos EPIs, não descaracteriza o tempo de serviço especial. Por esse motivo, deixo de determinar o sobrestamento do feito, conforme determinação contida no voto do Relator para admissão do IRDR n° 15/TRF4 (5054341-77.2016.4.04.0000/SC), no sentido de suspenderem-se os processos em trâmite na Justiça Federal da 4ª Região em que se discuta acerca da prova hábil à comprovação da eficácia dos EPIs para elidir os agentes nocivos, e consequentemente, afastar o reconhecimento da atividade especial.

Por fim, tem os períodos admitidos como de exercício de atividade especial que são anteriores a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP n.º 1.729/98, convertida na Lei n.º 9.732/98, que alterou o § 2.º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Por esse motivo, deixo de determinar o sobrestamento do feito, conforme determinação contida no voto do Relator para admissão do IRDR n° 15/TRF4 (5054341-77.2016.4.04.0000/SC), no sentido de suspenderem-se os processos em trâmite na Justiça Federal da 4ª Região em que se discuta acerca da prova hábil à comprovação da eficácia dos EPIs para elidir os agentes nocivos, e consequentemente, afastar o reconhecimento da atividade especial.

A tese do INSS de impossibilidade de reconhecimento da especialidade das atividades da parte autora, em razão de a empresa fornecer equipamentos de proteção individual, ficando dispensada da contribuição adicional para o financiamento do benefício de aposentadoria especial, caso em que a concessão da Aposentadoria Especial significaria a criação de benefício sem a devida fonte de custeio não deve ser acolhida.

Embora o art. 195, § 5.º, da Constituição Federal/88 disponha que nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total, em se tratando de concessão de Aposentadoria Especial ou de conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o §6.º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n.º 8.212/91, os quais possuem o seguinte teor:

Não se vê óbice ao fato de a lei indicar como fonte do financiamento da Aposentadoria Especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal/88, dispõem que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.

Por fim, ressalta-se que, a rigor, sequer haveria necessidade de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1.º c/c art. 15 da EC n.º 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03-03-1998; RE n.º 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31-05-1994; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20-11-2007; ADI n.° 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30-10-1997; RE n.º 215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26-08-1997; AI n.º 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28-09-2005), regra esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.

Igualmente o fato de ocasionalmente constar no PPP o código zero no campo da GFIP, caso em que, segundo entendimento do INSS, o reconhecimento da atividade especial ficaria sem custeio específico, ante a ausência das contribuições dispostas nos arts. 57, §§ 6.º e 7.º, da Lei n.º 8.213/91, e art. 22, inc. II, da Lei n.º 8.212/91 não impede o reconhecimento da atividade como especial, porquanto, se estiver comprovado o trabalho em condições adversas à saúde do trabalhador, a mera ausência do código ou o preenchimento equivocado do campo GFIP no PPP não obsta à conversão do tempo especial em comum, pois o INSS possui os meios necessários para sanar eventual irregularidade constatada na empresa, não podendo o segurado ser penalizado por falha do empregador.

Quanto ao recolhimento das contribuições estabelecidas nos arts. 57, §§ 6.º e 7.º da Lei n.º 8.213/91 e art. 22, inc. II, da Lei n.º 8.212/91, cabe ao empregador efetuá-lo, conforme dispõe o art. 30, inc. I, alíneas a e b, da Lei n.º 8.212/91:

Diante dessas considerações, o tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde, prestado pela parte autora, deve ser reconhecido como especial.

Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que é possível a conversão do tempo especial para comum, mesmo com relação aos períodos anteriores ao advento da Lei n.º 6.887, de 10-12-1980, desde que os requisitos para a outorga da inativação tenham se perfectibilizado após a sua edição. Nesse sentido o julgamento proferido pelo Juiz Federal Loraci Flores de Lima, em Embargos de Declaração, no processo de n.º 0027300-90.2007.404.7000, Sessão de 07/07/2010, decisão unânime.

No que tange à possibilidade de conversão de tempo de serviço especial prestado a partir de 28-05-1998, a Medida Provisória n.º 1.663/98 revogou o §5.º do art. 57 da Lei n.º 8.213/91. Todavia, a Lei 9.711/98 deixou de convalidar a prefalada revogação, por via expressa ou tácita, motivo pelo qual plena é a vigência dos artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios e, por conseguinte, possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28-05-1998.

Quanto ao fator de conversão, pacífico é o entendimento de que, em casos como o presente, onde os requisitos da aposentadoria foram implementados durante a vigência da Lei n. º 8.213, de 24-07-1991, devem ser aplicados a todo o período laboral os fatores de conversão previstos no artigo 64 do Decreto n.º 357/91, que regulamenta o referido diploma legal.

Assim, admitida a especialidade da atividade desenvolvida no(s) período(s) antes indicado(s), impõe-se a conversão pelo fator multiplicador 1,4 e 1,75 (asbestos), chegando-se ao seguinte acréscimo: 12 anos, 11 meses e 2 dias.

Em razão da promulgação da Emenda Constitucional n.º 20/98, em 16-12-1998, houve alteração das regras inicialmente consagradas pela Lei n.º 8.213/91. Assim, a Aposentadoria por Tempo de Serviço foi extinta, sendo instituídas novas regras para o alcance da agora chamada Aposentadoria por Tempo de Contribuição.

Sinale-se, entretanto, que a referida Emenda, em seu art. 3.º, ressalvou o direito adquirido dos segurados que até a data de sua publicação haviam preenchidos os requisitos legais para a concessão de benefício previdenciário, bem como introduziu a Regra de Transição (art. 9.º), a qual assegura a concessão de Aposentadoria por Tempo de Contribuição proporcional ou integral ao segurado filiado ao RGPS até a data de publicação dessa emenda.

Assim, se o segurado se filiou à Previdência Social antes da vigência da EC n.º 20/98 e conta tempo de serviço posterior àquela data, poderá trazer ao caso concreto a incidência de três hipóteses:

1) das Regras Antigas, com limitação do tempo de serviço e carência em 16-12-98, para verificar o preenchimento das condições legais para a Aposentadoria por Tempo de Serviço, seja proporcional ou integral, cujo salário de benefício deverá ser calculado nos termos da redação original do art. 29 da Lei n. 8.213/91: exige-se o implemento da carência e do tempo de serviço mínimo de 25 anos para a segurada e 30 anos para o segurado, que corresponderá a 70% do salário de benefício, acrescido de 6% (seis por cento) para cada ano de trabalho que superar aquela soma, até o máximo de 100%, que dará ensejo à inativação integral (conforme previsto nos arts. 142, 52 e 53, I e II, todos da Lei n.º 8213/91);

2) das Regras Permanentes (EC n.º 20/98), sem qualquer restrição temporal pela legislação previdenciária, apenas com limitação na DER. A Aposentadoria por Tempo de Contribuição é devida ao segurado que, cumprindo a carência exigida, prevista no art. 142 da Lei 8213/91, completar 35 anos de contribuição, se homem, e 30 anos de contribuição, se mulher e por fim,

3) das Regras de Transição - Aposentadoria por Tempo de Contribuição proporcional ou integral, com o cômputo do tempo trabalhado até 28-11-1999, dia anterior à edição da lei do fator previdenciário (Lei n.º 9876/99), cujo salário de benefício deverá ser calculado nos termos da redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91. Para a inativação proporcional é preciso o implemento da carência (art. 142 da Lei n.º 8213/91) e do tempo de contribuição mínimo de 25 anos, se mulher e 30 anos, se homem e, respectivamente, a idade mínima de 48 anos e 53 anos e, se for o caso, do pedágio de 20% para a aposentadoria integral ou 40% para a proporcional que, em 16-12-1998, faltava para atingir aquele mínimo necessário à outorga da inativação (art. 9.º, § 1.º, I, "a" e "b", da EC n.º 20/98), que corresponderá a 70% do salário de benefício, acrescido de 5% (cinco por cento) para cada ano de trabalho que superar aquela soma, até o máximo de 100%, que corresponderá à inativação integral (inciso II da norma legal antes citada). Ressalte-se, porém, que não se aplica a exigência da idade e do pedágio para a aposentadoria integral, porquanto mais gravosa ao segurado, entendimento, inclusive, do próprio INSS (Instrução Normativa INSS/DC n.º 57/2001), mantido nos regramentos subsequentes.

Importante lembrar que independentemente do tempo encontrado impõe-se a realização das simulações possíveis, uma vez que os salários de contribuição poderão variar nos períodos apurados e não necessariamente de um tempo de serviço mais reduzido advirá uma RMI menor.

A carência exigida no caso de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição é de 180 contribuições. No entanto, para os segurados inscritos na Previdência Social Urbana até 24-07-91, bem como para os trabalhadores e empregadores rurais cobertos pela Previdência Social Rural, a carência para as aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial obedecerá à tabela de acordo com o ano em que o segurado implementou as condições necessárias à obtenção do benefício (art. 142 da LB).

No caso, somando-se o labor judicialmente admitido com o tempo de serviço já reconhecido na via administrativa (documento de fls. 49), a parte autora possui até a DER, 39 anos, 10 meses e 25 dias, fazendo jus à Aposentadoria por Tempo de Contribuição, a contar da data do requerimento administrativo, uma vez que o requisito da carência (art. 142 da LB) também foi cumprido.

Registre-se que a influência de variáveis, como valor dos salários de contribuição, período básico de cálculo a ser considerado, coeficiente de cálculo utilizado, diferença de acréscimo de coeficiente e incidência ou não de fator previdenciário, conforme seja considerado o tempo apurado até 16-12-98, até 28-11-99 ou até a data do requerimento, não permite identificar de plano qual a alternativa mais benéfica à parte autora. De qualquer sorte, está claro o seu direito à aposentadoria, devendo, por ocasião da implementação, ser observada a renda mais vantajosa.

Convém salientar que o próprio INSS ao processar pedidos de aposentadoria faz simulações, quando for o caso, considerando as hipóteses já referidas, concedendo o benefício mais benéfico. Se a própria Administração tem essa conduta, não tem sentido que em juízo se proceda de maneira diversa. Assim, como o que pretende o segurado é a concessão da aposentadoria, se prestando a DER apenas para definir a data a partir da qual o benefício é devido, em tais casos simplesmente deve ser reconhecido o direito ao benefício, relegando-se a definição da RMI para momento posterior.

Com o intuito de evitar possíveis discussões acerca da natureza jurídica do provimento jurisdicional deve ser esclarecido que não há falar em acórdão condicional, pois o comando é único: determinar que o INSS conceda o benefício com o cálculo que for mais vantajoso ao segurado.

Quanto à incidência do fator previdenciário ou aplicação proporcional, registra-se que, após a Lei n.º 9.876/99, publicada em 29/11/1999, o período básico de cálculo (PBC) passou a abranger todos os salários de contribuição (desde 07-1994), e não mais apenas os últimos 36 (o que foi garantido ao segurado até a data anterior a essa lei - art. 6.º), sendo, ainda, introduzido o fator previdenciário no cálculo do valor do benefício.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal já sinalizou no sentido da constitucionalidade do fator previdenciário ao indeferir o pedido de medida cautelar visando à suspensão do art. 2.º da Lei 9.876/99, na parte em que deu nova redação ao art. 29, caput, seus incisos e parágrafos da Lei 8.213/91, que tratam da questão (ADI-MC 2.111/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, DJU-I de 05-12-2003, p. 17), em abordagem onde foram considerados tanto os aspectos formais como materiais da alegação de inconstitucionalidade, com extenso debate sobre os motivos que levaram à criação do fator.

Assim, na hipótese de concessão da aposentadoria pelas regras de transição ou pelas permanentes, o salário-de-benefício deverá ser calculado de acordo com o art. 29, I, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº. 9.876/99, mediante a apuração da média aritmética simples dos maiores salários de contribuição equivalentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo (desde julho de 1994), multiplicada pelo fator previdenciário.

Por fim, considerando que a cognição da Suprema Corte em ação direta de inconstitucionalidade é ampla e que o Plenário não fica adstrito aos fundamentos e dispositivos constitucionais trazidos na ação, realizando o cotejo da norma com todo o texto constitucional, não há falar, portanto, em argumentos não analisados pelo STF, tendo-se por esgotada a questão quando do seu julgamento pela Corte Maior (AI 413210 AgR-ED-ED, Relator(a): Min. Ellen Gracie, Primeira Turma, julgado em 24/11/2004, DJ 10.12.2004 PP-00041 EMENT VOL-02176-04 PP-00658). Embora não tenha havido, ainda, o julgamento final da ação, não se pode ignorar o balizamento conferido pelo Supremo à matéria em foco quando indeferiu a medida cautelar postulada.

Desse modo, o fator previdenciário incide no cálculo do salário-de-benefício, consoante o art. 29, I, da Lei n.º 8.213/91, com a redação dada pela Lei n.º 9.876/99.

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

A correção monetária e os juros de mora devem ser adequados aos parâmetros a seguir fixados:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

- IPCA-E a partir de 30/06/2009.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula n.º 20 deste regional), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Frente ao exposto, voto por negar provimento ao agravo retido, negar provimento ao recurso e à remessa oficial, prejudicada em parte a apelação e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/01/2018, na seqüência 7, disponibilizada no DE de 09/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA OFICIAL, PREJUDICADA EM PARTE A APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.