PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AVERBAÇÃO. TRF4. 0002416-69.2017.4.04.9999

4. Deve o INSS promover a averbação dos períodos de tempo de serviço reconhecidos como especiais, os quais valerão para todos os fins do Regime Geral da Previdência Social.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial, ao apelo do INSS e ao apelo do autor, determinando a implantação do benefício, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso interposto pelo INSS (68/81) e pela parte autora (64/66) contra sentença, publicada em 23 de maio de 2015, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos (fls. 49/62):

 

A autarquia previdenciária, nas razões recursais, elencou os seguintes argumentos: a) requer seja extinto o processo, por falta de interesse processual, pois não há utilidade prática no pedido, tendo em vista que a parte autora não realizou pedido de aposentadoria perante o INSS; b) conforme documentação juntada aos autos a parte autora não comprovou o exercício de atividades especiais, especialmente dos critérios da habitualidade e permanência da exposição; c) conforme formulários acostados ao processo, durante praticamente todos os períodos que a parte autora deseja averbar, o agente físico ruído foi inferior ao limite de tolerância legalmente exigido; d) eventual presença de agente nocivo foi neutralizada pelo uso eficaz de EPI; e) o INSS deve ser isento de custas.

 

A parte autora, por sua vez, apresentou recurso onde busca a majoração dos honorários advocatícios para, no mínimo, 10% sobre o valor atualizado da causa, não permitindo a compensação dos mesmos.

 

Foram apresentadas contrarrazões (84/88).

 

É o relatório.

 

Conheço da remessa necessária, visto que sua dispensa apenas tem lugar quando a sentença líquida veicular condenação não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos (STJ, Súmula nº 490, EREsp nº 600.596, Corte Especial, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ 23/11/2009).

Saliente-se, por oportuno, que não incide o limite de 1.000 (mil) salários mínimos previsto no art. 496, § 3º, inciso I, do NCPC, porquanto a r. sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

 

Da análise acurada dos autos, forçoso reconhecer que, de fato, inexistiu prévio requerimento administrativo quanto ao cômputo, como tempo de serviço especial, dos períodos de 24.10.1985 a 18.02.1992 e de 15.05.1992 a 13.12.1998.

No que toca ao tema em debate (interesse de agir), já tive a oportunidade de publicar, na honrosa companhia do Juiz José Antônio Savaris, o artigo "Prévio requerimento administrativo como condição para acesso ao Judiciário em matéria previdenciária. RE 631240-MG - repercussão geral". Especificamente quanto às regras de transição, dissemos o seguinte:

 

 

Em suma: o Relator do RE nº 631.240, Ministro Luís Roberto Barroso, dividiu as ações previdenciárias em dois grupos, quais sejam:

 

(i) demandas que pretendem obter uma prestação ou vantagem inteiramente nova ao patrimônio jurídico do autor (concessão de benefício, averbação de tempo de serviço e respectiva certidão, etc.); e

(ii) ações que visam ao melhoramento ou à proteção de vantagem já concedida ao demandante (pedidos de revisão, conversão de benefício em modalidades mais vantajosa, restabelecimento, manutenção, etc.).

 

E concluiu o Ministro afirmando que: no primeiro grupo, como regra, exige-se a demonstração de que o interessado já levou sua pretensão ao conhecimento da Autarquia e não obteve a resposta desejada, sendo que a falta de prévio requerimento administrativo de concessão deve implicar na extinção do processo judicial sem resolução de mérito, por ausência de interesse de agir; no segundo grupo, precisamente porque já houve a inauguração da relação entre o beneficiário e a Previdência, não se faz necessário, de forma geral, que o autor provoque novamente o INSS para ingressar em juízo. Importante menção fez ainda o Relator aos casos em que o entendimento da Autarquia for notoriamente contrário à pretensão do interessado, salientando não ser exigível o prévio requerimento administrativo; todavia assegurou não se enquadrarem aqui os casos em que se pretende obter benefício para trabalhador informal.

 

Considerando a existência de inúmeros processos judiciais em que o INSS é demandado, o STF fixou uma fórmula de transição a ser aplicável a todas as ações ajuizadas até a data do julgamento da repercussão geral, que consiste em:

 

a) nas ações ajuizadas no âmbito de Juizado Itinerante, a falta do prévio requerimento administrativo não implicará a extinção do feito sem julgamento de mérito;

b) nas ações em que o INSS tiver apresentado contestação de mérito, estará caracterizado o interesse de agir pela resistência à pretensão, implicando a possibilidade de julgamento do mérito, independentemente do prévio requerimento administrativo;

c) nas demais ações em que ausente o requerimento administrativo, o feito será baixado em diligência ao Juízo de primeiro grau, onde permanecerá sobrestado, a fim de intimar o autor a dar entrada no pedido administrativo em até 30 (trinta) dias, sob pena de extinção do processo por falta de interesse de agir. Comprovada a postulação administrativa, o Juiz intimará o INSS para se manifestar acerca do pedido em até 90 (noventa) dias. Nos casos do item 'C', se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente (ex: não comparecimento à perícia ou à entrevista), extingue-se a ação. Por outro lado, se negado o pedido, estará caracterizado o interesse de agir e o feito deverá prosseguir.

 

No precedente, restou definido, por fim, que tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data da entrada do requerimento, para todos os efeitos legais.

 

Importante referir, ademais, que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.369.834, admitido como representativo da controvérsia, externou o entendimento de que, em relação ao tema altercado, se faz necessária a adesão à tese estabelecida no RE nº 631.240, julgado pelo Supremo Tribunal Federal sob o regime da repercussão geral.

 

Assim, devem ser aplicadas as regras de modulação estipuladas no RE 631.240 para verificar a necessidade de prévio requerimento administrativo de benefício previdenciário para configurar interesse de agir do autor.

 

No caso dos autos, impõe-se aplicar a fórmula de transição, pois a ação foi ajuizada em 16/01/2014, antes do julgamento da repercussão geral, ocorrido em 03/09/2014. Não há falar na ausência de interesse de agir em razão de ter a autarquia previdenciária, por ocasião da contestação, ter se insurgido com relação ao mérito.

Consoante entendimento pacífico neste tribunal e, também, no Superior Tribunal de Justiça por meio da Súmula 242, "Cabe ação declaratória para reconhecimento de tempo de serviço para fins previdenciários".

 

A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE 174.150-3/RJ, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:

 

a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento a determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula 198 do extinto TFR).

b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, "Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções,v.g., periculosidade)" (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei 8.213/91, art. 58, §1º) (TRF4, AC 2002.71.07.001611-3, 5ª Turma, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).

d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).

g) Quanto aos efeitos da utilização de equipamento de proteção individual, "Se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Todavia, "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria" (ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJ 12/02/2015). Deve-se observar, contudo, que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/89 (IN INSS/PRES 77/2015, art. 279, §6º).

h) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no R Esp 1310034/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei 9.032/95.

i) Cabe destacar, no que tange aos agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15, que os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. (APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010; EINF 5000295-67.2010.404.7108, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, 04/02/2015).

 

 

 

1. Período: 24/10/85 a 18/02/92

Empregador: Borrachas Vipal

Atividade/Função: Auxiliar de produção no setor montagem

Agente Nocivo: Ruído de 83.8 dB(A)

Enquadramento: Ruído: Item 1.1.6 do Decreto 53.831/64; Anexo I, do Decreto 83.080/79; item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/97; item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3048/99.

Prova: Formulário DSS 8030 de fl. 16 e Laudo de Condições Ambientais de fl. 58.

É possível o reconhecimento da especialidade, por exposição a ruído acima do limite de tolerância previsto para a época (80 dB).

Uso de EPI: A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91.

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período, por exposição a ruído superior ao limite de tolerância previsto pela legislação de regência.

 

 

3. Período: 15/05/92 a 13/12/98

Empregador: Borrachas Vipal S/A

Atividade/Função: Operador de processo pleno no setor calandragem

Agente nocivo: ruído de 87,8 dB

Enquadramento legal: Ruído: Item 1.1.6 do Decreto 53.831/64; Anexo I, do Decreto 83.080/79; item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/97; item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3048/99.

Prova: Formulário DSS 8030 de fl. 16 e Laudo de Condições Ambientais de fl. 58.

É possível o reconhecimento da especialidade, por exposição a ruído acima do limite de tolerância previsto (80 dB) até 05/03/97. Após esse período a exposição se deu abaixo do nível estipulada pela legislação (90 dB).

Uso de EPI: A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91.

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período.

 

Mantida a sentença relativamente ao reconhecimento da atividade especial nos períodos de 24.10.1985 a 18.02.1992 e de 15.05.1992 a 05.03.1997, totalizando 11 anos, 01 mês e 16 dias de tempo especial.

Destaco que, quanto ao fator de conversão, deve ser observada a relação existente entre os anos de trabalho exigidos para a aposentadoria por tempo de serviço ou de contribuição na data do implemento das condições, e os anos exigidos para a obtenção da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos de tempo de atividade, conforme o caso).

Em se tratando de benefício que a ser deferido a segurado que implementou as condições já na vigência da Lei nº 8.213/91, como sabido, a concessão do benefício depende da comprovação de 35 anos de tempo de serviço ou de contribuição, se homem, e 30 anos, se mulher. Nesse contexto, a relação a ser feita para a obtenção do fator aplicável para a conversão do tempo de serviço especial para comum, quando se trata de enquadramento que justifica aposentadoria aos 25 anos de atividade, é de 25 anos para 35, se homem, e 25 anos para 30, se mulher, resultando, assim, num multiplicador de 1,4 para aquele e 1,2 para esta.

Prestado o serviço sob a égide de legislação que o qualifica como especial, o segurado adquire o direito à consideração como tal até quando possível a conversão. A conversão, todavia, só pode ser disciplinada pela lei vigente à data em que implementados todos os requisitos para a concessão do benefício. Não se pode confundir critério para reconhecimento de especialidade com critério para concessão de benefício, aí incluídas a possibilidade e a sistemática de conversão de tempo especial pretérito.

O Decreto 3.048/99, em seu artigo 70, determina, quanto ao homem, a utilização do fator 1,40 para a conversão do tempo especial sob regime de 25 anos, independentemente da data em que desempenhada a atividade.

Deve o INSS promover a averbação dos períodos de tempo de serviço considerados especiais, os quais valerão para todos os fins do Regime Geral da Previdência Social.

 

Condeno o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, nos termos da sentença (Diante da sucumbência recíproca, condeno ambas as partes ao pagamento dos honorários advocatícios devidos aos respectivos patronos, que fixo em R$ 1.000,00 para ambos os patronos, forte no art. 20, §4º, do CPC, considerando a mediana complexidade do feito e o julgamento antecipado).

Acolho o recurso da parte autora para excluir sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios, pois, embora não tenha logrado sucesso na totalidade do pedido, apenas restou excluído pequeno período, sendo mínima a sucumbência.

Em relação às custas processuais, o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Diante da sucumbência mínima, isento a parte autora do pagamento das custas.

 

- Afastada a alegação de falta de interesse processual

-Acolhe-se parcialmente o recurso do INSS para afastar o reconhecimento de tempo especial quanto o período de 06/03/97 a 13/12/98

- Mantém-se a sentença quanto ao reconhecimento de atividade especial entre 24.10.1985 a 18.02.1992 e de 15.05.1992 a 05.03.1997, declarando o fator de conversão (1,4). Deve o INSS promover a averbação dos períodos de tempo de serviço considerados especiais, os quais valerão para todos os fins do Regime Geral da Previdência Social.

- Acolhe-se o apelo da parte autora para excluir sua condenação ao pagamento dos honorários advocatícios e custas, tendo em vista a sucumbência mínima.

- condenado o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios.

- Acolhe-se recurso da autarquia previdenciária quanto à isenção de custas.

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa oficial, ao apelo do INSS e ao apelo do autor, nos termos da fundamentação.

 

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 13/06/2017, na seqüência 844, disponibilizada no DE de 02/06/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, AO APELO DO INSS E AO APELO DO AUTOR, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.