PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AVERBAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. TRF4. 0001390-07.2015.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de recurso interposto pela parte autora (fls. 136/146) contra sentença (fls. 132/134), publicada em 21/08/2014, que acolheu a preliminar de carência de ação, julgando extinto o feito sem julgamento de mérito, com fundamento no art. 267, VI, do CPC e condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados no valor de R$ 800,00, cuja exigibilidade ficou suspensa em razão da gratuidade judiciária concedida.

A parte autora destaca (evento 129): a) que está configurada no caso em questão a pretensão resistida e o interesse de agir; b) deve haver o reconhecimento da especialidade da atividade desenvolvida pela parte autora, pois o laudo pericial produzido nos autos aponta que a atividade era periculosa; c) somando-se o tempo especial com o período comum, atinge tempo suficiente para a concessão do benefício pleiteado, seja na forma proporcional ou integral.

 

É o relatório.

 

 

A alegação de falta de interesse de agir e carência de ação não merece prosperar, porquanto tendo sido formulado administrativamente requerimento de Aposentadoria por Tempo de Contribuição (NB 144.082.200-7) junto à Agência da Previdência Social, está demonstrada a pretensão resistida que autoriza o prosseguimento da ação em sua integralidade.

 

A tal respeito, é de se dizer que mesmo que o segurado não tenha formulado na via administrativa pedido expresso para conversão do tempo de serviço especial, caberia ao INSS, nos termos do art. 88 da Lei nº 8.213/91, esclarecer e orientar o beneficiário de seus direitos, apontando os elementos necessários à concessão do amparo da forma mais indicada.

 

Houve, portanto, descumprimento dos deveres decorrentes da boa-fé objetiva por parte do Instituto Previdenciário (dever de informação e orientação do segurado), que não apenas deixou de informar adequadamente o segurado, mas também não se atentou para verificar que tipo de atividade profissional era desempenhada, a fim de verificar se suscetível de enquadramento como labor especial.

 

Nessa linha de intelecção, cabe rememorar as premissas da paradigmática decisão proferida pelo STF ao julgar o Tema 350 (RE 631240):

 

 

Ressalte-se que o demandante pretende, na verdade, sua jubilação, da forma mais vantajosa, o que foi negado pela autarquia.

 

Assim, tenho que resta demonstrado o interesse processual da parte autora.

 

 Dispõe o art. 1013 do NCPC:

 

 

Da leitura do dispositivo verifica-se que o novel CPC mantém a possibilidade de julgamento do mérito diretamente pelo Tribunal (antes prevista no art. 515 do CPC de 73). Segundo a norma, tal hipótese será possível sempre que a causa estiver em condições de imediato julgamento.

 

A expressão 'causa em condições de imediato julgamento' parece absorver posição doutrinária e jurisprudencial já existente, que entende pela possibilidade do julgamento ainda que isso envolva matéria de fato, desde que seja desnecessária a produção de provas adicionais.

 

No caso dos autos, reputo despicienda a produção de novas provas, porquanto o feito já está 'maduro' para julgamento, razão pela qual passo a seu exame.

 

 

 

A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE 174.150-3/RJ, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:

 

a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento a determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula 198 do extinto TFR).

b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, "Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções,v.g., periculosidade)" (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei 8.213/91, art. 58, §1º) (TRF4, AC 2002.71.07.001611-3, 5ª Turma, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).

d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).

g) Quanto aos efeitos da utilização de equipamento de proteção individual, "Se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Todavia, "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria" (ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJ 12/02/2015). Deve-se observar, contudo, que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/89 (IN INSS/PRES 77/2015, art. 279, §6º).

h) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no R Esp 1310034/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei 9.032/95.

i) Cabe destacar, no que tange aos agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15, que os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. (APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010; EINF 5000295-67.2010.404.7108, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, 04/02/2015).

 

 

 

Inicialmente, destaco que nos períodos que serão considerados na presente decisão, a autora sempre esteve vinculada à empresa Adão Martins da Silva, seja na condição de empregada, seja na condição de contribuinte individual.

 

No que pertine aos períodos de:

- 01/01/85 a 30/09/86: consta no CNIS que foram efetuados recolhimentos na condição de empresário/empregador;

- 01/03/88 a 30/04/90: consta no CNIS que foram feitos recolhimentos na condição de autônomo;

- 01/10/86 a 28/02/87: não há qualquer indicativo de que tenha laborado neste período.

 

Relativamente a tais períodos, a parte autora não produziu nenhuma prova que indicasse labor nas atividades avaliadas no laudo pericial judicial (posto de combustível), sendo impossível estender as conclusões daquele documento ao período em questão.

Diante da hipossuficiência da parte demandante, mostrar-se-ia desarrazoado reconhecer a improcedência do pleito, formando a coisa julgada material, haja vista que recente precedente da Corte Especial do STJ, em sede de recurso representativo de controvérsia, mudou o encaminhamento das demandas previdenciárias com ausência ou insuficiência de provas:

 

 

Saliente-se que, não obstante o caso que foi objeto de análise naquele julgado ser relativo à aposentadoria por idade, a ratio decidendi mostra-se aplicável a todas as hipóteses em que se rejeita a pretensão a benefício previdenciário em decorrência de ausência ou insuficiência de lastro probatório, consoante leciona o eminente Juiz Federal José Antonio Savaris:

 

Face a tanto, a solução que melhor se amolda ao caso, quanto aos períodos em tela (01/01/85 a 30/09/86, 01/03/88 a 30/04/90 e 01/10/86 a 28/02/87), é a extinção do feito sem exame do mérito, com fulcro no art. 485, inc. IV, NCPC, o que não obsta o ajuizamento de nova ação para renovação do pleito, pelo segurado, mediante apresentação de novas provas, conforme recentemente decidido por este Colegiado, por unanimidade, nos autos da Apelação Cível nº 0011414-31.2014.4.04.9999 (TRF4, 5ª Turma, Rel. Des. Federal Roger Raupp Rios, julg. em 07/06/2016).

 

Passo ao exame dos demais períodos.

 

- 02/01/69 a 31/01/71, empresa Adão Martins da Silva, caixa, CTPS fl. 20;

- 01/12/73 a 30/09/75, empresa Adão Martins da Silva, auxiliar de escritório, CTPS fl. 14.

- outubro de 75 a dezembro de 82, empregada do Auto Posto Peças Lajeado Ltda. (sem registro na CTPS, porém), auxiliar de escritório (fl. 68).

- 01/01/83 a 31/01/84: trabalhador avulso na empresa Adão Martins da Silva, auxiliar de escritório (fl. 68);

- 01/06/90 a 28/7/92, auxiliar de escritório na empresa Adão Martins da Silva, CTPS fl. 14;

- 1/10/93 a 04/01/95, auxiliar de escritório na empresa Adão Martins da Silva, CTPS, fl. 15.

Empresa: Auto Posto Peças Lajeado/ Posto de Combustíveis de Adão Martins da Silva.

Atividade/função: caixa e auxiliar de escritório do posto de combustíveis, cujas atribuições são assim descritas: fazia a leitura de bombas de combustível, fechava os caixas e controlava os frentistas. Fazia o abastecimento de combustível se necessário. Fazia o controle de saída do óleo lubrificante que era vendido. Ficava em uma sala da área administrativa do posto que ficava a cerca de 15 metros da primeira bomba de combustível. Acompanhava a descarga de combustível e fazia a conferência com a régua nos tanques de estocagem.

Agente nocivo: periculosidade

Enquadramento legal: periculosidade: Anexo 2, da NR-16, aprovada pela Portaria MTB n.º 3.214, de 08-06-1978, do Ministério do Trabalho, que dispõe sobre as Atividades e Operações Perigosas com Inflamáveis, mormente, nos seus itens 1, alínea "m", e 3, alínea "q", súmula 198 do TFR. Hidrocarbonetos aromáticos: Decreto nº 53.831/64, código 1.2.11; Decreto nº 83.080/79, código 1.2.10; Anexo IV do Decreto nº 2.172/97, código 1.0.19, e no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, código 1.0.19.

Prova: CTPS (Evento 1, doc. 7, fl. 17/19), PPP (Evento 1, out8) e Laudo Pericial Judicial onde consta que este exercia a função de frentista

Ao se avaliar a especialidade das atividades exercidas em postos de combustíveis, não se pode deixar de considerar o aspecto peculiar da periculosidade que decorre do trabalho envolvendo produtos químicos altamente inflamáveis e explosivos como a gasolina, o álcool e óleo diesel, cujo manuseio deve observar estritamente normas e padrões específicos de segurança e proteção.

A jurisprudência deste Tribunal já se firmou no sentido de que, ainda que não haja previsão expressa em normas específicas, tratando-se de periculosidade, basta que o segurado esteja submetido a um trabalho de risco.

Acerca do assunto, elucidativas as considerações tecidas pelo eminente Des. Federal João Batista Pinto Silveira por ocasião do julgamento da REOAC n.º 2008.71.14.001086-8, 6ª Turma, Unânime, Unânime, D.E. 05/03/2010), in verbis: 

Destaco, ainda, que é ínsito o risco potencial de acidente em se tratando de agente periculoso, ou seja, nos casos em que é suficiente a sujeição ao risco de acidente ou dano que possa causar-lhe prejuízos à integridade física, sendo desnecessária a exposição habitual e permanente.

De acordo com o laudo pericial judicial (fl. 115/119), o labor da parte autora era periculoso.

Equipamento de Proteção Individual (EPI): A utilização de equipamentos de proteção individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, conforme já referido.

Conclusão: É cabível o reconhecimento da natureza especial do labor.

 

 

 

Devem ser reconhecidos como atividade especial os períodos de 02/01/1969 a 31/01/1971, 01/12/1973 a 30/09/1975, 01/10/1975 a 31/12/1982, 01/01/1983 a 31/01/1984, 01/06/1990 a 28/07/1992, 01/10/1993 a 04/01/1995, totalizando 15 anos, 08 meses e 04 dias.

 

 

 

Prestado o serviço sob a égide de legislação que o qualifica como especial, o segurado adquire o direito à consideração como tal até quando possível a conversão. A conversão, todavia, só pode ser disciplinada pela lei vigente à data em que implementados todos os requisitos para a concessão do benefício. Não se pode confundir critério para reconhecimento de especialidade com critério para concessão de benefício, aí incluídas a possibilidade e a sistemática de conversão de tempo especial pretérito.

 

Destaco que, quanto ao fator de conversão, deve ser observada a relação existente entre os anos de trabalho exigidos para a aposentadoria por tempo de serviço ou de contribuição na data do implemento das condições, e os anos exigidos para a obtenção da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos de tempo de atividade, conforme o caso).

 

Em se tratando de benefício que a ser deferido a segurado que implementou as condições já na vigência da Lei nº 8.213/91, como sabido, a concessão do benefício depende da comprovação de 35 anos de tempo de serviço ou de contribuição, se homem, e 30 anos, se mulher. Nesse contexto, a relação a ser feita para a obtenção do fator aplicável para a conversão do tempo de serviço especial para comum, quando se trata de enquadramento que justifica aposentadoria aos 25 anos de atividade, é de 25 anos para 35, se homem, e 25 anos para 30, se mulher, resultando, assim, num multiplicador de 1,4 para aquele e 1,2 para esta.

 

O Decreto 3.048/99, em seu artigo 70, determina, quanto à mulher, a utilização do fator 1,20 para a conversão do tempo especial sob regime de 25 anos, independentemente da data em que desempenhada a atividade.

 

Dessa forma, cumpre destacar que o fator multiplicador a ser utilizado para converter o labor especial em tempo de serviço comum nos períodos de atividade especial deve ser 1,2.

 

Nessas condições, somado o tempo de atividade reconhecido na via judicial (21 anos, 01 mês e 26 dias) e o acréscimo decorrente da conversão do período especial reconhecido na presente decisão pelo fator 1,2 (03 anos, 01 mês e 19 dias), a parte autora em 12/03/2008 (DER), não tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição, sequer proporcional, porquanto apenas atingiu 24 anos, 03 meses e 15 dias de tempo de serviço/contribuição.

 

Em que pese não faça jus a parte autora à concessão do benefício, deve o INSS promover a averbação dos períodos de tempo de serviço considerados especiais, os quais valerão para todos os fins do Regime Geral da Previdência Social.

 

 

 

 

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

 

Reconhecida a procedência da demanda apenas quanto ao reconhecimento do período especial, tem-se a sucumbência recíproca, por terem ambas as partes decaído de porções expressivas de suas postulações.

 

Dessa forma, fixo os honorários advocatícios em 10% do valor da causa, compensando-se, porém, totalmente as verbas.

 

A questão foi pacificada pela Súmula nº 306, do Superior Tribunal de Justiça, estabelecendo que "os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca, assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte."

 

Na mesma linha recente julgado do Supremo Tribunal Federal, em que ficou assentado que a fixação dos "honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa, art. 20, § 3º, do Código de Processo Civil, em razão da sucumbência recíproca, a proporcional distribuição e compensação dos honorários advocatícios e despesas, nos termos do art. 21, caput, do Código de Processo Civil, nos termos do voto da Relatora." (AO 1656 / DF - 2ª. T. - Rel. Min. Carmen Lúcia - DJe-198 DIVULG 09-10-2014 PUBLIC 10-10-2014).

 

Reafirmando a posição da Súmula nº 306, observam-se recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

 

 

Por fim, cumpre destacar que o direcionamento pela possibilidade de compensação dos honorários advocatícios, ainda que uma das partes seja beneficiária da AJG, vem sendo acompanhado pela 3ª. Seção deste Colegiado:

 

 

Em relação às custas processuais, o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Por fim, custas pela metade em relação à parte autora, cuja exigibilidade fica suspensa, em face do benefício da gratuidade judiciária (evento 11, DEC 1).

 

 

- Reconhecido o interesse de agir e, assim, a presença de todas as condições da ação;

- Relativamente aos períodos de 01/01/85 a 30/09/86, 01/03/88 a 30/04/90 e 01/10/86 a 28/02/87, julgar extinto o feito sem exame do mérito, com fulcro no art. 485, inc. IV, NCPC,

- Reconhecer os períodos de 02/01/1969 a 31/01/1971, 01/12/1973 a 30/09/1975, 01/10/1975 a 31/12/1982, 01/01/1983 a 31/01/1984, 01/06/1990 a 28/07/1992, 01/10/1993 a 04/01/1995 como especiais.

- Deixa-se de conceder o benefício da aposentadoria por tempo de contribuição, seja integral, seja proporcional, por não restarem preenchidos os requisitos legais. Determina-se ao INSS a averbação dos períodos de tempo de serviço reconhecidos (especial).

- Fixam-se os honorários advocatícios em 10% do valor da causa, compensados em face da sucumbência recíproca, e custas pela metade em relação à parte autora, cuja exigibilidade fica suspensa, em face do benefício da gratuidade judiciária.

 

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da parte autora, nos termos da fundamentação.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/11/2016, na seqüência 884, disponibilizada no DE de 03/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.