| D.E. Publicado em 11/09/2018 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0011216-57.2015.4.04.9999/RS
RELATORA | : | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | CESAR AUGUSTO RAMAGE |
ADVOGADO | : | Rodrigo Krause |
: | Gustavo Bauermann | |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE CANELA/RS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. ENGENHARIA. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. FUMOS METÁLICOS. EPI. FONTE DE CUSTEIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO ESPECIAL INSUFICIENTE NA DER. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO. EXIGÊNCIA DE AFASTAMENTO DA ATIVIDADE. ART. 57, §8º, DA LEI N. 8.213/91. INCONSTITUCIONALIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.
1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.
2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
3. A atividade de engenheiro mecânico exercida até 28-04-1995 deve ser reconhecida como especial em decorrência do enquadramento por categoria profissional previsto à época da realização do labor.
4. A exposição a hidrocarbonetos aromáticos, fumos metálicos e níveis de ruído superiores ao limite legal de tolerância enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.
5. Não havendo provas consistentes de que o uso de EPIs neutralizava os efeitos dos agentes nocivos a que foi exposto o segurado durante o período laboral, deve-se enquadrar a respectiva atividade como especial. Em se tratando de ruído nem mesmo a comprovação de que a utilização de protetores reduzia a intensidade do som a níveis inferiores aos máximos deve afastar o reconhecimento da especialidade da atividade, pois já comprovado que a exposição por períodos prolongados produz danos em decorrência das vibrações transmitidas, que não são eliminadas pelo uso do equipamento de proteção.
6. Para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do art. 57 da Lei 8.213/91, que remete ao art. 22, inc. II, da Lei 8.212/91. As disposições estão em consonância com o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal, que dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. Incidência do princípio da solidariedade.
7. No caso concreto, somando-se o tempo de serviço especial reconhecido, a parte autora não implementa tempo suficiente à concessão da aposentadoria pretendida na DER.
8. É possível, porém, considerar determinado tempo de serviço ou contribuição, após o requerimento administrativo do benefício, inclusive após o ajuizamento da ação, para fins de concessão de benefício previdenciário ou assistencial, ainda que ausente expresso pedido na petição inicial.
9. Considerando que as ações previdenciárias veiculam pretensões de direito social fundamental (Constituição Federal, artigos 6º, 194, 201 e 203), impõe-se dar às normas infraconstitucionais, inclusive às de caráter processual, interpretação conducente à efetivação e concretização daqueles direitos, respeitados os demais princípios constitucionais.
10. A reafirmação da DER, para a data em que o segurado implementa os requisitos amolda-se à própria natureza continuativa da relação jurídica previdenciária, cabendo ao Poder Judiciário reportar-se à situação de fato e de direito existente por ocasião da entrega da prestação jurisdicional,facultando-se, obviamente, à autarquia, a impugnação do tempo de contribuição posterior, em atenção ao contraditório.
11. Na hipótese, computado o tempo de serviço especial laborado após a DER e após o ajuizamento da demanda, é devida a aposentadoria especial, a contar da data do ajuizamento da ação.
12. É inconstitucional a restrição prevista no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/91, à continuidade do desempenho da atividade pelo trabalhador que obtém aposentadoria especial, por cercear, sem que haja autorização constitucional para tanto, o desempenho de atividade profissional e vedar o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência (Incidente de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira).
13. Em consequência, não há óbices a que o termo inicial do benefício de aposentadoria seja fixado na data da DER. O segurado não pode ser onerado com os efeitos da demora na concessão do benefício a que fazia jus desde o implemento dos requisitos legais.
14. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR.
15. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
16. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 29 de agosto de 2018.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9427306v51 e, se solicitado, do código CRC 473F1100. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Taís Schilling Ferraz |
| Data e Hora: | 03/09/2018 15:18 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0011216-57.2015.4.04.9999/RS
RELATORA | : | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | CESAR AUGUSTO RAMAGE |
ADVOGADO | : | Rodrigo Krause |
: | Gustavo Bauermann | |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE CANELA/RS |
RELATÓRIO
Trata-se de ação previdenciária proposta por CÉSAR AUGUSTO RAMAGE contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria especial, desde a DER (07/05/2009), mediante o reconhecimento da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais que alega ter desenvolvido nos períodos de 24/10/1983 a 22/01/1984, 23/01/1984 a 30/10/1984, 01/11/1984 a 15/07/1988, 11/09/1989 a 15/01/1993, 02/10/1989 a 01/09/1997, 18/01/1993 a 01/09/1994, 28/07/1997 a 19/02/1999, 01/03/1999 a 27/09/1999, 13//10/1999 a 31/12/2003, 01/01/2004 a 09/07/2006 e 10/07/2006 a 07/05/2009. Sucessivamente, requer a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a conversão dos períodos de tempo especial em tempo comum, com os devidos acréscimos.
Sentenciando, o juízo a quo julgou procedente o pedido, reconhecendo a especialidade do tempo de serviço nos períodos de 24/10/1983 a 22/01/1984, 23/01/1984 a 30/10/1984, 01/11/1984 a 15/07/1988, 11/09/1989 a 15/01/1993, 01/10/1989 a 01/09/1997, 18/01/1993 a 01/09/1994, 28/07/1997 a 19/02/1999, 01/03/1999 a 27/09/1999, 13//10/1999 a 31/12/2003, 01/01/2004 a 09/07/2006 e 10/07/2006 a 07/05/2009, condenando o INSS a conceder à parte autora a aposentadoria especial, desde a DER (07/05/2009). Condenou o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, fixando correção monetária pelo INPC até junho de 2009 e, a partir de então pelos critérios estabelecidos na Lei 11.960/09. Determinou a incidência de juros de mora pelos critérios da Lei 11.960/09, desde a citação. Arbitrou os honorários de advogado em 5 % sobre os valores vencidos até a data da sentença. Feito isento de custas. Determinou a implantação do benefício (fls. 323-326).
O INSS apela sustentando que a parte autora não implementa os requisitos para aposentadoria especial, uma vez que o tempo especial reconhecido perfaz menos de 25 anos. Aduz que a exposição a ruído ocorreu em níveis inferiores ao limite legal de tolerância e que houve utilização de EPIs eficazes, não havendo prévia fonte de custeio para concessão do benefício. Defende a impossibilidade de produção de prova pericial por similaridade com base em declarações unilaterais da parte autora. No caso de manutenção da concessão do benefício, requer que os efeitos financeiros sejam fixados na data do afastamento da atividade especial (fl. 337-343).
Com contrarrazões e por força do reexame necessário, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Remessa Necessária
Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".
O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.
Nesse sentido, quando publicada, a sentença destes autos estava sujeita a reexame obrigatório.
A superveniência dos novos parâmetros para remessa necessária (NCPC, art. 496, § 3º), entretanto, permitiria a interpretação de que houve fato superveniente à remessa, que suprimiu o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o conhecimento da remessa.
No entanto, em precedente sucessivamente repetido, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).
Nesses termos, em atenção ao precedente citado, impõe-se que a possibilidade de conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observe os parâmetros do CPC de 1973.
No caso dos autos, o valor do proveito econômico, ainda que não registrado na sentença, é desde logo estimável, para efeitos de avaliação quanto ao cabimento da remessa necessária.
Considerando os elementos existentes nos autos, pode-se antever que o valor da renda mensal, multiplicado pelo número de meses da condenação, até a data da sentença, acrescido de correção monetária e de juros de mora nas condições estabelecidas na decisão de primeiro grau, resulta em valor manifestamente superior a sessenta salários-mínimos.
Assim, conheço da remessa oficial.
Mérito
A controvérsia restringe-se:
- ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 24/10/1983 a 22/01/1984, 23/01/1984 a 30/10/1984, 01/11/1984 a 15/07/1988, 11/09/1989 a 15/01/1993, 01/10/1989 a 01/09/1997, 18/01/1993 a 01/09/1994, 28/07/1997 a 19/02/1999, 01/03/1999 a 27/09/1999, 13//10/1999 a 31/12/2003, 01/01/2004 a 09/07/2006 e 10/07/2006 a 07/05/2009;
- ao afastamento da especialidade pela utilização de EPIs eficazes;
- ao afastamento da especialidade pela ausência de prévia fonte de custeio;
- à consequente concessão de aposentadoria especial;
- ao termo inicial do benefício e de seus efeitos financeiros.
Tempo de serviço especial
O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova, cuja previsão legislativa expressa se deu com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99. Nesse sentido é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003).
Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído e calor, em que necessária sempre a aferição de seus níveis (decibéis/ºC), por meio de parecer técnico trazido aos autos ou, simplesmente, referido no formulário padrão emitido pela empresa;
b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14-10-1996, que a revogou expressamente, de modo que, no interregno compreendido entre essas datas e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) após 06-03-1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).
Agente Nocivo Ruído
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n. 53.831, de 25-03-1964, o Quadro I do Decreto n. 72.771, de 06-09-1973, o Anexo I do Decreto n. 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto n. 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto n. 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto n. 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, nos termos abaixo:
Até 05-03-1997:
1. Anexo do Decreto n. 53.831/64 - Superior a 80 dB;
2. Quadro I do Decreto n. 72.771/73 e Anexo I do Decreto n. 83.080/79 - Superior a 90 dB.
De 06-03-1997 a 06-05-1999:
Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 - Superior a 90 dB.
De 07-05-1999 a 18-11-2003:
Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, na redação original - Superior a 90 dB.
A partir de 19-11-2003:
Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003 - Superior a 85 dB.
Embora a evolução das pesquisas sobre os efeitos deletérios à saúde do trabalhador causados pelo agente físico ruído tenha levado à redução do nível máximo tolerável e em que pese se possa presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de labor tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Min. Castro Meira, e RESP 1381498 - Min. Mauro Campbell).
Esta Corte, então, revisou a própria jurisprudência, com vistas na segurança jurídica da final decisão esperada, passando-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibeis até a edição do Decreto 2.171/97. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibeis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibeis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, vu 28-05-2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Para fins de enquadramento, em não havendo informação quanto à média ponderada de exposição ao ruído, deve-se adotar o critério dos picos de ruído, afastando-se o cálculo pela média aritmética simples, por não representar com segurança o grau de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho.
Exame do tempo especial no caso concreto
Passo, então, ao exame dos períodos controvertidos nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.
Períodos: 24/10/1983 a 15/07/1988, 11/09/1989 a 15/01/1993, 18/01/1993 a 01/09/1994, 01/10/1989 a 01/09/1997 e 01/03/1999 a 27/09/1999.
Empresas: Metal Vis S.A. (24/10/1983 a 15/07/1988 e 11/09/1989 a 15/01/1993), Haupt São Paulo S.A. (18/01/1993 a 01/09/1994), Krone Indústria Mecânica Ltda. (01/10/1989 a 01/09/1997 e 01/03/1999 a 27/09/1999).
Atividade/função: estagiário de engenheiro mecânico no setor de produção da fábrica (24/10/1983 a 22/01/1984), engenheiro mecânico encarregado do manutenção no setor de produção da fábrica (23/01/1984 a 30/10/1984), engenheiro mecânico encarregado do setor de manutenção e produção da fábrica (01/11/1984 a 15/07/1988 e 11/09/1989 a 15/01/1993, 18/01/1993 a 01/09/1994, 01/10/1989 a 01/09/1997 e 01/03/1999 a 27/09/1999).
Categoria profissional: engenharia (23/01/1984 a 15/07/1988, 11/09/1989 a 15/01/1993, 18/01/1993 a 01/09/1994 e 01/10/1989 a 28/04/1995).
Agente nocivo: níveis de ruído de 86,7 dB, hidrocarbonetos aromáticos e fumos metálicos.
Prova: DSS 8030 (fls. 56-59) e laudo pericial judicial (fls. 297-315).
Enquadramento legal: engenharia: código 2.1.1, do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64 e código 2.1.1, do Anexo II, ao Decreto nº 83.080/79; ruído superior a 80 decibéis até 05/03/1997: item 1.1.6 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79; tóxicos orgânicos: código 1.2.11 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64; hidrocarbonetos e outros compostos de carbono: código 1.2.10 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79; carvão mineral e seus derivados: código 1.0.7 do Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999; outros tóxicos inorgânicos: item 1.2.9 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64; outros tóxicos, associação de agentes: item 1.2.11 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79; outras substâncias químicas: item 1.0.19 do Anexo IV do Dec. n. 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99.
Conclusão: consigno que as empresas analisadas se tratam de mesmo parque fabril, estão localizadas na mesma área no município de Montenegro e são pertencentes ao mesmo grupo societário. O laudo pericial judicial constatou a exposição a níveis de ruído de 86,7 dB, sem utilização de EPIs, de forma habitual e permanente na integralidade dos períodos em questão, sendo, portanto, devido o reconhecimento da especialidade por este agente. Foi constatada, ainda, a exposição a agentes químicos (hidrocarbonetos aromáticos e outros compostos de carbono, gases e fumos de solda), sendo a atividade insalubre. Registro que a perícia foi realizada nas empregadoras, não havendo falar em laudo por similaridade.
Adicionalmente, nos períodos de 23/01/1984 a 15/07/1988, 11/09/1989 a 15/01/1993, 18/01/1993 a 01/09/1994 e 01/10/1989 a 28/04/1995, em que o autor exerceu a atividade de engenheiro mecânico, é devido o reconhecimento, como especial, do tempo de serviço por categoria profissional, prestado por analogia às demais atividades de engenharia descritas nos regulamentos. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.
Períodos: 28/07/1997 a 19/02/1999, 13/10/1999 a 31/12/2003, 01/01/2004 a 09/07/2006.
Empresa: Metalcan S.A.
Atividade/função: engenheiro encarregado do setor de manutenção e produção da fábrica.
Agente nocivo: níveis de ruído de 87,20 dB, hidrocarbonetos aromáticos e fumos metálicos.
Prova: DIRBEN 8030 (fl. 60-62), PPP-Perfil Profissiográfico Previdenciário (fls. 63-64), Relatório de Levantamento de Riscos Ambientais (fls. 67-201) e laudo pericial judicial (fls. 297-315).
Enquadramento legal: ruído superior a 90 decibéis a partir de 06-03-97 até 18-11-2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Dec. n. 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 na redação original; ruído superior a 85 decibeis a partir de 19-11-2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003; carvão mineral e seus derivados: código 1.0.7 do Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999; outras substâncias químicas: item 1.0.19 do Anexo IV do Dec. n. 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99.
Conclusão: registro, primeiramente, que a perícia foi realizada na empregadora, não havendo falar em laudo por similaridade. A perícia judicial constatou a exposição a níveis de ruído de 87,20 dB, sem utilização de EPIs, de forma habitual e permanente na integralidade dos períodos em questão. Portanto, é devido o reconhecimento da especialidade pela exposição a ruído tão somente no intervalo de 19/11/2003 a 09/07/2006, pois no restante dos períodos não houve superação dos níveis legais de tolerância. Contudo, a perícia judicial constatou a exposição, em todos os períodos, a agentes químicos (hidrocarbonetos aromáticos e outros compostos de carbono, gases e fumos de solda), sendo a atividade insalubre. Os agentes nocivos aos quais estava exposta a parte autora estão elencados como especiais, e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.
Período: 10/07/2006 a 07/05/2009.
Empresa: Inarcan Ind. e Com. de Aramados Ltda.
Atividade/função: engenheiro mecânico encarregado do setor de manutenção e produção da fábrica.
Agente nocivo: níveis de ruído de 85,30 dB, hidrocarbonetos aromáticos e fumos metálicos.
Prova: PPP-Perfil Profissiográfico Previdenciário (fls. 65-66), PPRA- Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (fls. 205-249) e laudo pericial judicial (fls. 297-315).
Enquadramento legal: ruído superior a 85 decibeis a partir de 19-11-2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003; carvão mineral e seus derivados: código 1.0.7 do Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999; outras substâncias químicas: item 1.0.19 do Anexo IV do Dec. n. 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99.
Conclusão: registro que a perícia foi realizada na empregadora, não havendo falar em laudo por similaridade. O laudo pericial judicial constatou a exposição a níveis de ruído de 86,7 dB, sem utilização de EPIs, de forma habitual e permanente na integralidade dos períodos em questão, sendo, portanto, devido o reconhecimento da especialidade por este agente. Foi constatada, ainda, a exposição a agentes químicos (hidrocarbonetos aromáticos e outros compostos de carbono, gases e fumos de solda), sendo a atividade insalubre. Os agentes nocivos aos quais estava exposta a parte autora estão elencados como especiais, e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.
Exposição a agentes químicos
Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos - tóxicos orgânicos e inorgânicos - , diferentemente do que ocorre com alguns agentes agressivos, como ruído, calor, frio ou eletricidade, não dependem, segundo os normativos aplicáveis, de análise quanto ao grau ou intensidade de exposição no ambiente de trabalho para a configuração da nocividade e reconhecimento da especialidade do labor para fins previdenciários.
Intermitência na exposição aos agentes nocivos
A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição é ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n. 0003929-54.2008.404.7003, Terceira Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24-10-2011; EINF n. 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07-11-2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF n. 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-05-2011; TRF4, EINF n. 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08-01-2010).
Deve-se lembrar, ainda, que o Decreto nº 4.882/03 alterou o Decreto nº 3.048/99, o qual, para a aposentadoria especial, em seu art. 65, passou a considerar trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais, aquele cuja exposição ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, o que ocorre no caso vertente.
Equipamento de Proteção Individual - EPI
A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é considerada irrelevante para o reconhecimento das atividades exercida em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, no período anterior a 02 de junho de 1998, conforme admitido pelo próprio INSS por meio da Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564/97, em vigor até a mencionada data.
Em período posterior a junho de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência do uso de EPIs é admissível desde que haja laudo técnico afirmando, de forma inequívoca, que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis ou os neutralizou (STJ, REsp 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 10/04/2006, p. 279; TRF4, EINF 2001.72.06.002406-8, Terceira Seção, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 08/01/2010). Para tanto, não basta o mero preenchimento dos campos específicos no PPP, onde simplesmente são respondidas as perguntas "EPI eficaz?" e "EPC eficaz?", sem qualquer detalhamento acerca da total elisão ou neutralização do agente nocivo.
Em se tratando de determinados fatores de nocividade nem mesmo a comprovação de que foram fornecidos e usados EPIs , com redução do potencial de risco da atividade aos limites normativos de tolerância é capaz de neutralizar os efeitos à saúde do trabalhador a longo prazo.
A eficácia dos equipamentos de proteção individual, ademais, não pode ser avaliada a partir de uma única via de acesso do agente nocivo ao organismo, como luvas, máscaras e protetores auriculares, mas a partir de toda e qualquer forma pela qual o agente agressor externo possa causar danos à saúde física e mental do segurado trabalhador ou risco à sua vida.
No caso dos autos, relativamente ao período a partir de junho de 1998, há apenas referências genéricas ao fornecimento e/ou utilização de EPIs, sem afirmação categórica de que os efeitos nocivos do agente insalutífero tenham sido neutralizados ou ao menos reduzidos a níveis aceitáveis, de forma que não resta elidida a natureza especial da atividade. Registro, ainda, que a perícia judicial afirma que as empresas periciadas não comprovaram a entrega de EPIs nem apresentaram registros com controles efetivos da neutralização eficaz dos agentes nocivos capaz de controlar os riscos ambientais.
No que diz respeito ao uso de EPIs frente ao agente nocivo ruído, nem mesmo a comprovação da redução da intensidade da exposição aos limites normativos de tolerância, pelo uso do equipamento protetivo, é capaz de neutralizar as vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e, dele, para o ouvido interno (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).
Consoante já identificado pela medicina do trabalho, a exposição a níveis elevados de ruído não causa danos apenas à audição, de sorte que protetores auriculares não são capazes de neutralizar os riscos à saúde do trabalhador. Os ruídos ambientais não são absorvidos apenas pelos ouvidos e suas estruturas condutivas, mas também pela estrutura óssea da cabeça, sendo que o protetor auricular reduz apenas a transmissão aérea e não a óssea, daí que a exposição, durante grande parte do tempo de serviço do segurado produz efeitos nocivos a longo prazo, como zumbidos e distúrbios do sono.
Cabe citar, ainda, o julgamento do STF a respeito da matéria, ARE 664.335, em 04-12-2014, pelo Tribunal Pleno, quando restou assentado que, "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria".
Quanto aos agentes químicos, a utilização de luvas e cremes de proteção não possui o condão de neutralizar a ação dos agentes nocivos a que estava exposto o autor.
Com efeito, tais cremes são conhecidos como "luvas invisíveis" e são utilizados por não ocasionarem perda de tato ou movimentação dos trabalhadores. Exatamente em decorrência de tais características, torna-se impossível ao trabalhador a avaliação do nível de proteção a que está sujeito, considerando-se o desgaste natural da camada protetora proporcionada por tais cremes em virtude do manuseio de equipamentos, ferramentas, da fricção das mãos com objetos e roupas e mesmo do suor, aspectos ínsitos à prestação laboral em análise. Torna-se, destarte, praticamente impossível a manutenção de uma camada protetiva contínua e homogênea.
Assim, não convincente a afirmação de que a utilização apenas de cremes de proteção, ainda que de forma adequada, possui o condão de neutralizar a ação de agentes nocivos químicos, ainda mais considerando que a exposição do autor a tais elementos ocorria de forma "contínua e permanente".
Frise-se que tal entendimento vem sendo reiteradamente adotado no âmbito trabalhista, restando caracterizada a insalubridade em grau máximo do labor desempenhado por trabalhadores da área de mecânica de manutenção, ainda que demonstrada através de prova técnica a adequada utilização de cremes protetores. Em tal sentido:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MECÂNICO DE MANUTENÇÃO. ÓLEOS E GRAXAS. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. CREME DE PROTEÇÃO. O creme protetor para as mãos não é capaz de elidir a ação dos agentes insalubres (graxas e óleos minerais) presentes na atividade de mecânico de manutenção, sendo devido ao trabalhador o respectivo adicional em grau máximo, porque notório o fato de o exercente de tal função manusear habitualmente óleos e graxas minerais, produto químico para o qual as luvas 'invisíveis' não se mostram eficazes para o efeito de inibir o contato com o agente insalutífero, pois são retiradas facilmente pelo atrito. (TRT4, RO 0000362-53.2011.5.04.0301; 10ª Turma, Relatora Desa. Denise Pacheco. 20-02-2014).
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MECÂNICO. CONTATO COM ÓLEOS E GRAXAS. GRAU MÁXIMO. Tendo trabalhado em contato com agentes nocivos, enquadrados no Anexo 13 da NR-15 da Portaria 3.214/78 do MTE, não elididos pelo uso de equipamentos de proteção adequados e eficazes para afastar o contato com óleos minerais, faz jus o empregado ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo. Recurso não provido. (TRT4, RO 0000362-53.2011.5.04.0301; 5ª Turma; Relatora Desa. Brígida Joaquina Charão Barcelos Toschi. 21-08-2014).
RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CREME DE PROTEÇÃO. Em que pese a conclusão do perito engenheiro, no sentido de não serem insalubres as atividades laborais da reclamante, pelo uso adequado do creme de proteção para as mãos, esta Turma Julgadora, na sua atual composição, adota o entendimento de que os cremes de proteção, mesmo com Certificado de Aprovação, e utilização regular pelo trabalhador, não são eficazes para neutralizar de forma eficiente a ação dos agentes insalubres, porquanto não formam uma barreira de proteção uniforme sobre as mãos e antebraços, a qual não permanece íntegra após o atrito das mãos com as peças manuseadas. Adicional de insalubridade devido. (TRT4, RO 0002111-72.2012.5.04.0333; 9ª Turma; Relatora Desa. Maria da Graça Ribeiro Centeno. 22-05-2014).
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CONTATO COM PRODUTOS QUÍMICOS DE ORIGEM MINERAL. "LUVA INVISÍVEL". GRAU MÁXIMO. O fornecimento e o uso do creme protetor, ainda que o obreiro o reaplique de forma periódica, consiste em uma "luva invisível" que vai sendo retirada com o manuseio, expondo o empregado ao contato direto com o agente insalubre. A proteção insuficiente é fator de aumento do risco, pois o trabalhador, acreditando estar imune, age com menor cautela do que quando não está usando nenhum equipamento de proteção individual. (TRT4, RO 0000145-35.2013.5.04.0561; 6ª Turma; Relator Des. Raul Zoratto Sanvicente. 26-02-2014).
Por conseguinte, considerando que a caracterização da especialidade do labor em decorrência da exposição do segurado a agentes químicos prescinde de análise quantitativa, bem como demonstrada a impossibilidade de total neutralização dos efeitos de tais agentes através do uso dos EPIs fornecidos ao autor, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor.
Custeio
Em seu recurso de apelação, o INSS defende que não é possível reconhecer a atividade especial, porque não teria havido contribuição para o financiamento da aposentadoria especial.
Não assiste razão à Autarquia.
É verdade que, a teor do art. 195, § 5º, da Constituição Federal, nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.
Entretanto, a própria lei de custeio prevê a hipótese de reconhecimento judicial do labor especial para fins previdenciários, como segue:
Art. 43 (...)
§ 4º No caso de reconhecimento judicial da prestação de serviços em condições que permitam a aposentadoria especial após 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, serão devidos os acréscimos de contribuição de que trata o § 6o do art. 57 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).
E para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91:
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
(...)
§ 6º O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98) (Vide Lei nº 9.732, de 11.12.98)
Por sua vez, a contribuição prevista no art. 22, II da Lei nº 8.212/91, a que se refere o dispositivo acima transcrito diz respeito àquela devida pelas empresas para o financiamento do benefício de aposentadoria especial (arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91), e daqueles benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos.
Há previsão normativa, pois, de pagamento dos acréscimos de contribuição no caso de reconhecimento judicial. A lei indica como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa e, mais especificamente a prevista no art. 22, II da lei de custeio.
A disposição está totalmente em consonância com o art. 195, caput e incisos da Constituição Federal, que dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. Trata-se da incidência do princípio da solidariedade.
Por fim, de se registrar que, a rigor, sequer haveria, no caso, necessidade de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03-03-1998; RE n. 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31-05-1994; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20-11-2007; ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30-10-1997; RE n. 215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26-08-1997; AI n. 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28-09-2005), exigência esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.
Diante dessas considerações, não há óbice ao reconhecimento do tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde, prestado pela parte autora nos períodos antes analisados.
Aposentadoria especial - requisitos
A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.
Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, pois o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.
Direito à aposentadoria especial no caso concreto
No caso em exame, considerada a presente decisão judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora, na DER (07/05/2009): 24 anos, 3 meses e 24 dias de tempo especial.
Registro que embora o INSS tenha reconhecido na via administrativa 25 anos, 5 meses e 26 dias de tempo de serviço (fl. 35), nem todos os períodos de tempo comum registrados no Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição foram objetos da presente ação. O tempo especial total do autor não alcança os 25 anos necessários para aposentadoria especial.
Assim, não alcança o autor tempo de serviço suficiente para obter a aposentadoria almejada.
No entanto, possível a reafirmação da DER para a data em que implementados os requisitos necessários à outorga desse benefício, ao fundamento de que continuou trabalhando na mesma empresa e nas mesmas funções insalubres após requerer a aposentadoria.
A esse respeito, consigno que as ações previdenciárias veiculam pretensões de direito social fundamental (Constituição Federal, artigos 6º, 194, 201 e 203). Em casos tais, deve-se dar às normas infraconstitucionais, inclusive às de caráter processual, uma interpretação conducente à efetivação e concretização daqueles direitos, sempre que respeitados os demais princípios constitucionais.
A autarquia previdenciária, mesmo em juízo, não se desveste de sua condição de Estado (na forma descentralizada), o qual tem o dever de assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social (Constituição Federal, art. 194), devendo fazê-lo em toda a oportunidade que se apresente propícia para tal, inclusive no curso de processo judicial.
Ademais, nas ações previdenciárias compreende-se o pedido como sendo o do melhor benefício a que o segurado ou beneficiário tem direito. Correlatamente, para a análise do melhor benefício, sempre que não for possível a sua concessão na DER, deve-se considerar a implementação de seus requisitos até o momento do ajuizamento da ação ou mesmo no curso do processo, sem que, com isso, haja violação aos princípios da adstrição (da decisão ao pedido) ou da estabilização da lide.
A relação jurídica previdenciária é, por natureza, continuativa, cabendo ao Judiciário, ao decidir sobre os direitos e deveres que dela decorrem, reportar-se à situação existente por ocasião da entrega da prestação jurisdicional, considerando os fatos ocorridos no curso do processo, se tais fatos interferem no direito postulado à inicial. A possibilidade vem expressa nos arts. 342, I e III e 933 do NCPC, e já existia sob a égide do CPC de 1973.
Ressalto que, em assim considerando, tampouco há qualquer violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, na medida em que o INSS, por ocasião da contestação, pode (e deve) manifestar-se sobre a pretensão deduzida em juízo.
Quanto à suposta carência de ação por falta de interesse de agir no que tange ao período posterior à DER, evidentemente que não se sustenta. Estando a questão judicializada, situações posteriores à lesão que deu ensejo à propositura da ação, pertinentes ao mesmo direito que se pretende ver reconhecido em juízo, devem ser objeto de análise, sob pena de proferir-se sentença em abstrato, concedendo-se tutela jurisdicional incompleta. Nem se poderia esperar que o autor reiterasse pedido administrativo de aposentadoria sem que antes lhe fosse assegurada judicialmente a contagem de tempo especial, nos períodos anteriores à DER. Evidente, pois, a presença de interesse processual.
Obviamente que em casos tais o início do benefício não coincidirá com a data de entrada do requerimento administrativo. Adota-se, aqui, como marco inicial, a data do implemento dos requisitos, quando ainda pendente o processo administrativo, ou a data do ajuizamento, observando-se o princípio de que quando implementa os requisitos é o segurado quem decide o momento de seu jubilamento. Implementado o requisito após o término do processo administrativo, se o momento em que o segurado decide-se pela aposentadoria, formulando o respectivo pedido, é o da propositura da ação, este deve ser o marco inicial do benefício. Assim, inclusive, é o posicionamento da Terceira Seção (AR n. 2009.04.00.034924-3, Rel. Des. Federal Celso Kipper, julgada em 06-09-2012).
Contudo, se a implementação das condições para obtenção do benefício ocorrer em data posterior ao ajuizamento, deve coincidir o início da aposentação com a data de preenchimento dos requisitos para tanto.
No caso concreto, na DER o autor completou 24 anos, 3 meses e 24 dias de labor especial, faltando-lhe 8 meses e 6 dias para alcançar os 25 anos necessários à obtenção da aposentadoria especial.
Conforme consulta ao sistema CNIS não houve solução de continuidade do vínculo laboral junto à empresa Inarcan- Indústria e Comércio de Aramados no mínimo até 31/03/2014 e por ocasião da perícia judicial (fls. 298-315) o autor ainda exercia a atividade de engenheiro na empresa, estando exposto a agentes químicos (hidrocarbonetos e fumos metálicos), bem como a ruído em níveis superiores ao limite legal de tolerância.
Assim, em 13/01/2010, completou o autor 25 anos de tempo de serviço especial, fazendo jus, portanto, à concessão do benefício de aposentadoria especial.
A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2010 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 174 contribuições na DER.
A circunstância de permanecer o autor em atividade após a data de entrada do requerimento administrativo de aposentadoria não obsta à implantação do benefício nem a fixação de seus efeitos financeiros desde a DER.
Primeiro, porque a data de início do benefício de aposentadoria especial, segundo o art. 57. § 2º, da Lei nº 8.213/91, deve ser fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme dispõe o art. 49 do mesmo diploma legal:
Art. 49. A aposentadoria por idade será devida:
I - ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir:
a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90 (noventa) dias depois dela; ou
b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea "a";
II - para os demais segurados, da data da entrada do requerimento.
Segundo, porque acolher o argumento do INSS significaria onerar o segurado com os custos da demora no processamento administrativo e da ação judicial. Não seria razoável exigir que se afastasse das atividades laborais desde o requerimento administrativo a fim de que, sem remuneração salarial, aguardasse em casa a resolução do litígio.
Terceiro, e nem por isso menos importante, porque foi afirmada pela Corte Especial deste Tribunal, em sede de Arguição de Inconstitucionalidade (Incidente nº 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira), em sessão realizada em 24-05-2012, a inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em acórdão assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTUCIONALIDADE. § 8º DO ARTIGO 57 DA LEI Nº 8.213/91. APOSENTADORIA ESPECIAL. VEDAÇÃO DE PERCEPÇÃO POR TRABALHADOR QUE CONTINUA NA ATIVA, DESEMPENHANDO ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS.
1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d" c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo.
2. O § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 veda a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial.
3. A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência.
3. A regra em questão não possui caráter protetivo, pois não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Nada obsta que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar por tempo de contribuição, a fim de poder cumular o benefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo; como nada impede que se aposentando sem a consideração do tempo especial, peça, quando do afastamento definitivo do trabalho, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. A regra, portanto, não tem por escopo a proteção do trabalhador, ostentando mero caráter fiscal e cerceando de forma indevida o desempenho de atividade profissional.
4. A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei.
5. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91.
Assim, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:
- à implementação do benefício de aposentadoria especial desde a data do ajuizamento da ação (09/02/2010);
- ao pagamento das parcelas vencidas, desde então.
Uma vez que o termo inicial do benefício foi fixado na data de ajuizamento da ação não há incidência de prescrição.
Consectários e Provimentos Finais
- Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;
- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.
Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
- Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Honorários advocatícios
Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do CPC de 1973, aplicável, quanto à sucumbência, aquele regramento.
Consoante entendimento consolidado na Turma, tem-se fixados os honorários advocatícios, vencido o INSS, à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a sentença de procedência, nos termos da Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.
Entretanto, considerando que o juízo "a quo" possui melhores condições de aferir as circunstâncias e pressupostos do disposto nas alíneas do § 3° do art. 20 do CPC (o grau e zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, bem como a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço), na medida em que mantém uma relação de maior proximidade com o profissional por ocasião da instrução processual e coleta da prova, entendo por bem manter a fixação dos honorários nos termos fixados pela sentença.
Custas processuais
O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantenho o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.
Antecipação de tutela
Confirmado o direito ao benefício de aposentadoria, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem.
Conclusão
Parcialmente provido o apelo do INSS e a remessa oficial para afastar a concessão de aposentadoria especial, desde a DER (07/05/2009), uma vez que com o tempo especial reconhecido em sentença a parte autora não perfaz 25 anos de tempo especial na DER. Contudo, reconhecido o direito da parte autora à aposentadoria especial, desde a data do ajuizamento da ação, mediante o reconhecimento da especialidade do labor posterior a DER até 13/01/2010. Adequados os critérios de correção monetária. Nos demais pontos, a sentença resta mantida.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9427305v51 e, se solicitado, do código CRC 5D63FE7B. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/08/2018
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0011216-57.2015.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00027617020108210041
RELATOR | : | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. João Heliofar de Jesus Villar |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | CESAR AUGUSTO RAMAGE |
ADVOGADO | : | Rodrigo Krause |
: | Gustavo Bauermann | |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE CANELA/RS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/08/2018, na seqüência 57, disponibilizada no DE de 13/08/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
: | Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Paulo Roberto do Amaral Nunes
Secretário em substituição
| Documento eletrônico assinado por Paulo Roberto do Amaral Nunes, Secretário em substituição, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9458478v1 e, se solicitado, do código CRC F60A9196. | |
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