PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. MOTORISTA. AGENTES NOCIVOS HIDROCARBONETOS. RUÍDO. PERICULOSIDADE DECORRENTE DO LABOR EM...

4. A exposição a hidrocarbonetos aromáticos e ruídos em níveis superiores aos limites legais enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte do apelo do INSS e, nessa extensão, negar-lhe provimento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária proposta por ERNI LUIZ BASSO contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria especial, desde a DER (04/02/2015), mediante o reconhecimento da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais que alega ter desenvolvido nos períodos de 01/06/1982 a 29/02/1984, 01/03/1984 a 06/08/1984, 01/08/1986 a 02/03/1987, 02/06/1987 a 31/07/1994 e 01/08/1994 a 04/02/2015. Alternativamente, requer a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a conversão do período de atividade especial  para comum, com fator 1,40.

Sentenciando, o juízo a quo reconheceu a ilegitimidade passiva do INSS, impondo-se a extinção do feito, sem resolução do mérito quanto ao reconhecimento da especialidade do período de 02/05/1993 a 30/06/2000, com fulcro no artigo 485, VI do Código de Processo Civil. No mérito, julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo a especialidade da atividade desenvolvida nos períodos de 01/06/1982 a 29/02/1984, 01/03/1984 a 06/08/1984, 01/08/1986 a 02/03/1987, 02/06/1987 a 01/05/1993 e 19/11/2003 a 04/02/2015, determinando ao requerido a respectiva averbação para fins previdenciários. Arbitrou honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa, atualizado pelo IPCA-E. E, dada a sucumbência recíproca, condenou o autor ao pagamento de 7% ao patrono do réu (suspensa a exigibilidade em razão da AJG) e o INSS ao pagamento de 3% ao patrono do autor. Sem custas (evento 99).

O INSS apela sustentando não ser possível o reconhecimento da especialidade do labor no período de 01-08-1986 a 02-03-1987, uma vez que não é possível o enquadramento por categoria profissional para a função de frentista. Quanto aos demais períodos, afirma que não há prévia fonte de custeio para reconhecimento de tempo especial, que houve utilização de EPI eficaz e não há registro de agente nocivo. Defende aplicação da Lei 11.960/09 para fins de juros e correção monetária, devendo os juros incidirem de forma não capitalizada (evento 104).

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

 

 JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

 

O apelo preenche os requisitos de admissibilidade.

 

 

Consigno, preliminarmente, que não houve condenação do INSS ao pagamento de parcelas vencidas, motivo pelo qual não conheço do apelo quanto ao pedido de fixação de correção monetária e juros de mora pela Lei 11.960/09, com juros de forma não capitalizada.

 

 

Não estando o feito submetido à remessa oficial, a controvérsia no plano recursal restringe-se:

 

- ao reconhecimento da especialidade da atividade exercida nos períodos de 01/06/1982 a 29/02/1984, 01/03/1984 a 06/08/1984, 01/08/1986 a 02/03/1987, 02/06/1987 a 01/05/1993, 19/11/2003 a 04/02/2015;

- ao afastamento da especialidade pela utilização de EPIs eficazes;

- ao afastamento da especialidade pela ausência de prévia fonte de custeio.

 

 

 

 

 

 

 

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.

Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

 

a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;

 

b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre essa data e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

 

c) após 06-03-1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

 

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

 

 

 EXAME DO TEMPO ESPECIAL NO CASO CONCRETO

 

Passo, então, ao exame do período controvertido nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.

 

 

Período: 01/06/1982 a 29/02/1984 e 01/03/1984 a 06/08/1984.

Empresa: Barril Agropecuária Ltda. (01/06/1982 a 29/02/1984) e Agrobella Alimentos Ltda. (01/03/1984 a 06/08/1984).

Atividade/função: motorista.

Categoria Profissional: transporte rodoviário.

Prova: CTPS (evento 1, procadm 3, fls. 30-31), PPP-Perfil profissiográfico previdenciário (evento 19-PPP7, PPP9), LTCAT- Laudo técnico de condições ambientais do trabalho (evento 25, laudo 2).

Enquadramento legal: código 2.4.4 (transporte rodoviário) do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e código 2.4.2 (transporte urbano e rodoviário) do Anexo II do Decreto n.º 83.080/79.

Conclusão: os PPPs registram que a atividade desenvolvida era de motorista de caminhão (CBO 7825-10). Dessa forma cabível o enquadramento por categoria profissional das atividades desempenhadas pelo autor. A atividade profissional é enquadrada como especial e a prova é adequada. Dessa forma, impõe-se o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.

 

 

 

Período: 01/08/1986 a 02/03/1987.

Empresas: Auto Abastecedora Caetano Ltda.

Atividades/funções: frentista.

Agentes nocivos: periculosidade decorrente do labor em área de estocagem de inflamáveis; hidrocarbonetos oriundos do contato com graxas, óleo mineral e combustíveis.

Provas: CTPS (evento 1, procadm 3, fl. 31), PPP-Perfil profissiográfico previdenciário (evento 89, INF 1 e INF 2), LTCAT- laudo técnico das condições ambientais do trabalho (evento 89, laudo 3).

Enquadramento legal: código 1.2.11 (tóxicos orgânicos) do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64; código 1.2.10 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono) do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79; código 1.0.3 (benzeno e seus compostos tóxicos) do Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999; súmula n.º 198 do extinto TFR.

Conclusão: o PPP, o qual apresenta profissional técnico pelos registros ambientais, descreve que o autor trabalhou como frentista, estando sujeito à periculosidade e a hidrocarbonetos aromáticos. Consigno que os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos - tóxicos orgânicos e inorgânicos - , diferentemente do que ocorre com alguns agentes agressivos, como ruído, calor, frio ou eletricidade, não dependem, segundo os normativos aplicáveis, de análise quanto ao grau ou intensidade de exposição no ambiente de trabalho para a configuração da nocividade e reconhecimento da especialidade do labor para fins previdenciários.

Registro, ainda, que é devido o reconhecimento da especialidade pela periculosidade inerente ao labor desenvolvido em local de armazenagem de produtos químicos inflamáveis/explosivos.

Ao se avaliar a especialidade das atividades próprias de trabalhadores em locais de estocagem de líquidos combustíveis inflamáveis, não se pode deixar de considerar o aspecto peculiar da periculosidade que decorre do trabalho envolvendo produtos químicos altamente inflamáveis e explosivos como a gasolina, o GLP, o álcool e óleo diesel, cujo manuseio deve observar estritamente normas e padrões específicos de segurança e proteção.

A jurisprudência deste Tribunal já se firmou no sentido de que, ainda que não haja previsão expressa em normas específicas, tratando-se de periculosidade, basta que o segurado esteja submetido a um trabalho de risco.

Acerca do assunto, elucidativas as considerações tecidas pelo eminente Des. Federal João Batista Pinto Silveira por ocasião do julgamento da REOAC n.º 2008.71.14.001086-8, 6ª Turma, Unânime, Unânime, D.E. 05/03/2010), in verbis:

 

Os agentes nocivos aos quais estava exposta a parte autora estão elencados como especiais e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser mantida a sentença neste ponto.

 

 

Período: 02/06/1987 a 01/05/1993 e 19/11/2003 a 04/02/2015.

Empresa: Município de Palmitinho.

Atividade/função: motorista (02/06/1987 a 01/05/1993) e operador de máquinas (19/11/2003 a 04/02/2015).

Categoria Profissional: transporte urbano (02/06/1987 a 01/05/1993).

Agente nocivo: níveis de ruído de 86 dB (19/11/2003 a 04/02/2015).

Prova: CTPS (evento 1, procadm 3, fl. 32), PPP-Perfil profissiográfico previdenciário (evento 19, PPP8), LTCAT- laudo técnico das condições ambientais do trabalho (evento 19, laudo 6), laudo técnico judicial (evento 59, laudo 1).

Enquadramento legal: código 2.4.4 (transporte rodoviário) do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e código 2.4.2 (transporte urbano e rodoviário) do Anexo II do Decreto n.º 83.080/79; ruído superior a 85 decibeis a partir de 19-11-2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003.

Conclusão: o autor comprovou o exercício de atividade enquadrada por categoria profisisonal no período de 02/06/1987 a 01/05/1993. A perícia judicial apurou a sujeição do segurado a ruído de 86 dB(A) no período de 19/11/2003 a 04/02/2015. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.

 

 

 

 

 

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição é ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n. 0003929-54.2008.404.7003, Terceira Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24-10-2011; EINF n. 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07-11-2011.

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF n. 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-05-2011; TRF4, EINF n. 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08-01-2010).

 

 

 

 

 

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é considerada irrelevante para o reconhecimento das atividades exercida em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, no período anterior a 02 de junho de 1998, conforme admitido pelo próprio INSS por meio da Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564/97, em vigor até a mencionada data.

Em período posterior a junho de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência do uso de EPIs é admissível desde que haja laudo técnico afirmando, de forma inequívoca, que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis ou os neutralizou (STJ, REsp 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 10/04/2006, p. 279; TRF4, EINF 2001.72.06.002406-8, Terceira Seção, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 08/01/2010). Para tanto, não basta o mero preenchimento dos campos específicos no PPP, onde simplesmente são respondidas as perguntas "EPI eficaz?" e "EPC eficaz?", sem qualquer detalhamento acerca da total elisão ou neutralização do agente nocivo.

Em se tratando de determinados fatores de nocividade nem mesmo a comprovação de que foram fornecidos e usados EPIs , com redução do potencial de risco da atividade aos limites normativos de tolerância é capaz de neutralizar os efeitos à saúde do trabalhador a longo prazo.

A eficácia dos equipamentos de proteção individual, ademais, não pode ser avaliada a partir de uma única via de acesso do agente nocivo ao organismo, como luvas, máscaras e protetores auriculares, mas a partir de toda e qualquer forma pela qual o agente agressor externo possa causar danos à saúde física e mental do segurado trabalhador ou risco à sua vida.

No caso dos autos, relativamente ao período a partir de junho de 1998, a perícia judicial verificou que houve exposição a níveis de ruído superiores ao limite legal de tolerância, de forma habitual e permanente, sem haver comprovação de uso e fornecimento de EPI, de forma que não resta elidida a natureza especial da atividade.

No que diz respeito ao uso de EPIs frente ao agente nocivo ruído, nem mesmo a comprovação da redução da intensidade da exposição aos limites normativos de tolerância, pelo uso do equipamento protetivo, é capaz de neutralizar as vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e, dele, para o ouvido interno (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).

Consoante já identificado pela medicina do trabalho, a exposição a níveis elevados de ruído não causa danos apenas à audição, de sorte que protetores auriculares não são capazes de neutralizar os riscos à saúde do trabalhador. Os ruídos ambientais não são absorvidos apenas pelos ouvidos e suas estruturas condutivas, mas também pela estrutura óssea da cabeça, sendo que o protetor auricular reduz apenas a transmissão aérea e não a óssea, daí que a exposição, durante grande parte do tempo de serviço do segurado produz efeitos nocivos a longo prazo, como zumbidos e distúrbios do sono.

Por fim, cabe citar o julgamento do STF a respeito da matéria, ARE 664.335, em 04-12-2014, pelo Tribunal Pleno, quando restou assentado que, "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria".

 

 

Em seu recurso de apelação, o INSS defende que não é possível reconhecer a atividade especial, porque não teria havido contribuição para o financiamento da aposentadoria especial.

Não assiste razão à Autarquia.

É verdade que, a teor do art. 195, § 5º, da Constituição Federal, nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

Entretanto, a própria lei de custeio prevê a hipótese de reconhecimento judicial do labor especial para fins previdenciários, como segue:

E para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91:

Por sua vez, a contribuição prevista no art. 22, II da Lei nº 8.212/91, a que se refere o dispositivo acima transcrito diz respeito àquela devida pelas empresas para o financiamento do benefício de aposentadoria especial (arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91), e daqueles benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos.

Há previsão normativa, pois, de pagamento dos  acréscimos de contribuição no caso de reconhecimento judicial. A lei indica como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa e, mais especificamente a prevista no art. 22, II da lei de custeio.

A disposição está totalmente em consonância com  o art. 195, caput e incisos da Constituição Federal, que dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. Trata-se da incidência do princípio da solidariedade.

Por fim, de se registrar que, a rigor, sequer haveria, no caso, necessidade de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03-03-1998; RE n. 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31-05-1994; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20-11-2007; ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30-10-1997; RE n. 215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26-08-1997; AI n. 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28-09-2005), exigência esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.

Diante dessas considerações, não há óbice ao reconhecimento do tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde, prestado pela parte autora nos períodos antes analisados.

 

 

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.

Considerando a sucumbência recíproca, o juízo a quo fixou a verba honorária em 10% do valor da causa,  condenando o autor ao pagamento de 7% ao patrono do réu e o INSS ao pagamento de 3% ao patrono do autor.

Mantida a decisão em grau recursal, impõe-se a majoração dos honorários, por incidência do disposto no art. 85, §11.

Assim,os honorários a que o INSS foi condenado, inicialmente fixados em 3% do valor da causa, vão majorados em 50%, observado o trabalho adicional realizado em grau recursal.

 

 

 

Honorários advocatícios fixados na forma da fundamentação supra.  Nos demais pontos, mantida a sentença.

 

 

Ante o exposto, voto por conhecer em parte do apelo do INSS e, nessa extensão, negar-lhe provimento.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/04/2018, na seqüência 355, disponibilizada no DE de 04/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE DO APELO DO INSS E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.