APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5044395-97.2011.404.7100/RS
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | GRACILIANO FREITAS DE OLIVEIRA |
ADVOGADO | : | KATHIE ADRIANI DILL KOOP DE OLIVEIRA |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. PERÍODOS DE AUXÍLIO-DOENÇA COMO ATIVIDADE ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal. 2. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 3. A exposição a agentes biológicos deve ser avaliada de forma qualitativa, não sendo condicionada ao tempo diário de exposição do segurado. 4. A Sexta Turma desta Corte, de acordo com recentes precedentes, tem considerado que o tempo em gozo de auxílio-doença iniciado quando no exercício de atividade especial é enquadrado como tal, por analogia aos benefícios acidentários. 5. Possível o cômputo de tempo de serviço/contribuição posterior ao requerimento administrativo e até o ajuizamento da ação, desde que devidamente comprovado nos autos, sendo fixado o início do benefício na data do ajuizamento da ação. Precedentes desta Corte. 6. Indemonstrado o tempo de serviço especial por 25 anos, conforme a atividade exercida, bem como a carência mínima, não é devido à parte autora o benefício de aposentadoria especial. 7. Comprovado o exercício de atividades exercidas em condições especiais, os quais devem ser acrescidos ao tempo reconhecido pelo INSS, tem o segurado direito à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, nas condições que lhe sejam mais favoráveis, em respeito ao direito adquirido e às regras de transição, tudo nos termos dos artigos 5º, inciso XXXVI, da CF, 3º e 9º da EC 20/98 e 3º e 6º da Lei 9.876/99. 8. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo e à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão quanto à implantação do benefício e, por maioria, manter os critérios de cálculo estabelecidos em sentença, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de abril de 2015.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator Designado
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator Designado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 5972142v9 e, se solicitado, do código CRC A13B1FBA. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5044395-97.2011.404.7100/RS
RELATOR | : | ÉZIO TEIXEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | GRACILIANO FREITAS DE OLIVEIRA |
ADVOGADO | : | KATHIE ADRIANI DILL KOOP DE OLIVEIRA |
RELATÓRIO
Trata-se de remessa oficial e apelação contra sentença (Evento 53, SENT1), que assim dispôs:
Ante o exposto, rejeito a alegação de prescrição, declaro a carência de ação por falta de interesse de agir quanto aos períodos já reconhecidos e enquadrados pelo INSS e, no mérito, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, nos termos do art. 269, I, do CPC. Em conseqüência, CONDENO o INSS a:
a) reconhecer como submetidas a condições especiais as atividades desempenhadas pela parte autora nos períodos de 13/09/1983 a 31/01/1986 - Hospital de Caridade e Beneficência de Cachoeira do Sul; de 20/10/1986 a 08/02/1987 e 03/09/1993 a 22/06/1994 - Hospital de Clínicas Dr. Lazzarotto Ltda e 29/04/1995 a 07/06/2011 - Hospital de Clínicas de Porto Alegre, convertendo para atividade comum pelo multiplicador 1,4;
b) conceder o benefício de aposentadoria especial à parte autora (NB 156.278.695-1), a contar da data da reafirmação da DER (28/11/2011), nos termos da fundamentação;
c) pagar as prestações vencidas até a implantação do benefício, devidamente atualizadas desde o vencimento até o efetivo pagamento, de acordo com a variação dos índices oficiais do INPC (04/2006 em diante), conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91), acrescidas de juros de mora do mesmo percentual dos juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação dada pela Lei 11.960, de 29 de junho de 2009, a contar da citação;
d) pagar honorários advocatícios ao patrono da parte adversa, que fixo, em atenção às diretivas legais, em 10% do valor da condenação, excluídas as prestações vincendas a contar da prolação desta sentença (Súmula 111 do STJ);
e) ressarcir à Justiça Federal o valor pago a título de honorários periciais (evento 51).
O INSS apela alegando tratar-se de sentença extra petita quanto ao reconhecimento do período de 07-06-2011 a 28-11-2011, posterior ao requerimento administrativo. Com relação aos períodos de 20-10-1986 a 08-02-1987 e de 03-09-1993 a 22-06-1004, afirma não ser possível considerar formulário preenchido pelo Sindicato da categoria profissional. Assevera não ser possível a consideração da atividade especial após 28-04-1995, em virtude da ausência de isolamento com pacientes portadores de moléstias infecto-contagiosas ou materiais por ele contaminados. Quanto aos intervalos de 20-10-1986 a 08-02-1987, de 03-09-1993 a 22-06-1994 e de 29-04-1995 a 28-11-2011 sustenta que a existência de equipamentos de proteção individual ou coletiva afasta a nocividade dos agentes. Alega que, nos períodos de 22-10-2008 a 15-11-2008 e de 21-05-2010 a 02-09-2012, a parte autora não esteve em atividade, mas em gozo de benefício, não podendo ser considerado como especial. Na hipótese de procedência, requer o prequestionamento dos arts. 2º; 5º, caput; 40, §§ 4º e 10; 195, § 5º; e 201, caput, e seu § 1º, da CF/88; art. 57, caput e seu § 5º, da Lei 8.213/91; art. 6º, da LICC; art. 65 e seu § único, do Decreto 3.048/99, bem como suas alterações ao longo do tempo. Por fim, refere não ser possível a continuidade na profissão tida por nociva nos termos do artigo 57, § 8º, da Lei n. 8.213/91.
Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos conclusos.
É o relatório.
VOTO
Da controvérsia
A controvérsia diz respeito ao reconhecimento da especialidade com base na exposição na exposição a agentes biológicos, da consideração ou não de períodos de auxílio-doença previdenciário como de atividade especial, com a concessão de aposentadoria especial, bem como da possibilidade de reafirmação da DER.
Do reexame necessário
Em relação à remessa oficial, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 30-06-2009), prestigiou a corrente jurisprudencial que sustenta ser inaplicável a exceção contida no § 2.º, primeira parte, do art. 475 do CPC aos recursos dirigidos contra sentenças ilíquidas, relativas a relações litigiosas sem natureza econômica, declaratórias e constitutivas/desconstitutivas insuscetíveis de produzir condenação certa ou de definir objeto litigioso de valor certo (v.g., REsp. 651.929/RS).
Desse modo, em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.
Não sendo esse o caso dos autos, conheço da remessa oficial.
Atividade especial
O reconhecimento da especialidade da atividade exercida é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR n.º 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp n. 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp n. 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n.º 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003) e por esta Corte: (EINF n.º 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. de 18-11-2009; APELREEX n.º 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. de 30-03-2010; APELREEX n.º 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 17-03-2010; APELREEX n.º 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva; D.E. de 25-01-2010).
Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp n.º 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n.º 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;
b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n.º 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n.º 1.523, de 14-10-1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) a partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Importante salientar que, no âmbito desta Corte, na pendência de manifestação do egrégio Superior Tribunal de Justiça, colhe-se precedentes da Quinta e da Sexta Turmas, especializadas em matéria previdenciária, no sentido de que não haveria "vedação à continuidade da conversão de tempo de serviço especial em comum, para fins de aposentadoria por tempo de serviço, mesmo após 28-05-98, tendo restado sem eficácia a Medida Provisória n.º 1.663/98, quanto à revogação do § 5.º do art. 57 da Lei n.º 8.213/91" [REO nº. 2001.04.01.078891-1, Sexta Turma, Rel. para o Acórdão Des. Federal Tadaaqui Hirose, DJ de 27-11-2002; ACs nº. 2002.04.01.021606-3 e 2000.72.05.002459-6, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, DJ de 21-08-2002 e 23-10-2002, respectivamente; ACs n.º 2000.71.00.030435-2 e 1999.71.08.005154-6, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJ de 06-11-2002 e 14-05-2003, respectivamente].
Posteriormente, em face de o Superior Tribunal de Justiça haver firmado compreensão contrária, este Tribunal passou a sufragar o entendimento daquela Corte Superior, no sentido de que, a despeito de o § 5.º do art. 57 da Lei n.º 8.213/91 não ter sido expressamente revogado, a limitação temporal constante do art. 28 da Lei n.º 9.711/98 devia ser interpretada no sentido da impossibilidade da conversão de tempo especial para comum no período posterior a 28-05-1998 [AgRg no Resp n. 756797/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 17-09-2007; REsp n. 497724/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 19-06-2006; REsp n.º 603163/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ de 17-05-2004; AgRg no REsp n.º 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 23-06-2003; REsp n.º 410.660/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ de 10-03-2003, entre outros].
Entretanto, revendo seu posicionamento, o STJ passou a entender que o § 5.º do art. 57 da Lei n.º 8.213/91 está em plena vigência, possibilitando a conversão de todo o tempo trabalhado em condições especiais, ainda que posteriormente a maio de 1998, em razão do direito adquirido à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum [EREsp n.º 1.067.972/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJ de 15-03-2010; REsp n. 956.110/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ de 22-10-2007; REsp n.º 1.010.028/RN, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 07-04-2008; AgRgREsp n.º 739.107/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe, de 14-12-2009].
A propósito, transcrevem-se as ementas de alguns desses julgados:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. LABOR PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM APÓS 1988. POSSIBILIDADE.
1. O § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91 está em plena vigência, possibilitando a conversão de todo tempo trabalhado em condições especiais, ao trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, em razão do direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum.
2. Agravo regimental a que se dá parcial provimento. (AgRg no REsp n.º 739.107 - SP, Sexta Turma, Rel. Min. Og Fernandez, DJe de 14-12-2009)
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. AUSÊNCIA DE LIMITAÇÃO AO PERÍODO TRABALHADO.
1. Com as modificações legislativas acerca da possibilidade de conversão do tempo exercido em atividades insalubres, perigosas ou penosas, em atividade comum, infere-se que não há mais qualquer tipo de limitação quanto ao período laborado, ou seja, as regras aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período, inclusive após 28/05/1998. Precedente desta 5.ª Turma.
2. Recurso especial desprovido. (REsp n.º 1.010.028/RN, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 07-04-2008).
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA E REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CONFIGURADOS. APOSENTADORIA PROPORCIONAL. SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE.
1. Os pleitos previdenciários possuem relevante valor social de proteção ao Trabalhador Segurado da Previdência Social, sendo, portanto, julgados sob tal orientação exegética.
2. Omissis;
3. Omissis;
4. O Trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum.
5. Recurso Especial improvido. (REsp n.º 956.110/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ de 22-10-2007)
Assim, considerando que o parágrafo 5.º do art. 57 da Lei n.º 8.213/91 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei n.º 9.711/98 e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional n.º 20, de 15-12-1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1.º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28-05-1998.
Todavia, em se tratando de análise de concessão de aposentadoria especial, não se cogita, no caso, dessa limitação.
Observa-se, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos n.º 2.172/97 (Anexo IV) e n.º 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n.º 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGREsp n.º 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25-03-1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1:
Período Trabalhado | Enquadramento | Limites de Tolerância |
Até 05.03.97 | 1. Anexo do Decreto nº 53.831/64; 2. Anexo I do Decreto nº 83.080/79. | 1. Superior a 80 dB; 2. Superior a 90 dB. |
De 06.03.97 a 06.05.99 | Anexo IV do Decreto nº 2.172/97. | Superior a 90 dB. |
De 07.05.99 a 18.11.2003 | Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, na redação original. | Superior a 90 dB. |
A partir de 19.11.2003 | Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto nº 4.882/2003. | Superior a 85 dB. |
Quanto ao período anterior a 05-03-97, já foi pacificado na Seção Previdenciária desta Corte (EIAC 2000.04.01.134834-3/RS, Rel. Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU, Seção 2, de 19-02-2003) e também do INSS na esfera administrativa (Instrução Normativa nº 57/2001 e posteriores), que são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 até 05-03-97, data imediatamente anterior à publicação do Decreto nº 2.172/97. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto nº 53.831/64.
No que tange ao período posterior, caso aplicados literalmente os Decretos vigentes, ter-se-ia a exigência de ruídos superiores a 90 decibéis até 18-11-2003 (Anexo IV dos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99, este na redação original) e, somente então, de ruídos superiores a 85 decibéis, conforme a alteração trazida pelo Decreto nº 4.882/2003 ao Decreto nº 3.048/99, que unificou a legislação trabalhista e previdenciária no tocante.
Todavia, considerando que esse novo critério de enquadramento da atividade especial veio a beneficiar os segurados expostos a ruídos no ambiente de trabalho, bem como tendo em vista o caráter social do direito previdenciário, é cabível a aplicação retroativa da disposição regulamentar mais benéfica, considerando-se especial a atividade quando sujeita a ruídos superiores a 85 decibéis desde 06-03-97, data da vigência do Decreto nº 2.172/97.
Em resumo, é admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05-03-97 e, a partir de então, acima de 85 decibéis, desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Ressalte-se, ainda, que é perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde. A propósito, a jurisprudência desta Corte, ipsis litteris:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE RURAL EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. INTERMITÊNCIA. (...) 3. Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. 4. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente.
(AC nº 2000.04.01.073799-6/PR,TRF-4ª Região, 6ª Turma, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon , DJU 9-5-2001).
No que tange ao uso de equipamentos de proteção, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovados, por meio de perícia técnica especializada, o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho e a sua real efetividade, o que não se verificou no presente caso.
No caso concreto, os períodos de atividade especial postulados estão assim detalhados:
Período: 13-09-1983 a 31-01-1986
Empresa: Hospital de Caridade e Beneficência de Cachoeira do Sul
Função/Atividades: Atendente no setor Ambulatório - realiza trabalho de limpeza e esterilização de materiais no turno da manhã, tarde limpeza de quartos etc.
Agentes nocivos: Vírus, bactérias e fungos
Categoria profissional: Auxiliar e atendente de enfermagem podem ser enquadradas, ainda, por categoria profissional, forte no Decreto nº 53.841/64 código 2.1.3 (Medicina, Odontologia e Enfermagem), e Decreto 83.080/79, código 2.1.3 (Medicina - Odontologia - Farmácia e Bioquímica - enfermagem - Veterinária), porquanto realizadas no mesmo ambiente de trabalho e mediante exposição aos mesmos agentes nocivos.
Enquadramento legal: Códigos 1.3.2 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64 (germes infecciosos ou parasitários humanos-animais), 1.3.4 do Anexo I do Decreto n. 83.080/79 (doentes e materiais infecto-contagiantes).
Provas: PPP (Evento 1, PROCADM3, p. 35-36) e LTCAT de 2011-2012 (Evento 38, OFIC1).
Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes nocivos referidos.
Período: 20-10-1986 a 08-02-1987 e de 03-09-1993 a 22-06-1994
Empresa: Hospital de Clínicas Dr. Lazzarotto Ltda.
Função/Atividades: Auxiliar de enfermagem
Agentes nocivos: microorganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas, vírus, bactérias
Categoria profissional: Auxiliar e atendente de enfermagem podem ser enquadradas, ainda, por categoria profissional, forte no Decreto nº 53.841/64 código 2.1.3 (Medicina, Odontologia e Enfermagem), e Decreto 83.080/79, código 2.1.3 (Medicina - Odontologia - Farmácia e Bioquímica - enfermagem - Veterinária), porquanto realizadas no mesmo ambiente de trabalho e mediante exposição aos mesmos agentes nocivos.
Enquadramento legal: Códigos 1.3.2 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64 (germes infecciosos ou parasitários humanos-animais), 1.3.4 do Anexo I do Decreto n. 83.080/79 (doentes e materiais infecto-contagiantes).
Provas: PPP preenchido pelo Sindicato dos Profissionais de Enfermagem, uma vez que o Hospital encerrou suas atividades em junho/95 (Evento 1, PROCADM 3, p. 48-49 e 56-57) ; rescisão do contrato de trabalho, com desligamento em 07-04-1987, onde consta o cargo de auxiliar de enfermagem (Evento 1, PROCADM3, p. 50); ficha de registro de empregada com admissão em 02-08-1993 e demissão em 22-06-1994, onde consta o cargo de auxiliar de enfermagem no bloco cirúrgico (Evento 1, PROCADM3, p. 51); declaração do Presidente do Sindisaúde/RS, firmada em março/2011, dando conta de que o autor trabalhou no Hospital Dr. Lazzarotto Ltda., de 02-08-1993 a 22-06-1994, como auxiliar de enferamge, de acordo com cópia anexa dos registros funcionais. (Evento 1, PROCADM3, p. 55); registro de empregados com admissão em 20-10-1986 e demissão em 07-04-1987, no cargo de auxiliar de enfermagem (Evento 1, PPROCADM3, p. 58).
Como se vê, ao contrário do que afirma o INSS, há diversos outros documentos que comprovam o cargo e atividades do autor, além do PPP preenchido pelo Sindicato.
Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes nocivos referidos.
Período: Hospital de Clínicas de Porto Alegre
Empresa: 29-04-1995 a 07-06-2011
Função/Atividades: Técnico de Enfermagem em todo o período, sendo na unidade de internação médica até 30-01-1999, na sala de recuperação pós-anestésica de 01-12-1999 a 05-10-2005 e no centro cirúrgico ambulatorial de 06-10-2005 a 07-06-2011.
Agentes nocivos: Agentes biológicos (vírus, bactérias, bacilos, fungos, parasitas) e mantinha contato com portadores de doenças infecto-contagiosas, tais como: HIV, hepatite, tuberculose, meningite, gripe e outras.
Enquadramento legal: Códigos 3.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 (microorganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas), 3.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99 (microorganismos e parasitas infecto-contagiosos vivos e suas toxinas).
Provas: PPP (Evento 1, PROCADM3, p. 59-62); laudo técnico da empresa (Evento 1, PROCADM3, p. 63-65)
Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes nocivos referidos.
Ressalto que, de acordo com o perito judicial, "Os prepostos da empregadora não encontraram nos arquivos da empresa documentos que comprovassem o fornecimento de EPIs ao autor.", sendo que "Sob o ponto de vista técnico, os EPIs fornecidos ao autor minimizam, contudo, não afastam os riscos provenientes do contato com agentes biológicos."
Cabe ressaltar que exposição a agentes biológicos deve ser avaliada de forma qualitativa, não sendo condicionada ao tempo diário de exposição do segurado. O objetivo da conversão da atividade especial em comum é proporcionar ao trabalhador da área da saúde o acréscimo do tempo de serviço em razão dos maiores riscos que o exercício do labor lhe ocasiona, sendo inerente a essa atividade profissional a sujeição a esses agentes insalubres.
Nesse sentido menciono recente precedente da TRU da 4ª Região:
EMENTA: INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS DEPOIS DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.032/95. COMPROVAÇÃO DO EFETIVO E CONSTANTE RISCO DE CONTAMINAÇÃO E DE PREJUÍZO À SAÚDE. REQUISITOS DA HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA SATISFEITOS. 1. "Para o enquadramento do tempo de serviço como especial após o início da vigência da Lei nº 9032/95, não é necessário que a exposição a agentes biológicos ocorra durante a integralidade da jornada de trabalho do segurado, bastando, nesse caso, que haja efetivo e constante risco de contaminação e de prejuízo à saúde do trabalhador, satisfazendo, assim, os conceitos de habitualidade e permanência, analisados à luz das particularidades do labor desempenhado." (IUJEF 0008728-32.2009.404.7251, DJU 16/03/2012) 2. Incidente de Uniformização a que se nega provimento. (IUJEF 0004073-80.2010.404.7254, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator Joane Unfer Calderaro, D.E. 28/06/2012)
Dos períodos em gozo de auxílio-doença previdenciário
Observo que os períodos em que a parte autora esteve em gozo de auxílio-doença (22-10-2008 a 15-11-2008 e de 21-05-2010 a 02-09-2012) podem ser considerados como tempo de serviço especial.
Quanto ao período em auxílio-doença, assim dispunha o artigo 63 do Decreto nº 2.172/97:
Art. 63. Considera-se tempo de trabalho, para efeito desta Subseção, os períodos correspondentes ao exercício de atividade permanente e habitual (não ocasional nem intermitente), durante a jornada integral, em cada vínculo trabalhista, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, inclusive férias, licença médica e auxílio-doença decorrente do exercício dessas atividades.
Segue igualmente transcrição do artigo 65 do Decreto nº 3.048/99 (atual Regulamento da Previdência Social), na sua redação original e na redação dada pelo Decreto nº 4.882/03:
Art. 65. Considera-se tempo de trabalho, para efeito desta Subseção, os períodos correspondentes ao exercício de atividade permanente e habitual (não ocasional nem intermitente), durante a jornada integral, em cada vínculo trabalhista, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, inclusive férias, licença médica e auxílio doença decorrente do exercício dessas atividades. (redação original)
Art. 65. Considera-se trabalho permanente, para efeito desta Subseção, aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.
Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput aos períodos de descanso determinados pela legislação trabalhista, inclusive férias, aos de afastamento decorrentes de gozo de benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez acidentários, bem como aos de percepção de salário-maternidade, desde que, à data do afastamento, o segurado estivesse exercendo atividade considerada especial. (redação atual)
Dessa forma, gozando o segurado de auxílio-doença previdenciário dentre os períodos em que trabalhava sujeito a condições especiais, estes períodos também deverão ser considerados como tempo de serviço especial à base de 25 anos.
A Sexta Turma desta Corte, de acordo com recentes precedentes, tem considerado que o tempo em gozo de auxílio-doença iniciado quando no exercício de atividade especial é enquadrado como tal, por analogia aos benefícios acidentários.
Na mesma linha, o seguinte precedente (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5021613-96.2011.404.7100, 6a. Turma, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 07/06/2013), de cujo voto transcrevo o seguinte trecho:
Tenho como mais adequado que se promova o cômputo como atividade especial, utilizando-se de critério analógico com os benefícios acidentários, dos demais benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez. O que se percebe é o espírito de proteção da norma, quando determina, p. ex., que o afastamento decorrente da percepção de salário-maternidade também seja considerado como tempo especial. Quando em percepção do salário-maternidade, evidentemente, a segurada não segue exposta a agentes insalubres; não obstante a isso, a legislação determina que se continue no cômputo da atividade especial, como se em atividade estivesse. Ou seja, a condição rotineira do segurado não deve ser descartada dadas as peculiaridades de suas atividades normais.
Além disso, não é demais reiterar que é da natureza da atividade especial sujeitar o segurado a esforços maiores do que aqueles despendidos por quem exerce atividades comuns, podendo não raro ocasionar, ainda que de forma indireta, o afastamento. Por esse motivo, entendo que os afastamentos por incapacidade, em qualquer tempo, devam ser computados na forma da atividade especial até então exercida pelo segurado.
Nesse sentido, o seguinte julgado:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. AGENTE PERIGOSO. ELETRICIDADE. PERÍODOS DE GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA ESPECIAL. 1. É possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição à eletricidade superior a 250 volts após 05/03/1997, com fundamento na Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos e na Lei n.º 7.369/85, regulamentada pelo Decreto n.º 93.412/96. 2. A exposição ao agente ruído acima dos limites de tolerância é prejudicial à saúde, ensejando o reconhecimento do tempo de serviço como especial. 3. O tempo em gozo de auxílio-doença iniciado quando no exercício de atividade especial é enquadrado como tal, por analogia aos benefícios acidentários. 4. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à concessão da aposentadoria especial, sem incidência do fator previdenciário, a contar da data do requerimento administrativo. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5011707-54.2012.404.7001, 6a. Turma, Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 26/07/2013) (grifei)
Logo, deve ser mantido o reconhecimento da atividade especial em todo o período de todo o intervalo de 29-04-1995 a 07-06-2011 reconhecido na sentença como de atividade especial.
Fonte de Custeio
Com relação ao não recolhimento da contribuição adicional da empresa para o custeio da aposentadoria especial resultar em deferimento de benefício sem a correspondente fonte de custeio, transcrevo trecho do bem lançado voto do Des. Federal Celso Kipper (Apelação Cível nº 0014748-78.2011.404.9999/RS), que bem traduz o entendimento desta Corte acerca da questão em debate:
"(...)
A teor do art. 195, § 5º, da Constituição Federal, nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.
No entanto, para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91, os quais possuem o seguinte teor:
"Art. 57 - (...)
§ 6º - O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inc. II do art. 22 da Lei 8.212, de 24/07/91, cujas alíquotas serão acrescidas de 12, 9 ou 6 pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, respectivamente.
Art. 22 - (...)
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
a) 1% para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave."
Não vejo óbice ao fato de a lei indicar como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal, dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.
Por fim, ressalto que, a rigor, sequer haveria, no caso, necessidade de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03-03-1998; RE n. 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31-05-1994; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20-11-2007; ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30-10-1997; RE n. 215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26-08-1997; AI n. 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28-09-2005), regra esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente."
Da "reafirmação da DER" - cômputo de período posterior ao requerimento administrativo
Insurge-se o INSS quanto à determinação de cômputo de tempo de serviço/contribuição posterior ao requerimento administrativo, até a data em que perfectibilizaria o tempo necessário para o recebimento de aposentadoria especial, com a concessão do benefício a partir de então.
Nos termos do art. 49 da Lei de Benefícios, aplicável à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição em virtude do disposto no art. 54 da mesma Lei, a aposentadoria será devida desde a data do requerimento administrativo, com o que não se poderia computar tempo posterior. Contudo, tendo em vista o indeferimento do pedido na esfera administrativa, com a necessidade do ajuizamento da ação para fazer valer seu direito, não se pode negar ao autor o reconhecimento de tempo de serviço/contribuição posterior ao requerimento, pois não se lhe é razoável exigir que apresente novo requerimento administrativo, o qual seria novamente indeferido, pois o motivo do indeferimento, no caso, não reconhecimento de períodos de atividade especial, remanesceria.
Saliento, contudo que só pode ser computado tempo que estiver comprovado nos autos e apenas até o ajuizamento da ação, data esta que será considerada como início do benefício, tendo em vista a inexistência de novo requerimento administrativo.
Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EC 20/98. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. LEI N. 9.711/98. DECRETO N. 3.048/99. CÔMPUTO DE PERÍODO POSTERIOR À DER. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. 1. Se não se passaram cinco anos entre o requerimento administrativo do benefício e o ajuizamento da ação, não se há de reconhecer a prescrição qüinqüenal argüida. 2. É devida a aposentadoria por tempo de contribuição se comprovada a carência e o tempo de serviço exigidos pela legislação previdenciária. 3. Mesmo após a EC 20/98, não se pode cogitar de aplicação de pedágio e idade mínima se já satisfeitos todos os requisitos para a aposentação legal. 4. A Lei n. 9.711, de 20-11-1998, e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 06-05-1999, resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, até 28-05-1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. 5. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então e até 28-05-1998, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 6. Sob a errônea ou, ao menos, imprecisa locução "reafirmação da DER", pretende o autor o cômputo de tempo de serviço/contribuição posterior ao requerimento administrativo. Ante o indeferimento do pedido na esfera administrativa e a conseqüente necessidade do ajuizamento de ação para fazer valer seu direito, não se pode negar ao autor o reconhecimento de tempo de serviço/contribuição posterior ao requerimento, pois não se lhe é razoável exigir que apresente novo requerimento administrativo, uma vez que estaria fadado, desde logo, ao insucesso, na medida em que o motivo da controvérsia remanesceria intacto. 7. Comprovado o exercício de atividades em condições especiais nos períodos de 02-04-1973 a 31-10-1975, 01-11-1975 a 30-11-1979 e 29-04-1995 a 05-03-1997, devidamente convertido pelo fator 1,40, tem o autor direito à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, a contar de 29-06-2003 (quando o autor já perfaz tempo de contribuição suficiente à concessão do benefício de forma integral). 8. Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte. 9. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do art. 461 do CPC. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 2005.72.00.012325-4, 5ª Turma, Des. Federal CELSO KIPPER, POR UNANIMIDADE, D.E. 17/06/2008) (Grifei)
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REGRAS PERMANENTES. REQUISITOS DO BENEFÍCIO IMPLEMENTADOS APÓS A DER. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em comum. 2. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 3. Presentes os requisitos de tempo de contribuição e carência, é devida à parte autora a aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos dos artigos 56 e seguintes do Dec. n.º 3.048/99. 4. Levando-se em conta o disposto no art. 462 do CPC, tem-se que o período laborado após a DER pode ser considerado para fins de provimento jurisdicional, alterando-se a DIB para a data do ajuizamento da ação. 5. Até 30-06-2009, a atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais, e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64), OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86, de 03-86 a 01-89), BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89), INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91), IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92), URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94), IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94), INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95), IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94) e INPC (04/2006 a 06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR). Nesses períodos, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A contar de 01-07-2009, data em que passou a viger a Lei n.º 11.960, de 29-06-2009, publicada em 30-06-2009, que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de atualização monetária e juros haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Nessa linha, recente decisão do STJ (REsp 1.205.946-SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 19/10/2011), em que ficou consignado que a Lei n. 11.960/2009 é norma de natureza eminentemente processual e deve ser aplicada de imediato aos processos pendentes. 6. Nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a data da sentença, em consonância com a Súmula n.º 76 desta Corte. 7. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5035029-34.2011.404.7100, 6a. Turma, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 28/02/2013) (Grifei)
Logo, ajuizada a presente ação em 31-08-2011 (Evento 1 dos autos de origem) e comprovado que o autor, nesta data, continuava trabalhando no Hospital de Clínicas de Porto Alegre, possível o cômputo do tempo de contribuição até tal data.
Na sentença, a Julgadora monocrática computou tempo até 28-11-2011, incluindo período posterior ao ajuizamento, em desacordo com o entendimento acima explicitado.
Aposentadoria especial
Para fazer jus à aposentadoria especial, deve a parte autora preencher os requisitos previstos no art. 57 da Lei de Benefícios, quais sejam, tempo de serviço (no caso, 25 anos) e carência mínima.
Com relação ao tempo de serviço especial, somando-se o período judicialmente reconhecido, o autor demonstrou ter desempenhado atividade especial por 24 anos, 06 meses e 9 dias, insuficientes à concessão da aposentadoria especial pretendida.
Passo, então, à análise da possibilidade de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.
Direito à aposentadoria e forma de cálculo do benefício
O direito à aposentadoria antes da Emenda Constitucional nº 20/98 surgia para o segurado homem com 30 anos de serviço e para a mulher com 25 anos, eis que prevista a possibilidade de concessão do benefício de forma proporcional. Com o advento da referida emenda, ocorreram grandes mudanças nas regras de concessão da aposentação. Porém, o art. 3º da inovação constitucional assegurou a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos segurados do RGPS, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação da Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.
Da mesma forma, a Lei 9.876/99 que mudou o cálculo do valor do salário-de-benefício, instituindo o fator previdenciário, determinou em seu art. 6° que o segurado que até o dia anterior à data de publicação da Lei tenha cumprido os requisitos para a concessão de benefício teria o cálculo da sua renda mensal inicial segundo as regras até então vigentes. Dessa forma, a aquisição do direito à concessão da aposentadoria possui três marcos aquisitivos, nos quais se verifica a situação do segurado nesses momentos, calculando-se o coeficiente da renda mensal inicial, de acordo com o tempo de serviço do segurado em cada um desses momentos. Significa que o segurado, para ter aplicado à sua aposentadoria a forma de cálculo do salário-de-benefício de acordo com a EC nº 20/98 ou Lei nº 9.876/99, não poderá contar tempo posterior às respectivas datas dessas normas, para o aumento de coeficiente de cálculo.
Nesse diapasão, com base no respeito ao direito adquirido, pode-se resumir a situação dos segurados, conforme o implemento dos requisitos para aposentadoria e o método de cálculo de seus benefícios da seguinte forma:
SITUAÇÃO 1 | SITUAÇÃO 2 | SITUAÇÃO 3 |
Direito Adquirido até a Emenda n. 20/98 | Direito Adquirido entre Emenda n. 20/98 e a Lei 9.876/99 | Direito Adquirido após a Lei 9.876/99 |
1.1 Aposentadoria Integral: 30 anos de serviço (mulheres)/35 anos de serviço (homens)/100% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, de acordo com o art. 202, II da CF/88, antes EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da lei 8.213/91 | 2.1 Aposentadoria Integral: 30 anos (mulheres)/ 35 anos (homens)/100% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, conforme o art. 201, § 7º da CF/88, com redação dada pela EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da lei 8.213/91 | 3.1 Aposentadoria Integral: 30 anos de serviço (mulheres)/35 anos de serviço (homens)/100% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição desde julho de 94 com fator previdenciário, de acordo com o art. 201, § 7º da CF/88, com redação dada pela EC 20/98 c/c art. 29 da lei 8.213/91, redação dada pela lei 9.876/99, e art. 53 da Lei 8.213/91 e art. 39, IV do Decreto 3.048/99 |
1.2 Aposentadoria proporcional: 25 anos de serviço (mulheres)/30 anos de serviço (homens) + 6% a cada ano adicional, como determina o art. 202, §1º da CF/88, antes da EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da Lei 8.213/91 | 2.2 Aposentadoria proporcional: 25 anos e idade de 48 anos (mulheres) / 30anos e idade de 53 anos (homens) + 40% do tempo faltante até 15/12/98/ 70% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição + 5% a cada ano adicional, com fundamento no art. 9º, § 1º, inc. I e II da EC 20/98 c/c redação original do art. 29 da lei 8.213/91 | 3.2 Aposentadoria Proporcional: 25 anos e idade de 48 anos (mulheres) / 30 anos e idade de 53 anos (homens) + 40% do tempo faltante até 15/12/98/ 70% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição desde julho de 94 com fator previdenciário + 5% a cada ano adicional, conforme o art. 9º, § 1º, inc. I e II da EC 20/98 c/c art. 3º da lei 9.876/99 |
No caso em exame, somando o tempo reconhecido administrativamente (Evento 7, PROCADM2, p. 33-36), ao acréscimo decorrente da conversão dos períodos ora reconhecidos como atividade especial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora:
a) em 16-12-1998 (advento da EC n.º 20/98), a parte autora somava apenas 17 anos, 11 meses e 11 dias de tempo de contribuição, não fazendo jus, portanto, à concessão de aposentadoria por tempo de serviço;
b) em 28-11-1999 (advento da Lei n.º 9.876/99), a parte autora contava com 36 anos de idade e somava 19 anos, 3 meses e 10 dias de contribuição, não atingindo o tempo mínimo necessário, bem como não implementando a idade mínima, pelo que não faz jus à concessão da aposentadoria;
c) na DER (07-06-2011) a parte autora contava com 47 anos de idade e somava 35 anos, 4 meses e 29 dias de contribuição, tendo direito à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.
Tendo em vista a possibilidade de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição na DER, não há se cogitar de reafirmação da DER no presente caso.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
a) CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA:
A 3ª Seção desta Corte assentou o entendimento de que até 30/06/2009 a atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais, e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64), OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86, de 03/86 a 01/89), BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89), INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91), IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92), URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94), IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94), INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95), IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§ 5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94) e INPC (04/2006 a 06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR). Nesses períodos, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
Entende igualmente a 3ª Seção que a contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei n.º 11.960, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97), deve haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.
Observo que não se ignora que em 14/03/2013 o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou as ADIs 4.357 e 4.425, apreciando a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009, com reflexos inclusive no que dispõe o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009. Ocorre que não foram ainda disponibilizados os votos ou muito menos publicado o acórdão, de modo que desconhecidos os exatos limites da decisão da Suprema Corte. Ademais, ao final do julgamento decidiu o Supremo Tribunal Federal que antes da publicação do acórdão deverá deliberar sobre a modulação dos efeitos das inconstitucionalidades declaradas. Diante deste quadro, desconhecidos os limites objetivos e temporais da decisão do Supremo Tribunal Federal, por ora devem ser mantidos os critérios adotados pelas Turmas Previdenciárias deste Tribunal no que toca a juros e correção monetária.
Merece parcial provimento a remessa oficial no ponto
b) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
c) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Da tutela específica do art. 461 do CPC
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (NB 156.278.695-1), observando-se tratar-se de aposentadoria por tempo de contribuição, a ser efetivada em 45 dias, com DIP na data do presente julgamento.
Do prequestionamento
Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.
Convém ressaltar que a jurisprudência é assente no sentido de que é desnecessária a individualização numérica dos artigos em que se funda o decisório. É que a só referência a normas constitucionais ou legais, dando-as por prequestionadas, não significa que tenha havido efetiva decisão a respeito dos temas propostos; o que importa é que eles tenham sido debatidos e dissecados no julgamento, com expressão de posição clara e expressa acerca da pretensão deduzida (STF, RE nº 128.519/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, DJ 08-3-1991; STJ, REsp nº 434.129/SC, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 5ª Turma, decisão: 17-10-2002, DJ 17-02-2003).
Em consequência desses fundamentos, é de ser observado que eventuais embargos de declaração com a finalidade de prequestionamento podem se caracterizar como protelatórios, preenchendo hipótese de incidência de cominações legalmente previstas. Assim, a manifestação expressa no acórdão, a respeito de admitir como prequestionadas as matérias relativas aos dispositivos legais invocados, ainda que não indicados de modo catalográfico, já atingem a finalidade pretendida pelas partes.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo e à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão quanto à implantação do benefício.
Juiz Federal Ezio Teixeira
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Ezio Teixeira, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 5972140v24 e, se solicitado, do código CRC 44AD6CA8. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5044395-97.2011.404.7100/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | GRACILIANO FREITAS DE OLIVEIRA |
ADVOGADO | : | KATHIE ADRIANI DILL KOOP DE OLIVEIRA |
VOTO DIVERGENTE
Por ocasião do início do julgamento deste feito, pediu vista dos autos o então Desembargador titular deste Gabinete.
Assim, prosseguindo o julgamento, aprecio a discussão travada nos autos acerca do reconhecimento, como especial, dos períodos em que o segurado esteve em gozo de benefício de auxílio doença.
Sobre a matéria, registro que a nova redação dada ao parágrafo único do artigo 65 do Decreto nº 3.048/99, pelo Decreto nº 4.882/03, expressamente restringiu a possibilidade de contagem como tempo especial de período em gozo de auxílio-doença, permitindo tão somente os casos de benefícios por incapacidade acidentários, e desde que na data do afastamento o segurado estivesse exercendo atividade considerada especial. No mesmo sentido, é a atual redação da norma, alterada pelo Decreto n. 8.123/13, exigindo, contudo, que à data do afastamento o segurado o segurado estivesse exposto aos agentes nocivos considerados para fins de aposentadoria especial, nos seguintes termos:
Art. 65. Considera-se tempo de trabalho permanente aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. (Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013)
Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput aos períodos de descanso determinados pela legislação trabalhista, inclusive férias, aos de afastamento decorrentes de gozo de benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez acidentários, bem como aos de percepção de salário-maternidade, desde que, à data do afastamento, o segurado estivesse exposto aos fatores de risco de que trata o art. 68. (Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013)
Contudo, em face do princípio de que deve ser aplicada a legislação vigente à época em que foi efetivamente prestado o trabalho em condições especiais, não é possível a aplicação retroativa de uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesta senda, a Terceira Seção deste Tribunal recentemente decidiu, no julgamento dos Embargos Infringentes n. 5002381-29.2010.404.7102, que fica autorizada a referida restrição somente em relação a períodos posteriores a 19.11.2003, data da publicação do Decreto nº 4.882/03, sendo que, para a contagem do tempo como especial, é imprescindível que haja vinculação entre a doença e a atividade profissional (ainda que se trate de auxílio doença previdenciário, espécie 31), ou que aquela decorra de acidente do trabalho (benefício acidentário, espécie 91) (TRF4, EINF 5002381-29.2010.404.7102, Terceira Seção, Relator Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, juntado aos autos em 02/09/2014).
No caso, após examinar detidamente os autos e em consulta ao Sistema Plenus do INSS, verifico que, com efeito, há vinculação entre as patologias que ensejaram a concessão dos benefícios por incapacidade em questão e a atividade profissional da parte autora, de modo que os períodos em que esteve em gozo de auxílio doença (de 22/10/2008 a 15/11/2008 e de 21/05/2010 a 02/09/2012).
Acompanho, pois, o Eminente Relator neste ponto, embora por fundamento diverso.
Por outro lado, quanto aos critérios de correção monetária, peço vênia para divergir, uma vez que o Eminente Relator entendeu por dar parcial provimento à remessa oficial no ponto, estabelecendo que "contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei n.º 11.960, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97), deve haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança".
Não obstante, a atual posição desta Turma é no sentido de afastar os índices de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança como índice de correção monetária, e determinar a aplicação do INPC, a partir de 04/2006, inclusive na vigência da Lei n. 11.960/09.
De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sequer há que se falar em reformatio in pejus.
As prestações em atraso serão corrigidas, desde o vencimento de cada parcela, ressalvada a prescrição quinquenal, utilizando-se os seguintes indexadores: INPC (março/91 a dezembro/92), IRSM (janeiro/93 a fevereiro/94), URV (março/94 a junho/94), IPC-r (julho/94 a junho/95), INPC (julho/95 a abril/96), IGP-DI, de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei nº 9.711/98 e art. 20, §§ 5º e 6º, da Lei nº 8.880/94) e INPC, a partir de 04/2006 (art. 31 da Lei nº 10.741/03, c/c a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR).
Os juros de mora são devidos a contar da citação, à razão de 1% ao mês (Súmula n.º 204 do STJ e Súmula 75 desta Corte) e, desde 01/07/2009 (Lei nº 11.960/2009), passam a ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança (RESP 1.270.439).
Não incide a Lei nº 11.960/2009 para correção monetária dos atrasados (correção equivalente à poupança) porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc - e mesmo eventual modulação não atingirá processos de conhecimento, como é o caso presente.
Destaco ser evidente que, em razão da inconstitucionalidade declarada pela STF, os índices de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança como índice de correção monetária foi erradicado do ordenamento jurídico, não havendo como deixar de observar a decisão da Suprema Corte no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, com efeito erga omnes e eficácia vinculante, independentemente de eventual modulação de efeitos.
A propósito, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADI 4.357, como se percebe do seguinte precedente:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE OFICIAL DE REMUNERAÇÃO BÁSICA DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS FAZENDÁRIOS SUJEITOS AO REGIME DE EXECUÇÃO INSCRITO NO ART. 100 DA CF/88 - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO § 12 DO ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 62/2009 - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
(RE 747727 AgR / SC. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma)
Em relação à medida cautelar relativa à reclamação 16.745/DF, importa consignar, ainda, que ela se deu apenas no sentido de assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, o que não obsta que eventualmente se prossiga com a execução das diferenças decorrentes da aplicação correta do índice.
Assim sendo, entendo que devem ser mantidos os critérios de cálculo estipulados em sentença, negando-se provimento à remessa oficial no ponto.
Nas demais questões, acompanho o Eminente Relator.
Ante o exposto, pedindo vênia ao Eminente Relator, voto por manter os critérios de cálculo estabelecidos em sentença e, quanto às demais questões, acompanho o Eminente Relator, para dar parcial provimento ao apelo e à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão quanto à implantação do benefício.
É o voto.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, , na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7395274v4 e, se solicitado, do código CRC F41A110. | |
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| Signatário (a): | Vânia Hack de Almeida |
| Data e Hora: | 22/04/2015 17:14 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5044395-97.2011.404.7100/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | GRACILIANO FREITAS DE OLIVEIRA |
ADVOGADO | : | KATHIE ADRIANI DILL KOOP DE OLIVEIRA |
VOTO-VISTA
Por ocasião do início do julgamento deste feito, pediu vista dos autos o então Desembargador titular deste Gabinete.
Assim, prosseguindo o julgamento, aprecio a discussão travada nos autos acerca do reconhecimento, como especial, dos períodos em que o segurado esteve em gozo de benefício de auxílio doença.
Sobre a matéria, registro que a nova redação dada ao parágrafo único do artigo 65 do Decreto nº 3.048/99, pelo Decreto nº 4.882/03, expressamente restringiu a possibilidade de contagem como tempo especial de período em gozo de auxílio-doença, permitindo tão somente os casos de benefícios por incapacidade acidentários, e desde que na data do afastamento o segurado estivesse exercendo atividade considerada especial. No mesmo sentido, é a atual redação da norma, alterada pelo Decreto n. 8.123/13, exigindo, contudo, que à data do afastamento o segurado o segurado estivesse exposto aos agentes nocivos considerados para fins de aposentadoria especial, nos seguintes termos:
Art. 65. Considera-se tempo de trabalho permanente aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. (Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013)
Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput aos períodos de descanso determinados pela legislação trabalhista, inclusive férias, aos de afastamento decorrentes de gozo de benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez acidentários, bem como aos de percepção de salário-maternidade, desde que, à data do afastamento, o segurado estivesse exposto aos fatores de risco de que trata o art. 68. (Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013)
Contudo, em face do princípio de que deve ser aplicada a legislação vigente à época em que foi efetivamente prestado o trabalho em condições especiais, não é possível a aplicação retroativa de uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesta senda, a Terceira Seção deste Tribunal recentemente decidiu, no julgamento dos Embargos Infringentes n. 5002381-29.2010.404.7102, que fica autorizada a referida restrição somente em relação a períodos posteriores a 19.11.2003, data da publicação do Decreto nº 4.882/03, sendo que, para a contagem do tempo como especial, é imprescindível que haja vinculação entre a doença e a atividade profissional (ainda que se trate de auxílio doença previdenciário, espécie 31), ou que aquela decorra de acidente do trabalho (benefício acidentário, espécie 91) (TRF4, EINF 5002381-29.2010.404.7102, Terceira Seção, Relator Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, juntado aos autos em 02/09/2014).
No caso, após examinar detidamente os autos e em consulta ao Sistema Plenus do INSS, verifico que, com efeito, há vinculação entre as patologias que ensejaram a concessão dos benefícios por incapacidade em questão e a atividade profissional da parte autora, de modo que os períodos em que esteve em gozo de auxílio doença (de 22/10/2008 a 15/11/2008 e de 21/05/2010 a 02/09/2012).
Acompanho, pois, o Eminente Relator neste ponto, embora por fundamento diverso.
Por outro lado, quanto aos critérios de correção monetária, peço vênia para divergir, uma vez que o Eminente Relator entendeu por dar parcial provimento à remessa oficial no ponto, estabelecendo que "contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei n.º 11.960, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97), deve haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança".
Não obstante, a atual posição desta Turma é no sentido de afastar os índices de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança como índice de correção monetária, e determinar a aplicação do INPC, a partir de 04/2006, inclusive na vigência da Lei n. 11.960/09.
De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sequer há que se falar em reformatio in pejus.
As prestações em atraso serão corrigidas, desde o vencimento de cada parcela, ressalvada a prescrição quinquenal, utilizando-se os seguintes indexadores: INPC (março/91 a dezembro/92), IRSM (janeiro/93 a fevereiro/94), URV (março/94 a junho/94), IPC-r (julho/94 a junho/95), INPC (julho/95 a abril/96), IGP-DI, de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei nº 9.711/98 e art. 20, §§ 5º e 6º, da Lei nº 8.880/94) e INPC, a partir de 04/2006 (art. 31 da Lei nº 10.741/03, c/c a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR).
Os juros de mora são devidos a contar da citação, à razão de 1% ao mês (Súmula n.º 204 do STJ e Súmula 75 desta Corte) e, desde 01/07/2009 (Lei nº 11.960/2009), passam a ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança (RESP 1.270.439).
Não incide a Lei nº 11.960/2009 para correção monetária dos atrasados (correção equivalente à poupança) porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc - e mesmo eventual modulação não atingirá processos de conhecimento, como é o caso presente.
Destaco ser evidente que, em razão da inconstitucionalidade declarada pela STF, os índices de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança como índice de correção monetária foi erradicado do ordenamento jurídico, não havendo como deixar de observar a decisão da Suprema Corte no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, com efeito erga omnes e eficácia vinculante, independentemente de eventual modulação de efeitos.
A propósito, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADI 4.357, como se percebe do seguinte precedente:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE OFICIAL DE REMUNERAÇÃO BÁSICA DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS FAZENDÁRIOS SUJEITOS AO REGIME DE EXECUÇÃO INSCRITO NO ART. 100 DA CF/88 - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO § 12 DO ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 62/2009 - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
(RE 747727 AgR / SC. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma)
Em relação à medida cautelar relativa à reclamação 16.745/DF, importa consignar, ainda, que ela se deu apenas no sentido de assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, o que não obsta que eventualmente se prossiga com a execução das diferenças decorrentes da aplicação correta do índice.
Assim sendo, entendo que devem ser mantidos os critérios de cálculo estipulados em sentença, negando-se provimento à remessa oficial no ponto.
Nas demais questões, acompanho o Eminente Relator.
Ante o exposto, pedindo vênia ao Eminente Relator, voto por manter os critérios de cálculo estabelecidos em sentença e, quanto às demais questões, acompanho o Eminente Relator, para dar parcial provimento ao apelo e à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão quanto à implantação do benefício.
É o voto.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 14/08/2013
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5044395-97.2011.404.7100/RS
ORIGEM: RS 50443959720114047100
RELATOR | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
PRESIDENTE | : | Néfi Cordeiro |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Márcia Neves Pinto |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | GRACILIANO FREITAS DE OLIVEIRA |
ADVOGADO | : | KATHIE ADRIANI DILL KOOP DE OLIVEIRA |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/08/2013, na seqüência 478, disponibilizada no DE de 30/07/2013, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL ÉZIO TEIXEIRA NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO QUANTO À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL CELSO KIPPER. AGUARDA O DESEMBARGADOR FEDERAL NÉFI CORDEIRO.
PEDIDO DE VISTA | : | Des. Federal CELSO KIPPER |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 11/09/2013
Apelação/Reexame Necessário Nº 5044395-97.2011.404.7100/RS
ORIGEM: RS 50443959720114047100
RELATOR | : | Des. Federal NÉFI CORDEIRO |
PRESIDENTE | : | Néfi Cordeiro |
PROCURADOR | : | Procuradora Regional da República Maria Hilda Marsiaj Pinto |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | GRACILIANO FREITAS DE OLIVEIRA |
ADVOGADO | : | KATHIE ADRIANI DILL KOOP DE OLIVEIRA |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/09/2013, na seqüência 332, disponibilizada no DE de 27/08/2013, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
ADIADO POR INDICAÇÃO DO RELATOR.
Gilberto Flores do Nascimento
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 25/02/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5044395-97.2011.404.7100/RS
ORIGEM: RS 50443959720114047100
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal CELSO KIPPER |
PROCURADOR | : | Procuradora Regional da República Solange Mendes de Souza |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | GRACILIANO FREITAS DE OLIVEIRA |
ADVOGADO | : | KATHIE ADRIANI DILL KOOP DE OLIVEIRA |
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
APREGOADO O PROCESSO FOI RETIFICADA A DECISÃO PROCLAMADA NA SESSÃO DE 14/08/2013 PARA QUE ESTA PASSE A TER A SEGUINTE REDAÇÃO: "APÓS O VOTO DO RELATOR, ANTECIPOU O PEDIDO DE VISTA O DES. FEDERAL NÉFI CORDEIRO, AGUARDA O DES. FEDERAL CELSO KIPPER.".
PEDIDO DE VISTA | : | Des. Federal NÉFI CORDEIRO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Gilberto Flores do Nascimento
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/04/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5044395-97.2011.404.7100/RS
ORIGEM: RS 50443959720114047100
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Marcus Vinicius de Aguiar Macedo |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | GRACILIANO FREITAS DE OLIVEIRA |
ADVOGADO | : | KATHIE ADRIANI DILL KOOP DE OLIVEIRA |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/04/2015, na seqüência 501, disponibilizada no DE de 07/04/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DA DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA MANTENDO OS CRITÉRIOS DE CÁLCULO ESTABELECIDOS EM SENTENÇA, E ACOMPANHANDO O RELATOR QUANTO ÀS DEMAIS QUESTÕES, PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO QUANTO À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, E DO VOTO DO JUIZ FEDERAL MARCELO MALUCELLI NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO QUANTO À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E, POR MAIORIA, MANTER OS CRITÉRIOS DE CÁLCULO ESTABELECIDOS EM SENTENÇA. MANTIDA A RELATORIA DO ACÓRDÃO COM O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTO VISTA | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
Gilberto Flores do Nascimento
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