PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL CONFIGURADA. APOSENTADORIA ESPECIAL. DIB NA DER. TRF4. 5011067-34.2019.4.04.9999...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5011067-34.2019.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: VALDINEY LEMOS DE LIMA

RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto pelo INSS (apelação 146) contra sentença, publicada em 08/01/2019, que julgou procedente o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos (sentença 142):

3. Através de todo o exposto, JULGO PROCEDENTE o pleito inicial, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, para conceder a Valdiney Lemos de Lima (NIT 1.231.497.373-0) o benefício de aposentadoria especial, desde o pedido administrativo (NB 157.349.207-5), com renda mensal de 100% do salário-de-benefício (art. 39, inciso V, do Decreto 3.048/99), restando este calculado nos parâmetros do art. 32, inciso II, do Decreto 3.048/99. As prestações em atraso serão corrigidas pelo IPCA-E, da data de cada parcela, ao passo que juros de mora iniciarão da citação, aplicando-se a variação de poupança. Condeno o demandado ao pagamento das despesas processuais, com a redução do art. 33, § 1º, do Regimento de Custas e Emolumentos do Estado de Santa Catarina (LCE nº 156/97). Também, sopesando o número de prestações atrasadas e o saláriosde-contribuição (págs. 42 e 58/68), como não serão ultrapassados os 2.000 salários mínimos na liquidação, fixo honorários de sucumbência em favor do procurador do autor, no montante de 10% sobre sobre as frações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111 do STJ, e Súmula nº 76 do TRF4), consoante art. 85, § 3º, incisos Ie II, do CPC. No que diz respeito aos honorários periciais, observe-se o já determinado à pág. 268. Sentença não sujeita ao reexame necessário, porque vislumbrando número de prestações atrasadas e o salários-de-contribuição (págs. 42 e 58/68), nitidamente não serão extrapolados os 1.000 salários mínimos na liquidação, dispensando-se o duplo grau de jurisdição obrigatório (art. 496, inciso I, § 3º, do CPC). P. R. I. Transitada em julgado a sentença, arquive-se.

O INSS destaca os seguintes argumentos: a) Quanto à pretensão da parte autora de Enquadramento de Atividade como Especial, cabe destacar a necessidade da decretação da improcedência, uma vez que o exercício de atividade especial, com a exposição a agentes nocivos acima dos limites de tolerância de forma permanente, não ocasional nem intermitente, previstos na legislação não ficou comprovado, de acordo com a análise do setor técnico do INSS. b) a própria descrição das diversas atividades exercidas já dá conta que a parte autora, no seu dia-a-dia, não tinha contado habitual e permanente com aquele agente agressivo à saúde, de forma que pudesse ter seu tempo contado de forma privilegiada nos termos da lei. c) ao avaliar a compatibilidade entre os níveis de ruído e os limites de exposição consagrados na norma regulamentar, deve-se valer da técnica da apuração do ruído médio, considerando os níveis máximos e mínimos registrados ao longo da jornada de trabalho e estabelecendo a média ponderada pela soma da razão entre a intensidade e o tempo de exposição para cada período medido. d) No caso concreto, a parte autora requereu fossem considerados como atividade especial e/ou a conversão desses períodos de especial para comum em períodos nos quais não esteve em atividade, mas em gozo de benefício por incapacidade perante a Previdência Social. Conforme INFBEN em anexo, os NBs 5323125680 e 5366576829 referem-se a benefício de natureza previdenciária comum. Deste modo, sua pretensão não merece ser acolhida, merecendo reforma a respeitável sentença. e) Conforme comprova-se, trata-se de segurado já aposentado - NB 1844695562, de modo que resta evidenciada a falta de interesse, geradora da carência de ação, requerendo-se desde já o reconhecimento do óbice ao prosseguimento da ação. f) Ressalte-se que, carreados aos autos documentos que não haviam sido apresentados na esfera administrativa, notadamente laudo pericial que, eventualmente, tenha o condão de caracterizar a especialidade visada, eventual condenação do réu deve surtir seus efeitos somente a partir da data de sua citação (equivalente, mutatis mutandis, à data de entrada de novo requerimento ao réu. g) Em eventual manutenção da procedência, impõe-se a observância ainda da Lei nº 11.960/2009, que estabeleceu nova redação ao art. 1º-F, da Lei nº 9.494/99.

Foram apresentadas contrarrazões (contraz 152).

É o relatório.

VOTO

Carência de ação - falta de interesse de agir

Sustenta o INSS que a parte autora teve deferido o seu pedido administrativo de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB NB 1844695562), com DIB em 16/03/2018 (CNIS, evento 7), de modo que estaria caracterizada a carência de ação, pela falta de interesse de agir.

Todavia, a parte autora busca com a presente ação a concessão do benefício de aposentadoria desde a DER de 21/02/2014, quando havia requerido a concessão do benefício de aposentadoria especial, negada em sede administrativa, e que deu ensejo ao ajuizamento da presente ação.

Em face disso, caracterizado o interesse de agir da parte autora.

Períodos em auxílio-doença

O INSS busca excluir da contagem de tempo especial dos períodos de 20/09/2008 a 31/05/2009 e 31/07/2009 a 31/10/2009, no qual o segurado esteve em gozo de auxílio-doença (código 31).

A possibilidade de se computar como especial o tempo de serviço em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença de natureza não acidentária encontrava abrigo na redação original do artigo 65 do Decreto nº 3.048, de 06/05/ 1999 (Regulamento da Previdência Social), que assim estabelecia:

Art. 65. Considera-se tempo de trabalho, para efeito desta Subseção, os períodos correspondentes ao exercício de atividade permanente e habitual (não ocasional nem intermitente), durante a jornada integral, em cada vínculo trabalhista, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, inclusive férias, licença médica e auxílio doença decorrente do exercício dessas atividades.

Todavia, com a alteração promovida pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, a nova redação dada ao parágrafo único do artigo 65 do Decreto nº 3.048/99, expressamente, restringiu a possibilidade de cômputo, como tempo especial, de período em gozo de auxílio-doença às hipóteses de benefícios por incapacidade acidentários e desde que na data do afastamento o segurado estivesse exercendo atividade considerada especial, in verbis:

Art. 65. Considera-se trabalho permanente, para efeito desta Subseção, aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.

Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput aos períodos de descanso determinados pela legislação trabalhista, inclusive férias, aos de afastamento decorrentes de gozo de benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez acidentários, bem como aos de percepção de salário-maternidade, desde que, à data do afastamento, o segurado estivesse exercendo atividade considerada especial. (destacado)

Não obstante, a insurgência recursal não merece acolhida.

Mesmo que o período seja posterior a 18/11/2003, destaco que a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do IRDR nº 5017896-60.2016.4.04.0000 (Tema nº 08), concluiu por estabelecer a seguinte tese jurídica: o período de auxílio-doença de natureza previdenciária, independente de comprovação da relação da moléstia com a atividade profissional do segurado, deve ser considerado como tempo especial quando o trabalhador exercia atividade especial antes do afastamento. (TRF4, 3ª Seção, Relator Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, julgado em 25/10/2017).

A este respeito, necessário conferir os seguintes fundamentos que assentaram a tese firmada no aresto proferido neste Regional:

Qual seria a diferença entre auxílio-doença previdenciário e auxílio-doença acidentário para efeitos de tempo permanente de trabalho especial? Ambos decorrem de um evento indesejado, caso contrário, estar-se-ía diante de uma fraude. No que concerne à fonte de custeio, nada os diferencia. Não houvesse para um, não haveria para o outro também. Mas já se disse que as empresas recolhem contribuição social com alíquota diferenciada justamente para atender este tipo de despesa. Há, ademais, uma tendência dogmática e jurisprudencial de equiparação entre as duas espécies, o que fica mais evidente no nível da relação dos auxílios doença com a aposentadoria especial. Qual seria o elemento de discríminen, o que autorizaria um tratamento diferenciado entre auxílio-doença previdenciário e auxílio-doença acidentário? A lei não exige correspondência entre o auxílio-doença acidentário e os agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho. Em ambos os casos, os segurados fica(ra)m afastados dos agentes nocivos. Assim, das duas uma, ou nenhum afastamento decorrente de gozo de beneficio por incapacidade deve ser considerado como tempo de trabalho especial, ou os dois, auxílio-doença previdenciário e auxílio-doença acidentário, devem ser considerados, sob pena de se consubstanciar rematada violação ao princípio isonômico na medida em que se dedica tratamento diferenciado a realidades idênticas.

Ademais, conforme lecionam Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari (Manual de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro. Forense: 2016, p. 738), essa limitação em relação ao auxílio-doença prejudica o trabalhador e contraria a lógica do sistema de proteção previdenciária de que o recebimento temporário de benefício substitutivo do rendimento do trabalho deve ocorrer sem prejuízo da contagem do tempo de atividade especial, mesmo quando a incapacidade seja de origem comum (não acidentária) (...).

Considerando que o próprio artigo 57, § 6º, da LBPS/91 assegura a fonte de custeio da aposentadoria especial prevista no artigo 22, inciso II, da Lei nº 8.212/91, a qual não prevê qualquer modificação no recolhimento das contribuições previdenciárias durante o período de gozo de auxílio-doença previdenciário (não acidentário ou sem relação com a atividade laboral especial), resta estabelecido o paradoxo de existir uma fonte de custeio inalterada e uma omissão na proteção previdenciária devida ao segurado sistematicamente exposto a agentes nocivos.

Negar ao segurado a possibilidade de cômputo de tempo de serviço de forma diferenciada, tão somente em razão da natureza do afastamento de suas atividades laborais, configura afronta ao princípio da contrapartida, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal, in verbis:

O REGIME CONTRIBUTIVO É, POR ESSÊNCIA, UM REGIME DE CARÁTER EMINENTEMENTE RETRIBUTIVO. A QUESTÃO DO EQUILÍBRIO ATUARIAL (CF, ART. 195, § 5º). CONTRIBUIÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL SOBRE PENSÕES E PROVENTOS: AUSÊNCIA DE CAUSA SUFICIENTE. - Sem causa suficiente, não se justifica a instituição (ou a majoração) da contribuição de seguridade social, pois, no regime de previdência de caráter contributivo, deve haver, necessariamente, correlação entre custo e benefício. A existência de estrita vinculação causal entre contribuição e benefício põe em evidência a correção da fórmula segundo a qual não pode haver contribuição sem benefício, nem benefício sem contribuição. Doutrina. Precedente do STF. (ADI-MC nº 2.010, Tribunal Pleno, Relator Ministro Celso de Mello, DJU 12/04/2002, julgado em 30/09/1999).

Tal decisão foi mantida pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema nº 998, que negou provimento aos RESPs nº 1.759.098, representativo de controvérsia, e nº 1.723.181, na sessão realizada em 26/06/19 (Relator Ministro Napoleão Maia Filho, 1ª Seção).

Ou seja, será computado como tempo especial o período em que o segurado esteve em gozo de benefício de auxílio-doença, independentemente de sua natureza (previdenciária ou acidentária), quando exercia atividade considerada nociva antes do seu afastamento.

Logo, não merece acolhida a insurgência da autarquia no ponto, devendo ser reconhecido o período em questão como especial se preenchidos os requisitos.

Atividade especial

A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE 174.150-3/RJ, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:

a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento a determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula 198 do extinto TFR).

b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, "Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções,v.g., periculosidade)" (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei 8.213/91, art. 58, §1º) (TRF4, AC 2002.71.07.001611-3, 5ª Turma, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).

d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).

g) Quanto aos efeitos da utilização de equipamento de proteção individual, "Se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Todavia, "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria" (ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJ 12/02/2015). Deve-se observar, contudo, que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/89 (IN INSS/PRES 77/2015, art. 279, §6º).

h) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no R Esp 1310034/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei 9.032/95.

i) Cabe destacar, no que tange aos agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15, que os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. (APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010; EINF 5000295-67.2010.404.7108, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, 04/02/2015).

Do tempo especial no caso concreto

Período: 03/12/1998 a 21/02/2014

Empresa: Klabin S/A

Atividade/função:

- 03/12/98 A 31/12/03: Condutor de máquina de papel III

- 01/01/04 a 21/02/14: operador de processo

Agente nocivo: Calor de 32,6 IBUTG e ruído de 97,9 dB (A), segundo o laudo pericial judicial;

- ruído nos seguintes patamares, segundo a documentação da empresa:

- 03/12/98 A 31/12/03: 98 dB (A)

- 01/01/04 a 30/06/2007: 93 dB (A)

- 01/07/07 a 25/09/2010: 88 dB (A)

- 12/07/2013 a 18/02/2014: 98 dB (A)

- 26/09/2010 a 2013 - período a ser computado como especial, tendo em vista que embora o autor estivesse afastado das atividades, o motivo indicado pela própria empresa é acidente do trabalho (cod. 91).

Enquadramento legal: Ruído: Item 1.1.6 do Decreto 53.831/64; Anexo I, do Decreto 83.080/79; item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/97; item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3048/99. Calor: até 05/03/1997, se dá no código 1.1.1 do Decreto 53.831/64 (limite de 28ºC); posteriormente códigos 2.0.4 dos Anexos IV dos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99, que determinam a utilização dos parâmetros estabelecidos pela NR nº 15 do MTE (Anexo nº 03: Limites de Tolerância para Exposição ao Calor).

Prova/debate: PPP (outros 10) e Laudo pericial judicial (PET 129/130).

***RUÍDO

Superou o limite de tolerância (90 dB (A) até 18/11/03 e de 85 dB(A) após) em todo período.

Embora o perito tenha chegado a um nível de ruído superior em relação aos apontados na documentação da empresa, o fato é que ambos os documentos indicam exposição nociva, superior aos limites de tolerância.

Quando estamos diante de situações de incerteza científica relacionada aos efeitos nocivos do meio ambiente do trabalho na saúde humana, recomenda-se uma solução judicial acautelatória, de maneira a proteger o fundamental bem da vida que se encontra em discussão - direito à saúde -, direito este que se relaciona, no presente caso, com a contagem diferenciada do tempo de serviço e saída antecipada do trabalhador, mediante concessão de aposentadoria especial.

Nessa perspectiva, a probabilidade de que o meio ambiente laboral seja nocivo já conduz à ação acautelatória, não se exigindo certeza, senão para reconhecer que o exercício do trabalho se dá em condições ambientais equilibradas.

O juízo de probabilidade relaciona-se com o princípio da precaução, expresso na Constituição da República no campo do direito ambiental (CF/88, art. 225), mas que se estende para outras searas do direito público, destacadamente nas relações mantém com particulares em torno de direitos fundamentais.

Segundo o princípio da precaução, em situações de incerteza técnico-científica , deve-se acautelar o direito fundamental ou, para utilizar a expressão de Juarez Freitas, deve-se evitar a ocorrência de danos juridicamente injustos que podem advir dos riscos (FREITAS, Juarez. O Princípio Constitucional da precaução e o Dever Estatal de Evitar Danos Juridicamente Injustos (htttp://www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/pdf.//Acesso em 09/06/2014).

Em se tratando de risco social com potencialidade de afetar a saúde do trabalhador, deve-se, portanto, adotar juízos de probabilidade - e não de certeza. Opera-se, em verdade, uma inversão: Se não há certeza de que o direito fundamental ao mínimo existencial não será injustamente negado, o princípio da precaução deve informar a decisão judicial, acautelando-se as condições de existência do cidadão.

Em outras palavras, quando a ciência não consegue declarar a existência ou não de efeitos maléficos de uma dada atividade, a proteção social deve ser outorgada, aplicando-se, no campo previdenciário, o princípio constitucional da precaução, acautelando-se a saúde do trabalhador.

Uma das consequências dessas premissas é a de que, uma vez identificada situação de divergência nas conclusões periciais, retratadas por laudos técnicos ambientais, impõe-se, com fundamento no princípio da precaução, acolher a conclusão da asserção mais protetiva da saúde do trabalhador, no caso, laudo pericial judicial, que aponta exposição a ruído superior a 90 dB (A) em todo período.

Assim, esse interstício se caracteriza como especial.

***CALOR:

A documentação da empresa aponta exposição abaixo do limite de tolerância em todo o período.

O laudo pericial judicial (outro 129, fl. 8), no ponto, não é conclusivo, pois destaca que o expert não realizou a medição de temperatura no local, sendo as observações genéricas nele apontadas incapazes de caracterizar a especialidade por exposição a esse agente.

EPI: A nocividade do trabalho não foi neutralizada pelo uso de EPIs. A um, porque a utilização de equipamentos de proteção individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, conforme já referido. A dois, porque o STF, em regime de repercussão geral, deixou assentado que, nas hipóteses de submissão a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracterizaria o tempo de serviço especial para aposentadoria (ARE nº 664.335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJE 12/02/2015). Ainda que haja informação inserta no formulário PPP, de que o empregado utilizou EPI e os efeitos nocivos da atividade foram neutralizados, em se tratando do agente físico ruído, não há falar em descaracterização da especialidade do labor. Isso porque há conclusão na medicina do trabalho de que a exposição a níveis elevados de ruído não causa danos apenas à audição, de sorte que protetores auriculares não são capazes de neutralizar os riscos à saúde do trabalhador. Os ruídos ambientais não são absorvidos apenas pelos ouvidos e suas estruturas condutivas, mas também pela estrutura óssea da cabeça, sendo que o protetor auricular reduz apenas a transmissão aérea e não a óssea, daí que a exposição, durante grande parte do tempo de serviço do segurado produz efeitos nocivos a longo prazo, como zumbidos e distúrbios do sono.

Conclusão: a sentença de procedência deve ser mantida, não merecendo acolhida o recurso do INSS.

Conclusão quanto ao tempo de atividade especial

Possível o reconhecimento da nocividade nos períodos de 03/12/1998 a 21/02/2014;

TOTAL: 15 ANOS, 02 MESES E 19 DIAS; .

Do direito da parte autora no caso concreto

O tempo especial reconhecido em juízo, somado ao período reconhecido em sede administrativa (10 anos, 11 meses e 17 dias - e. 2, out. 11, fl. 7) supera 25 anos.

Por essa razão, a parte autora faz jus à concessão da aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo (21/02/2014), bem como ao recebimento das parcelas vencidas desde então.

DIB na DER

A parte autora formulou requerimento administrativo de Aposentadoria especial em 21/02/2014 (evento 2, out. 11), o qual restou indeferido em razão de não ter atingido o tempo mínimo exigido.

Diante disso, formulou novo requerimento administrativo de Aposentadoria por Tempo de Contribuição, o qual foi deferido, com DIB em 16/03/2018 (CNIS, evento 7).

Assim, tendo em vista que, em virtude dos períodos reconhecidos judicialmente nos presentes autos, quando do primeiro requerimento administrativo do benefício, já estavam preenchidas as condições necessárias ao deferimento da aposentadoria já alcançada, deve ser fixado o marco inicial do pagamento das parcelas em atraso na primeira DER, em 21/02/2014.

Consigne-se que o deferimento do benefício em 2018 não afasta eventual direito adquirido em data anterior.

Não há que se confundir o direito com a prova respectiva. Vale dizer, para o presente caso, ser irrelevante o fato de a parte demandante apenas haver logrado comprovar de forma plena o exercício de atividade especial no curso da ação, porquanto o direito já se incorporara ao seu patrimônio jurídico na data do implemento das condições necessárias à inativação, tendo-o exercitado por ocasião do requerimento administrativo.

De fato, em casos análogos, já sinalizou este Regional que Existe direito adquirido à aposentadoria na data em que preenchidos os requisitos necessários ao jubilamento, sendo viável, consequentemente, a concessão do amparo desde então, de acordo com a legislação então vigente, devendo o INSS proceder à revisão e pagar as diferenças apuradas, sendo que os efeitos financeiros da revisão são devidos desde a DER, observada a prescrição quinquenal e os limites do pedido (EINF nº 2009.70.00.005982-6, Relator Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Junior, Terceira Seção, D.E. 19/05/2010).

Não se pode olvidar do caráter social do Direito Previdenciário, do qual decorre, a partir de uma interpretação extensiva dos artigos 88 e 105 da Lei nº 8.213/91, o dever do INSS de conceder aos segurados a melhor proteção possível, ainda que, para tanto, tenha que orientar, sugerir ou solicitar novos documentos necessários. Vale dizer, se a Administração, ao analisar a documentação que embasa o pedido de aposentadoria, constatar a existência de tempo de serviço prestado em condições especiais face ao tipo de atividade exercida, ou mesmo o desempenho de atividade rural pelo segurado em épocas remotas, incumbe à referida autarquia orientar o segurado no sentido de buscar a documentação necessária à comprovação. A inobservância desse dever recomenda que os efeitos financeiros da condenação retroajam, como regra, à data do requerimento administrativo, e não apenas à da sentença, da citação ou do ajuizamento da demanda. Isso só não ocorrerá naquelas situações em que, além de inexistir pedido específico para reconhecimento de tempo rural ou especial, não seja possível vislumbrar, à luz da documentação apresentada na via administrativa pelo segurado, a possibilidade de reconhecimento de tempo rural ou especial (AC nº 0005470-82.2013.404.9999, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, Quinta Turma, D.E. 14/04/2014).

Como se isso não bastasse, o art. 54 da Lei 8.213/91 estatui que a data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49. E este dispositivo, por seu turno, em seu inciso II, determina para os casos como o dos autos, a inativação a contar da data do requerimento administrativo.

Dessa forma, nego provimento ao apelo do INSS também nesse ponto.

Afastamento da atividade

O art. 57, § 2º, da Lei nº 8.213/91 prevê que a data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49. E este dispositivo, por seu turno, em seu inciso II, dispõe para os casos como o dos autos, a inativação a contar da data do requerimento administrativo.

A implantação da aposentadoria especial não exige o afastamento do segurado da atividade que o exponha a agentes nocivos, havendo a Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/05/2012, afirmado a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/91 (Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira). Referida decisão restou assim ementada:

PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTUCIONALIDADE. § 8º DO ARTIGO 57 DA LEI Nº 8.213/91. APOSENTADORIA ESPECIAL. VEDAÇÃO DE PERCEPÇÃO POR TRABALHADOR QUE CONTINUA NA ATIVA, DESEMPENHANDO ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS.

1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d" c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo.

2. O § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 veda a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial.

3. A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência.

3. A regra em questão não possui caráter protetivo, pois não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Nada obsta que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar por tempo de contribuição, a fim de poder cumular o benefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo; como nada impede que se aposentando sem a consideração do tempo especial, peça, quando do afastamento definitivo do trabalho, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. A regra, portanto, não tem por escopo a proteção do trabalhador, ostentando mero caráter fiscal e cerceando de forma indevida o desempenho de atividade profissional.

4. A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei.

5. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91.

Não obstante o egrégio STF tenha, de fato, reconhecido a repercussão geral da questão relativa à necessidade de afastamento do trabalhador da atividade nociva, para fins de concessão da aposentadoria especial (Tema nº 709), ainda pende de julgamento o mérito do RE nº 788.092/SC.

De qualquer sorte, cumpre salientar que o simples reconhecimento de repercussão geral não gera, automaticamente, a suspensão dos processos em trâmite sobre a matéria, nos termos do art. 1.035, § 5º, do NCPC e da jurisprudência do Pretório Excelso (v.g. Rcl nº 25069 AgR, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 14/03/2017, DJe-066 DIVULG 31-03-2017, PUBLIC 03-04-2017).

Ademais, no caso concreto do Tema nº 709, não houve determinação expressa nesse sentido por parte da Corte Suprema.

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção monetária

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-102019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.

Juros moratórios

Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.

A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.

Honorários advocatícios

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Acolhido o recurso da parte a autora e rejeitado o apelo do INSS, tem-se que a sucumbência deve ser totalmente suportada pela autarquia previdenciária.

Majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC, a qual será devida por metade para cada uma das partes, vedada a compensação (§14 do art. 85 do NCPC).

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).

Implantação do benefício

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Saliente-se, por oportuno, que, na hipótese de a parte autora estar auferindo benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.

Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Conclusão

- Recurso do INSS não acolhido;

- Mantida a sentença no que toca:

a) ao reconhecimento dos períodos especiais de 03/12/1998 a 21/02/2014;

b) ao cômputo dos períodos de auxílio de doença de 20/09/2008 a 31/05/2009 e 31/07/2009 a 31/10/2009 como períodos de atividade especial;

c) reconhecimento de que por ocasião da DER (21/02/2014) contava com mais de 25 anos de tempo atividade especial. Por essa razão, faz jus à concessão do benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL desde a data do requerimento administrativo, bem como ao recebimento das parcelas vencidas desde então. Ausência de prova da neutralização da nocividade pelo uso de EPIs. A data do início do benefício deve ser fixada na DER, não devendo se condicionar a DIP à DAT. Inaplicabilidade do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91.

- correção monetária fixada de ofício;

- honorários advocatícios majorados;

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por, de ofício, fixar o índice de correção monetária, negar provimento ao apelo do INSS e determinar a imediata implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001767262v32 e do código CRC 95c3e95a.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
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Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 00:34:54.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5011067-34.2019.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: VALDINEY LEMOS DE LIMA

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL CONFIGURADA. APOSENTADORIA ESPECIAL. DIB NA DER.

1. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

2. O período de auxílio-doença de natureza previdenciária, independente de comprovação da relação da moléstia com a atividade profissional do segurado, deve ser considerado como tempo especial quando o trabalhador exercia atividade especial antes do afastamento.

3. Considera-se especial a atividade onde o segurado esteja exposto a ruído superior a 80 dB, até a edição do Decreto nº 2.172/97 (05/03/1997), e, a partir de então, eleva-se o limite de exposição para 90 dB, mediante a apresentação de laudo. Interpretação de normas internas da própria Autarquia. A partir do Decreto nº 2.172/97, exige-se que a exposição permanente ao agente ruído seja acima de 90 dB, para que o tempo possa ser computado como especial.

4. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, a parte autora faz jus à concessão da aposentadoria especial.

5. A Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/05/2012, afirmou a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual não subsiste a necessidade de afastamento do segurado, após a concessão do benefício, de qualquer atividade sujeita à contagem especial.

6. O termo inicial dos efeitos financeiros deve retroagir à primeira DER, uma vez que o deferimento posterior do benefício representa o reconhecimento tardio de um direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, de ofício, fixar o índice de correção monetária, negar provimento ao apelo do INSS e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 03 de junho de 2020.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001767263v5 e do código CRC d7e64ee2.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 5/6/2020, às 13:53:22

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 00:34:54.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 27/05/2020 A 03/06/2020

Apelação Cível Nº 5011067-34.2019.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: VALDINEY LEMOS DE LIMA

ADVOGADO: OLIR MARINO SAVARIS (OAB SC007514)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 00:34:54.