PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. POSSIBILIDADE. AGENTE NOCIVO. AGENTES QUÍMICOS. MERCÚRIO. AGENTES BIOLÓGICOS. DENTISTA. CONCESSÃ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5000386-42.2020.4.04.7130/RS

RELATOR: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pelo INSS contra sentença cujo dispositivo tem o seguinte teor:

Ante o exposto, preliminarmente e de ofício, julgo extinto, sem resolução do mérito o pedido de reconhecimento e averbação do labor comum, como contribuinte individual nos períodos de 29/04/1995 a 30/09/1997 e 01/11/1997 a 29/06/2005, dada a ausência de interesse processual da parte autora, com fulcro no art. 487, inciso VI, do CPC.

E, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na ação, resolvendo o mérito (art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil), para CONDENAR o INSS a:

a) RECONHECER o tempo de serviço comum à parte autora, no período de 01/10/1997 a 31/10/1997 e de 30/06/2005 a 08/11/2019, determinando ao requerido a respectiva averbação para fins previdenciários;

b) RECONHECER o tempo de serviço especial à parte autora, nos períodos de 29/04/1995 a 31/12/2004 e 12/01/2018 a 08/11/2019 e CONVERTÊ-LO em tempo comum, mediante multiplicação pelo fator 1,2, determinando ao requerido a respectiva averbação para fins previdenciários;

c) CONCEDER à parte autora a aposentadoria especial (NB 185.581.036-8), com renda mensal calculada de acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/99 (média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, sem incidência do fator previdenciário, e multiplicado pelo coeficiente de 100%, computando-se o tempo até a reafirmação da DER, em 01/01/2019; ou

d) CONCEDER à parte autora a aposentadoria integral por tempo de contribuição (NB 185.581.036-8), com renda mensal calculada de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada (81.59 pontos) é inferior a 86 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. II, incluído pela Lei 13.183/2015), computando-se o tempo até a reafirmação da DER, em 01/01/2019; e

e) PAGAR à parte autora as parcelas vencidas, desde a reafirmação da DER (01/01/2019) até a véspera da DIP, devendo a RMI/RMA e os valores atrasados ser elaborados pelo Setor Contábil, consoante os critérios dispostos na fundamentação.

Nas razões de recurso o INSS sustenta a impossibilidade de reconhecimento de tempo especial para o contribuinte individual nos períodos de 29/04/1995 a 31/12/2004 e 12/01/2018 a 08/11/2019. Alega que o uso de EPI eficaz neutraliza a nocividade da atividade. Aduz que, com relação ao contribuinte individual, o não uso de equipamento de proteção individual acarreta alegação em juízo da própria torpeza. Afirma que não há os requisitos de “habitualidade” e “permanência” das condições supostamente insalubres do trabalho, haja vista que o contribuinte individual não tem o dever de cumprir horário fixo, bem como despende esforços também na administração de seu próprio negócio. Ressalta que inexiste fonte de custeio para eventual concessão de aposentadoria especial ao contribuinte individual.

Regularmente processado o recurso, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Está em discussão no presente processo pretensão de reconhecimento de tempo especial, com a consequente concessão de aposentadoria por tempo de contribuição e aposentadoria especial.

No que toca aos pontos controversos em grau recursal, a sentença recorrida assim se manifestou:

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A adequada solução das questões devolvidas a esta Corte demanda a apreciação da situação concreta à luz do direito aplicável à espécie.

Impõe-se, pois, a análise da temática relativa ao reconhecimento de atividade especial, com todas as suas particularidades.

Do reconhecimento do exercício de atividade especial

De se consignar inicialmente que o reconhecimento do trabalho em condições condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado deve observar a legislação vigente à época do desempenho da atividade.

Assim, exercida atividade especial em determinado período, o enquadramento (da atividade), à luz do ordenamento então vigente, passa a compor o patrimônio jurídico previdenciário do segurado, como direito adquirido.

Nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça em julgamento qualificado:

"...

A) A configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e

B) A lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço.

...". (grifado) 1

Deste julgado, originou-se a tese firmada no Tema Repetitivo 546, que tem o seguinte teor:

"A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço" (Tema 546). (grifado)

Relevante, no que toca à comprovação de especialidade de atividade, referir ainda, os Temas Repetitivos 422 e 423:

"Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da lei n. 8.213/1991" (TEMA 422). (grifado)

"A adoção deste ou daquele fator de conversão depende, tão somente, do tempo de contribuição total exigido em lei para a aposentadoria integral, ou seja, deve corresponder ao valor tomado como parâmetro, numa relação de proporcionalidade, o que corresponde a um mero cálculo matemático e não de regra previdenciária" (TEMA 423). (grifado)2

Também pertinente a menção ao Tema Repetitivo 534:

"As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da lei 8.213/1991)" (TEMA 534). (grifado)3

Observada a orientação do Superior de Justiça, e considerando a sucessão de leis ao longo do tempo, podem ser estabelecidas algumas diretrizes básicas acerca dos requisitos para a comprovação da especialidade, conforme diagrama abaixo:

Outras diretrizes acerca da qualificação de atividades como especiais podem ser extraídas das normas que trataram e tratam da temática, à luz da jurisprudência consolidada desta Corte e dos Tribunais superiores:

Quanto à possibilidade de reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de gozo de beneficio por incapacidade, deve ser observada a tese firmada no representativo de controvérsia sob o Tema nº 998 do STJ, nos seguintes termos: "O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial".

Da Intermitência da exposição a agentes nocivos

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, § 3º, da Lei n° 8.213/91) não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual ou ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. 5

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre. 6

Considerações acerca dos agentes nocivos mais recorrentes

HIDROCARBONETOS/AGENTES QUÍMICOS - A exposição habitual e rotineira a agentes de natureza química é suficiente para comprovar a atividade prejudicial à saúde ou integridade física7 .

A caracterização da atividade especial, neste caso, não depende da análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, pois são avaliados de forma qualitativa. Os Decretos que regem a matéria não exigem patamares mínimos, para tóxicos orgânicos e inorgânicos, ao contrário do que ocorre com os agentes físicos ruído, calor, frio ou eletricidade.

Nesse sentido, transcrevo as decisões a seguir:

PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. EXTEMPORANEIDADE. DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A HIDROCARBONETOS E ÓLEOS MINERAIS. CRITÉRIO QUALITATIVO. ANEXO 13 DA NR-15. REAFIRMAÇÃO DO ENTENDIMENTO DA TRU. INCIDENTE PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, PROVIDO. 1. Não se tendo demonstrada a divergência da decisão recorrida em face dos paradigmas invocados, pois ausente a similitude fática e jurídica, não se pode conhecer do pleito uniformizatório no que tange o período rural. 2. Reafirmação do entendimento no sentido de que "a análise da especialidade em decorrência da exposição a agentes químicos previstos no Anexo 13 da Norma Regulamentadora 15, como é o caso dos hidrocarbonetos aromáticos, é qualitativa e não se sujeita a limites de tolerância, independentemente do período em que prestada a atividade". 3. Incidente parcialmente conhecido e, na parte conhecida, provido. ( 5005771-30.2012.4.04.7104, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DA 4ª REGIÃO, Relator EDUARDO FERNANDO APPIO, juntado aos autos em 04/10/2018)

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL DE JURISPRUDÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO.ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A HIDROCARBONETOS. ANÁLISE QUALITATIVA.POSSIBILIDADE. 1. Reafirmação do entendimento desta Turma Regional de Uniformização, de acordo com o qual 'a análise da especialidade em decorrência da exposição a agentes químicos previstos no Anexo 13 da Norma Regulamentadora 15, como é o caso dos hidrocarbonetos aromáticos, é qualitativa e não se sujeita a limites de tolerância, independentemente do período em que prestada a atividade'. (IUJEF nº 5011032-95.2011.404.7205, Rel. p/ Acórdão Juiz Federal João Batista Lazzari, juntado aos autos em 27/10/2014). 2. Incidente conhecido e provido. (IUJEF n.º 5035874-37.2014.4.04.7108/RS, Relatora Luciane Merlin Clève Kravetz). (grifei)

Segundo o código 1.0.0 do Anexo IV do Decreto 3.048/99, como regra geral, o que determina o direito ao benefício é a exposição do trabalhador ao agente nocivo presente no ambiente de trabalho e no processo produtivo, em nível de concentração superior aos limites de tolerância estabelecidos. Não obstante, a avaliação continua sendo qualitativa no caso do benzeno (Anexo 13-A da NR-15) e dos agentes químicos previstos, simultaneamente, no Anexo IV do Decreto 3.048/99 e no Anexo 13 da NR-15, como é o caso dos hidrocarbonetos aromáticos 8.

De fato, relativamente aos agentes químicos constantes no Anexo 13 da NR-15, os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes (APELREEX nº 2002.70.05.008838-4, Relator Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior, Quinta Turma, D.E. 10.05.2010; EINF 5000295-67.2010.404.7108, Relator p/ Acórdão Desembargador Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, Terceira Seção, julgado em 11.12.2014).

AGENTES BIOLÓGICOS - A exposição deve ser avaliada de forma qualitativa, não sendo condicionada ao tempo diário de exposição do segurado.

O objetivo do reconhecimento da atividade especial é proporcionar ao trabalhador exposto a agentes agressivos a tutela protetiva, em razão dos maiores riscos que o exercício do labor lhe ocasiona, sendo inerente à atividade profissional a sujeição a esses agentes insalubres. Em outras palavras, o fato de o segurado realizar algumas tarefas que não o exponham ao contato direto com agentes biológicos durante a sua jornada de trabalho não elide o reconhecimento da especialidade do labor, pois a especialidade do trabalho não existe em virtude do desgaste que o agente nocivo provocaria à integridade do profissional, mas sim em virtude do risco dessa exposição.9

Consequências do fornecimento/uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI para o reconhecimento, ou não, da especialidade

A utilização, ou não, de EPI, somente passou a ser relevante para a análise da especialidade de atividade a partir de 03/12/1998, quando entrou em vigor a redação do artigo 58, § 2º da Lei 8.213/91, alterado pela Lei 9.732/98, que estipulou a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso. Este entendimento é adotado pelo próprio INSS (IN 77/2015, art. 268, inciso III).

A informação acerca da eficácia do EPI no PPP possui presunção juris tantum de veracidade, incumbindo à parte autora o ônus de impugná-la especificadamente e produzindo prova em sentido contrário. 10

Consoante entendimento consolidado por este Regional11, é irrelevante a questão relacionada à prova de eficácia do EPI nas seguintes situações:

a) períodos anteriores a 03/12/1998;

b) enquadramento por categoria profissional;

c) agente nocivo ruído;

d) agentes biológicos;

e) agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos (art. 68, § 4º, do Decreto nº 3.048/99);

f) periculosidade;

g) os demais agentes nocivos que, sabidamente, não possuam EPI eficaz no mercado, quais sejam: calor, vibração, radiação ionizante e pressões anormais (agentes físicos) e arsênios, asbestos, benzeno, berílio, cádmio, carvão mineral, cromo, níquel, sílica livre, benzopireno, 1,3 butadieno e 4 – nitrodifenil (agentes químicos). Sobrevindo a disponibilização de EPI eficaz no mercado para qualquer um desses agentes, a contraprova caberá ao INSS.

No que diz respeito especificamente ao uso de EPI no caso de agente nocivo RUÍDO, importante reforçar que, consoante decidido pelo Supremo Tribunal ao apreciar o ARE n.º 664.335, "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".12

Quanto aos agentes químicos, o entendimento consolidado desta Corte é no sentido que a mera aposição de um "S", indicativo de sim, no campo pertinente da seção de registros ambientais do PPP é insuficiente para garantir a efetiva neutralização dos efeitos nocivos à saúde do trabalhador decorrentes da exposição a agentes insalubres, quando desacompanhada da efetiva comprovação de que tais equipamentos foram realmente utilizados pelo trabalhador, de forma habitual e permanente, durante toda a contratualidade, bem como quando desacompanhada da comprovação de que a empresa forneceu programa de treinamento dos trabalhadores quanto à correta utilização desses dispositivos, e orientação sobre suas limitações, nos termos estabelecidos pela NR 9 do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE).

Necessário esclarecer que a utilização de cremes de proteção, ainda que devidamente aprovados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, não possui o condão de neutralizar a ação dos agentes nocivos a que estava exposta a parte autora. Com efeito, tais cremes são conhecidos como "luvas invisíveis" e são utilizados por permitir que o trabalhador não perca o tato e a movimentação. Exatamente em decorrência dessas características, na prática, é quase inviável ao trabalhador a avaliação do nível de proteção a que está sujeito, considerando o desgaste natural da camada protetora por eles oferecida, em virtude do manuseio de equipamentos e de ferramentas, da fricção das mãos com objetos e roupas e mesmo do suor, aspectos ínsitos à prestação laboral em análise. Desse modo, torna-se, praticamente impossível a manutenção de uma camada protetiva contínua e homogênea, refutando-se a afirmação de que a utilização apenas de cremes de proteção, mesmo que de forma adequada, possui o condão de neutralizar a ação de agentes nocivos químicos.

Em caso análogo, este Regional já deixou assentado que o simples fornecimento pelo empregador de cremes de proteção para mãos não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes químicos nocivos à saúde. (REOAC 0005443-36.2012.404.9999, Quinta Turma, Relator Juiz Federal Luiz Antonio Bonat, D.E. 05.10.2016). Ademais, Havendo dúvida razoável sobre a eficácia do EPI para neutralizar a nocividade da exposição do segurado aos hidrocarbonetos, incide a segunda parte da primeira tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 555 de repercussão geral ("em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial"). (APELREEX 5011077-31.2013.404.7108, Sexta Turma, Relator (Auxílio Vânia) Juiz Federal Hermes da Conceição Jr., juntado aos autos em 23.10.2015).

O mesmo se diga em relação aos óculos de proteção e guardapó. Não se pode olvidar que os óleos de origem mineral são substâncias consideradas insalubres, por conterem Hidrocarbonetos Aromáticos Policíclicos, cuja principal via de absorção é a pele, podendo causar danos ao organismo que vão além de patologias epidérmicas, pois, conforme o posicionamento desta Turma, 'o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais'. (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12.07.2011)

Com efeito, o Ministério do Trabalho e Emprego editou a Portaria Interministerial 9, de 07.12.2014, publicando a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos, sendo que arrolado no Grupo 1 - Agentes confirmados como carcinogênicos para humanos, encontram-se listados "óleos minerais (não tratados ou pouco tratados)".

O art. 68, § 4.º, do Decreto 3048/99 traz a seguinte disposição:

Art. 68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV. (...) § 4º. A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2.º e 3.º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador. (Redação dada pelo Decreto n.º 8.123, de 2013)

O art. 284, parágrafo único, da IN 77/2015 do INSS, por sua vez, prevê:

Art. 284. Para caracterização de período especial por exposição ocupacional a agentes químicos e a poeiras minerais constantes do Anexo IV do RPS, a análise deverá ser realizada: I - até 5 de março de 1997, véspera da publicação do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, de forma qualitativa em conformidade com o código 1.0.0 do quadro anexo ao Decretos nº 53.831, de 25 de março de 1964 ou Código 1.0.0 do Anexo I do Decreto nº 83.080, de 1979, por presunção de exposição; II - a partir de 6 de março de 1997, em conformidade com o Anexo IV do RBPS, aprovado pelo Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, ou do RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 1999, dependendo do período, devendo ser avaliados conformes os Anexos 11, 12, 13 e 13-A da NR-15 do MTE; e III - a partir de 01 de janeiro de 2004 segundo as metodologias e os procedimentos adotados pelas NHO-02, NHO-03, NHO-04 e NHO-07 da FUNDACENTRO., sendo facultado à empresa a sua utilização a partir de 19 de novembro de 2003, data da publicação do Decreto nº 4.882, de 2003. Parágrafo único. Para caracterização de períodos com exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados na Portaria Interministerial n° 9 de 07 de outubro de 2014, Grupo 1 que possuem CAS e que estejam listados no Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 1999, será adotado o critério qualitativo, não sendo considerados na avaliação os equipamentos de proteção coletiva e ou individual, uma vez que os mesmos não são suficientes para elidir a exposição a esses agentes, conforme parecer técnico da FUNDACENTRO, de 13 de julho de 2010 e alteração do § 4.° do art. 68 do Decreto n.º 3.048, de 1999.

CONSIDERANDO tudo o que foi exposto acerca dos critérios para a definição da especialidade de atividade laborativa, seja no que toca à sucessão de leis no tempo, seja no que toca às provas necessárias à comprovação da submissão a agente nocivo, seja no que toca aos agentes nocivos especificamente, constata-se que a sentença está alinhada à orientação jurisprudencial deste Tribunal, pelo que merece confirmação pelos próprios fundamentos.

Alega o INSS ser inviável o reconhecimento da especialidade do tempo de serviço prestado pelo segurado contribuinte individual.

Não merece trânsito a alegação da autarquia. A falta de previsão legal para essa categoria de segurados recolher um valor correspondente ao custeio específico da aposentadoria especial não pode obstar-lhe o reconhecimento da especialidade, o que se constituiria em ato discriminatório, se ele exerceu atividade enquadrável como especial.

O art. 57 da Lei 8213/1991 não excepciona o direito à aposentadoria especial aos contribuintes individuais, e não há previsão legal de financiamento específico como pré-requisito ao reconhecimento da especialidade das atividades prestadas por esses segurados. Assim, tendo contribuído regularmente, deve ser reconhecida a especialidade dos períodos em que os contribuintes individuais comprovarem ter laborado em exposição a agentes nocivos.

Nesse sentido, para evitar tautologia, adoto os fundamentos de excerto de voto do Rel. Des. Federal CELSO KIPPER (APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000024-65.2009.404.7210/SC, DE 31-10-2012):

Alega o INSS que o tempo de serviço prestado na condição de contribuinte individual não pode ser reconhecido como especial, tendo em vista que este não contribui para o financiamento do benefício de aposentadoria especial.

Em primeiro lugar, a Lei de Benefícios da Previdência Social, ao instituir, nos artigos 57 e 58, a aposentadoria especial e a conversão de tempo especial em comum, não excepcionou o contribuinte individual, apenas exigiu que o segurado, sem qualquer limitação quanto à sua categoria (empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual), trabalhasse sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Veja-se, a propósito, a redação do caput e §§ 3º e 4º do referido artigo:

Art. 57 - A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhando sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, conforme dispuser a lei.

(...) § 3º - A concessão de aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.

§ 4º - O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão de qualquer benefício. (...)

Por outro lado, o art. 64 do Decreto n. 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto 4.729, de 09-06-2003, assim estabelece:

Art. 64 - A aposentadoria especial, uma vez cumprida a carência exigida, será devida ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, este somente quando cooperado filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, que tenha trabalhado durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme o caso, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

O Regulamento da Previdência Social, entretanto, ao não possibilitar o reconhecimento, como especial, do tempo de serviço prestado pelo segurado contribuinte individual que não seja cooperado, filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, estabeleceu diferença não consignada em lei para o exercício de direito de segurados que se encontram em situações idênticas, razão pela qual extrapola os limites da lei e deve ser considerado nulo nesse tocante. A respeito da nulidade das disposições do decreto regulamentador que extrapolarem os limites da lei a que se referem, vejam-se os seguintes precedentes do e. Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IPVA. ISENÇÃO. ATIGO 1º, DO DECRETO ESTADUAL 9.918/2000. RESTRIÇÃO AOS VEÍCULOS ADQUIRIDOS DE REVENDEDORES LOCALIZADOS NO MATO GROSSO DO SUL. EXORBITÂNCIA DOS LIMITES IMPOSTOS PELA LEI ESTADUAL 1.810/97. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE ESTRITA. INOBSERVÂNCIA. AFASTAMENTO DE ATO NORMATIVO SECUNDÁRIO POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO DO TRIBUNAL. POSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE 10/STF. OBSERVÂNCIA.

1. A isenção do Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores (IPVA), concedida pelo Decreto Estadual 9.918/2000, revela-se ilegal i inconstitucional, porquanto introduzida, no ordenamento jurídico, por ato normativo secundário, que extrapolou os limites do texto legal regulamentado (qual seja, a Lei Estadual 1.810/97), bem como ante a inobservância do princípio constitucional da legalidade estrita, encartado no artigo 150, § 6º, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

(...) 4. Como de sabença, a validade dos atos normativos secundários (entre os quais figura o decreto regulamentador) pressupõe a estrita observância dos limites impostos pelos atos normativos primários a que se subordinam (leis, tratados, convenções internacionais, etc), sendo certo que, se vierem a positivar em seu texto uma exegese que possa irromper a hierarquia normativa subjacente, viciar-se-ão de ilegalidade e não de inconstitucionalidade (precedentes do Supremo tribunal Federal: ADI 531 AgR, Rel. Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 11.12.1991, DJ 03.04.1992; e ADI 365 AgR, Rel. Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 07.11.1990, DJ 15.03.1991). (...) (RO em MS n. 21.942, Primeira Turma, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 15-02-2011) Grifei

TRIBUTÁRIO. AITP. LEI 8.630/93 E DECRETO 1.035/93. SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO. NULIDADE DO ACÓRDÃO. PRELIMINAR REJEITADA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA. PRECEDENTES.

- Preliminar de nulidade rejeitada, por não caracterizada violação ao art. 535 do CPC.

- O decreto regulamentar não pode ir além do disposto na lei a que se refere. (...) (REsp n. 433.829, Segunda Turma, Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins, julgado em 20-09-2005)

FINANCEIRO. MUTUÁRIOS DO S.F.H. CONVERSÃO DO DÉBITO, EM FACE DA IMPLANTAÇÃO DO PLANO CRUZADO. DECRETO-LEI Nº 2.284/86 (ARTIGO 10 - ANEXO III). ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO (DECRETO Nº 92.591/86). ILEGITIMIDADE. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

I - O regulamento não pode extrapolar das disposições contidas na lei, sob pena de resultar eivado de nulidade.

(...) (REsp n. 14.741-0, Primeira Turma, Rel. Ministro Demócrito Reinaldo, julgado em 02-06-1993) Grifei

De outra banda, é verdade que, a teor do art. 195, § 5º, da Constituição Federal, nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

No entanto, para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91, os quais possuem o seguinte teor:

Art. 57 - (...) § 6º - O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inc. II do art. 22 da Lei 8.212, de 24/07/91, cujas alíquotas serão acrescidas de 12, 9 ou 6 pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, respectivamente.

Art. 22 - (...) II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:

a) 1% para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

Ademais, não vejo óbice ao fato de a lei indicar como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal, dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.

Por fim, ressalto que, a rigor, sequer haveria, no caso, necessidade de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03-03-1998; RE n. 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31-05-1994; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20-11-2007; ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30-10-1997; RE n. 215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26-08-1997; AI n. 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28-09-2005), regra esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.

No caso dos autos, foi produzido laudo pericial no Evento 89, LAUDO1, diretamente no consultório odontológico da parte autora, constatando a exposição a agentes químicos (mercúrio) e biológicos.

A exposição a agentes químicos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial, sendo desnecessária a análise quantitativa de concentração ou intensidade desses agentes químicos no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.

Ademais, a exposição a agentes biológicos não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho para caracterização da especialidade do labor, uma vez que basta o contato de forma eventual para que haja risco de contaminação.

Ainda que ocorra a utilização de EPIs, eles não são capazes de elidir o risco proveniente do exercício da atividade com exposição a agentes de natureza infecto-contagiosa.

Cabe salientar que este Tribunal reconhece a especialidade da atividade de dentista por exposição a agentes biológicos nocivos:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL OU POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS. DENTISTA. PERMANÊNCIA. AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO JURÍDICA. EPI. PROVA TÉCNICA. DECLARAÇÕES UNILATERAIS. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. [...] 4. A atividade do dentista profissional em consultório implica no contato direto com o organismo dos pacientes, tendo em vista a extrema proximidade com a mucosa bucal, além das vias de entrada para os sistema digestivo e respiratório. [...] (TRF4, AC 5026174-17.2021.4.04.7003, DÉCIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 10/07/2024)

PREVIDÊNCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. DENTISTA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. IMPLANTAÇÃO. 1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. Preenchidos os requisitos, nos termos da legislação aplicável, deve ser concedido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. 3. Os agentes biológicos estão previstos nos códigos 1.3.1 do quadro Anexo do Decreto n.º 53.831/64, 1.3.1 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 e 3.0.0 e 3.0.1 do Anexo IV dos Decretos n.º 2.172/97 e n.º 3.048/99. Os riscos ocupacionais gerados por esses agentes não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa (art. 278, § 1º, I da IN 77/2015 c/c Anexo 14 da NR-15). 4. Não há necessidade de exposição permanente ao risco decorrente de agentes infecto-contagiosos para a caracterização do direito à aposentadoria especial (Precedentes desta Corte). (TRF4, AC 5023237-67.2021.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator para Acórdão FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 09/11/2023)

PREVIDÊNCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. DENTISTA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. IMPLANTAÇÃO. 1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. Preenchidos os requisitos, nos termos da legislação aplicável, deve ser concedido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. 3. Os agentes biológicos estão previstos nos códigos 1.3.1 do quadro Anexo do Decreto n.º 53.831/64, 1.3.1 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 e 3.0.0 e 3.0.1 do Anexo IV dos Decretos n.º 2.172/97 e n.º 3.048/99. Os riscos ocupacionais gerados por esses agentes não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa (art. 278, § 1º, I da IN 77/2015 c/c Anexo 14 da NR-15). 4. Não há necessidade de exposição permanente ao risco decorrente de agentes infecto-contagiosos para a caracterização do direito à aposentadoria especial (Precedentes desta Corte). (TRF4, AC 5023237-67.2021.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator para Acórdão FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 09/11/2023)

Diante dessas considerações, o tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde, prestado pela parte autora na condição de contribuinte individual, deve ser reconhecido como especial, razão pela qual desprovejo o apelo do INSS.

Da verba honorária

Estando preenchidos os requisitos estabelecidos pela Segunda Seção do STJ no julgamento do AgInt nos EREsp 1.539.725/DF (não conhecimento integral ou desprovimento do recurso interposto pela parte já condenada ao pagamento de honorários na origem, em decisão publicada na vigência do CPC/2015), o percentual dos honorários advocatícios devidos pelo INSS deverá ser majorado em 50% sobre o valor fixado pelo Juízo a quo, em razão do improvimento do recurso.

Conclusão

Da Tutela Específica

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do CPC/2015, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo, o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à CONCESSÃO do benefício titularizado pela parte autora.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Requisite a Secretaria da 6ª Turma, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 30 (trinta) dias.

Do Prequestionamento

A fim de possibilitar o acesso às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas no recurso, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.

Do Dispositivo

Frente ao exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e determinar o cumprimento imediato do acórdão via CEAB.

Documento eletrônico assinado por ANA PAULA DE BORTOLI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004688360v3 e do código CRC 2365866e.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3000 - www.trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5000386-42.2020.4.04.7130/RS

RELATOR: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

EMENTA

Previdenciário. ATIVIDADE ESPECIAL. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. POSSIBILIDADE. AGENTE NOCIVO. AGENTES QUÍMICOS. MERCÚRIO. AGENTES BIOLÓGICOS. DENTISTA. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL E POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA.

- É possível o reconhecimento do caráter especial das atividades desempenhadas pelo segurado contribuinte individual, desde que o trabalhador consiga demonstrar o efetivo exercício de atividades nocivas, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, ou então em decorrência do exercício de atividade considerada especial por enquadramento por categoria profissional.

- A exposição a agentes químicos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial, sendo desnecessária a análise quantitativa de concentração ou intensidade desses agentes químicos no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.

- A exposição a agentes biológicos não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho para caracterização da especialidade do labor, uma vez que basta o contato de forma eventual para que haja risco de contaminação. Ainda que ocorra a utilização de EPIs, eles não são capazes de elidir o risco proveniente do exercício da atividade com exposição a agentes de natureza infecto-contagiosa.

- Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, o respectivo tempo de serviço especial deve ser reconhecido.

- Determina-se o cumprimento imediato do acórdão, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e determinar o cumprimento imediato do acórdão via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 09 de outubro de 2024.

Documento eletrônico assinado por ANA PAULA DE BORTOLI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004688361v4 e do código CRC 485eafcd.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 02/10/2024 A 09/10/2024

Apelação Cível Nº 5000386-42.2020.4.04.7130/RS

RELATORA: Juíza Federal ANA PAULA DE BORTOLI

PROCURADOR(A): RICARDO LUÍS LENZ TATSCH

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal ANA PAULA DE BORTOLI

Votante: Juíza Federal ANA PAULA DE BORTOLI

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

LIDICE PENA THOMAZ

Secretária

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