PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. DIREITO ADQUIRIDO DO DE CUJUS À APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. TRF4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da parte autora, determinando a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pela autora (evento 45) contra sentença, publicada em 22/07/2013, que julgou  improcedente o pedido formulado e condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em R$ 200,00, determinando, contudo, fique a execução suspensa, por ser a autora beneficiária de AJG.

Contra essa decisão, apela a parte autora, requerendo: a) Seja declarado labor em condição especial os seguintes períodos: a.1) 01º de julho de 1981 a 24 de agosto de 1982 (labor anterior ao advento da Lei nº. 9.032/95); a.2) 01º de maio de 1983 (data de admissão na empresa Massaranduba Autopeças Ltda.) a 28 de abril de 1995 (data da entrada em vigor da Lei nº. 9.032); a.3) 29 de abril de 1995 (um dia após a data de entrada em vigor da Lei nº. 9.032, que entende ser suficiente a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa para provar a exposição a agentes nocivos) a 05 de março de 1997 (data de entrada em vigor do Decreto nº. 2.172, responsável pela exigência de Laudo Técnico, juntamente com formulário-padrão preenchido pela empresa); a.4) 06 de março de 1997 (um dia após a entrada em vigor do Decreto nº. 2.172) até 11 de julho de 2000 (data de demissão do Sr. João Silva Santos); a.5) 01º de janeiro de 2002 (data de admissão, novamente, na empresa Massaranduba Autopeças Ltda.) a 21 de junho de 2006 (data de demissão da empresa Massaranduba Autopeças Ltda.); (...) b) Após declaração de labor em condição especial dos períodos acima citados, sejam os mesmos convertidos de período especial para período comum e, depois, implantado o benefício previdenciário de pensão por morte, uma vez que o esposa da autora, Sr. João Silva Santos, seu falecido esposo, já poderia receber o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

 

É o relatório.

 

Controverte-se nos autos acerca do direito à concessão de aposentadoria por tempo de serviço, mediante o cômputo de tempo de serviço especial, a João Silva Santos, a partir do requerimento administrativo, e a sua conversão para o benefício de pensão por morte, a ser pago a sua cônjuge, Avanilda Maria Travassos Santos, a contar da data do falecimento do ex-segurado, ocorrido em 21/07/2010.

 

A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE nº 174.150-3/RJ, Relator Ministro Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:

 

a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento à determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula nº 198 do extinto TFR).

b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação, pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei nº 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções, v.g., periculosidade) (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei nº 8.213/91, art. 58, §1º) (TRF4, AC nº 2002.71.07.001611-3, Quinta Turma, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).

d) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

e) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no RESP nº 1.310.034/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei nº 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei nº 9.032/95.

 

 

1. Período: 01 de julho de 1981 a 24 de agosto de 1982

Empresa: Fazendeiro Automóveis Ltda.

Atividade/função: pintor

Prova: CTPS (fl. 17);

Embora haja menção à função, não há nenhum elemento nos autos indicando que se tratava de pintura a pistola, não sendo possível o enquadramento por categoria profissional.

Por outro lado, embora seja possível a utilização de prova emprestada na hipótese de a empresa já ter encerrado suas atividades, é necessário que a mesma demonstre similaridade de funções e condições do trabalho. No caso dos autos, não houve produção de qualquer tipo de prova, sequer testemunhal, indicando quais as funções desempenhadas pelo segurado na empresa, não se podendo afirmar com certeza que as condições ambientais/tecnológicas a serem comparadas eram semelhantes.

Conclusão: Não havendo prova adequada da exposição a agentes nocivos, o período não deve ser reconhecido como especial, devendo ser mantida a sentença.

2. Empresa: Massaranduba Autopeças Ltda.

Períodos: 01º de maio de 1983 até 11 de julho de 2000, 01º de janeiro de 2002 a 21 de junho de 2006

Atividade/função: embora o PPP da empresa o categorize como mecânico, no laudo pericial judicial o engenheiro destaca que "A atividade de João Silva Santos consistia basicamente, entre outras, na recuperação e pintura de tratores e automóveis, utilizando-se de ferramentas manuais, tais como esmerilhadeira, lixadeira e pistola de pintura entre outras, e ferramentas pneumáticas e hidráulicas, para suspender os veículos quando isto se fizesse necessário.

Agentes nocivos:

- ruído variando de 75,4 dB(A) a 93,6 dB(A);

- aerodispersóides oriundos das tintas e solventes diversos utilizados nos processos de pintura, graxas, óleos e solventes diversos

Enquadramento legal: Ruído: (1) até 05/03/1997: Código 1.1.6 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64 e Código 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, com limite de tolerância superior a 80 dB; (2) de 06/03/1997 a 06/05/1999: Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97, com limite de tolerância superior a 90 dB; (3) de07/05/1999 a 18/11/2003: Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, na redação original, com limite de tolerância superior a 90 dB; e (4) a partir de 19/11/2003: Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com a alteração introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, sendo o limite de tolerância superior a 85 dB;  Agentes químicos: item 1.2.11 do Decreto 53.831/64; item 1.2.10, do Anexo I, do Decreto 83.080/79; item 1.0.19 do Anexo IV do Decreto 2.172/97; item 1.0.19 do Anexo IV do Decreto 3048/99;

Provas: Laudo pericial do evento 27, onde o perito fez as seguintes observações: "a Perícia relativa ao período de trabalho de João Silva Santos, na empresa Massaranduba Auto Peças Ltda., pode contemplar apenas aspectos qualitativos uma vez que, no endereço atual, a empresa não dispõe mais de área de pintura, razão porque este Perito teve que avaliar as atividades de Pintor em uma empresa similar e que tivesse o mesmo porte. Assim, foi possível avaliar quantitativamente a presença dos agentes insalubres, realizar observações nos locais de trabalho similares ao de João Silva santos, avaliar a documentação anexa aos Autos e assim obter informações para a elaboração do Laudo Pericial.

Admite-se a prova técnica por similaridade (aferição indireta das circunstâncias de labor) quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do autor, haja vista ser possível, desse modo, a verificação das condições de trabalho do segurado em estabelecimento de atividades semelhantes àquele onde laborou originariamente. Nesse sentido os seguintes precedentes:

Superada tal questão, passo ao exame dos agentes nocivos.

Em relação ao agente nocivo ruído, consoante entendimento firmado pela Quinta Turma deste Regional, quando não é possível aferir a média ponderada do nível de ruído, deve-se utilizar o "critério dos picos de ruído (maior nível de ruído no ambiente durante a jornada de trabalho). (Reexame Necessário Cível nº 5006767-28.2012.404.7104/RS, julgado em 12.08.2014, unanimidade, Relatora Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, D.E. de 19.08.2014).

Desta forma, comprovado o exercício de atividade especial em virtude da exposição da parte autora a ruído acima dos limites tolerados (80 dB até 05/03/97, 90 dB entre 06/03/97 e 18/11/03 e 85dB no período posterior), de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente.

Houve também exposição a hidrocarbonetos aromáticos. Relativamente aos agentes químicos constantes no Anexo 13 da NR-15, cumpre destacar que os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes(APELREEX nº 2002.70.05.008838-4, Relator Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior, Quinta Turma, D.E. 10/05/2010; EINF nº5000295-67.2010.404.7108, Relator p/ Acórdão Desembargador Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, Terceira Seção, julgado em 11.12.2014).

Uso de EPI: A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, conforme já referido.

Para o período posterior, destaco que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria" (STF, ARE 664335, Tribunal Pleno, Rel. Min. LUIZ FUX, DJE 12/02/2015 - grifado).

No que toca aos agentes químicos, destaco que o SupremoTribunal Federal, em regime de repercussão geral, deixou assentado que o direito à aposentadoria especialpressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, demodo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverárespaldo constitucional à aposentadoria especial (ARE nº 664.335, Tribunal Pleno,Relator Ministro Luiz Fux, DJE do 12/02/2015). Contudo, no caso dos autos, o perito destacou que, "apesar de a empresa afirmar que fornecia e fornece EPI´s aos funcionários, não apresentou nenhum comprovante destes atos".

Conclusão: É cabível o reconhecimento da natureza especial do labor.

 

Reconhecida a atividade especial nos períodos de 01º de maio de 1983 até 11 de julho de 2000, 01º de janeiro de 2002 a 21 de junho de 2006, totalizando 21 anos, 08 meses e 02 dias.

 

 

 

Destaco que, quanto ao fator de conversão, deve ser observada a relação existente entre os anos de trabalho exigidos para a aposentadoria por tempo de serviço ou de contribuição na data do implemento das condições, e os anos exigidos para a obtenção da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos de tempo de atividade, conforme o caso).

 

Em se tratando de benefício que a ser deferido a segurado que implementou as condições já na vigência da Lei nº 8.213/91, como sabido, a concessão do benefício depende da comprovação de 35 anos de tempo de serviço ou de contribuição, se homem, e 30 anos, se mulher. Nesse contexto, a relação a ser feita para a obtenção do fator aplicável para a conversão do tempo de serviço especial para comum, quando se trata de enquadramento que justifica aposentadoria aos 25 anos de atividade, é de 25 anos para 35, se homem, e 25 anos para 30, se mulher, resultando, assim, num multiplicador de 1,4 para aquele e 1,2 para esta.

 

Prestado o serviço sob a égide de legislação que o qualifica como especial, o segurado adquire o direito à consideração como tal até quando possível a conversão. A conversão, todavia, só pode ser disciplinada pela lei vigente à data em que implementados todos os requisitos para a concessão do benefício. Não se pode confundir critério para reconhecimento de especialidade com critério para concessão de benefício, aí incluídas a possibilidade e a sistemática de conversão de tempo especial pretérito.

O Decreto 3.048/99, em seu artigo 70, determina, quanto ao homem, a utilização do fator 1,40 para a conversão do tempo especial sob regime de 25 anos, independentemente da data em que desempenhada a atividade.

 

Em sendo assim, somando-se o acréscimo decorrente da conversão do tempo especial judicialmente admitido pelo fator 1,4 (08 anos e 08 meses) com o tempo de serviço já reconhecido na via administrativa (29 anos, 03 meses e 15 dias), constante do resumo de cálculo do evento 01, procadm07, resta contabilizado o seguinte tempo de serviço até a data do desligamento do último vinculo empregatício: 37 anos, 11 meses e 15 dias.

Desse modo, o de cujus fazia jus à concessão aposentadoria integral por tempo de contribuição (regra permanente do art. 201, §7º, da CF/88).

A pensão por morte rege-se pela legislação vigente à época do óbito, nos termos da Súmula 340 do STJ. Na hipótese, o instituidor do benefício faleceu em 21/07/2010 (evento 1, procadm 5, fl. 6), sendo aplicáveis ao caso as disposições da Lei n.º 8.213/91, com as alterações conferidas pela Lei 9.528/97, in verbis:

No que tange ao rol de dependentes previdenciários, transcrevo o disposto no artigo 16 da LBPS:

Cumpre referir que a demandante comprovou a dependência, na qualidade de cônjuge, mediante a apresentação da certidão de casamento e pela certidão de óbito (evento 1, procadm 5), na qual consta que João Silva Santos deixou dois filhos maiores e viúva.

A qualidade de segurado do falecido restou evidenciada pela concessão judicial do benefício de aposentadoria, pelas razões sobejamente referidas.

No tocante ao cumprimento do período de carência, saliento que o artigo 26 da Lei nº 8.213/91, em seu inciso I, determina expressamente que a concessão do benefício de pensão por morte independe de tal requisito.

Em relação ao termo inicial do benefício, depreende-se do artigo 74, inciso I, da LBPS, que a pensão por morte, no caso da realização de requerimento administrativo até trinta dias depois do infortúnio, é devida a partir da data do óbito.

Compulsados os autos, verifica-se que o de cujus faleceu em 21/07/2010 (evento 1, procadm 5, fl. 6), enquanto o pedido administrativo deu-se em 17/08/2010 (evento 1, procadm 7).

Nessa toada, determino a concessão da pensão por morte a partir da data do óbito de João Silva Santos.

Saliento que inexistem parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, uma vez que o presente feito foi ajuizado em 14/03/2012.

 

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

 

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

 

Os juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.

 

A partir de 30/06/2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 (RE 870.947), j. 20/09/2017, ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22-09-2017.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários  prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor  no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).

 

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma,  deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a partir da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

 

 

 

- Recurso da parte autora parcialmente acolhido para:

a) Reconhecer atividade especial nos períodos de 01 de maio de 1983 até 11 de julho de 2000 e 01 de janeiro de 2002 a 21 de junho de 2006,

b) Reconhecer que o de cujus contabilizava o seguinte tempo de serviço até a data do desligamento do último vinculo empregatício: 37 anos, 11 meses e 15 dias. Desse modo, fazia jus à concessão aposentadoria integral por tempo de contribuição (regra permanente do art. 201, §7º, da CF/88).

c) Determinar a concessão da pensão por morte a partir da data do óbito de João Silva Santos (21/07/2010).

d) condenar o INSS aos ônus da sucumbência;

 

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da parte autora, determinando a implantação do benefício.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/01/2018, na seqüência 128, disponibilizada no DE de 22/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.