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Apelação Cível Nº 5015327-71.2017.4.04.7107/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: SERGIO ZIMMER (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelações interpostas de sentença (publicada na vigência do CPC/2015), cujo dispositivo foi assim proferido:
DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado neste processo, resolvendo o mérito, o que faço com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o efeito de:
1) reconhecer o exercício de atividade de trabalho sob condições especiais no(s) período(s) de 02/01/1989 a 01/06/1989, 02/08/1992 a 02/10/1992, 01/01/1994 a 24/04/1994, 25/08/1994 a 19/07/1998, 11/07/2002 a 24/09/2002, 25/09/2002 a 27/04/2006 e 12/05/2011 a 20/12/2016 (aplica-se o fator de conversão 1,40); e
2) determinar ao INSS que providencie a averbação do(s) período(s) de tempo de serviço acima referido(s).
Considerando a sucumbência mínima do INSS, condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, a ser apurado de acordo com as Súmulas 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e 111 do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil.
No entanto, considerando que a parte autora é beneficiária da gratuidade da justiça, fica suspensa a exigibilidade da verba de sucumbência, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC/2015.
Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais, ficando suspensa a sua exigibilidade, uma vez que beneficiária da gratuidade da justiça.
A parte autora, em seu apelo, postula, preliminarmente, a anulação por cerceamento de defesa, dado que foi precedida de indeferimento de prova pericial para aferição da especialidade do labor nos períodos de 02/06/1989 a 01/08/1992, 03/10/1992 a 31/12/1993, 25/04/1994 a 27/07/1994 (REICHERT CALÇADOS LTDA), 20/07/1998 a 15/06/1999 (PETTENATI S/A INDÚSTRIA TÊXTIL), 21/10/1999 a 08/11/1999 (CLÁUDIO VOGEL & CIA LTDA ME), 03/01/2000 a 02/09/2001 (COOPERATIVA AGROPECUÁRIA PETRÓPOLIS LTDA) e 08/05/2007 a 19/11/2010 (IRAPUTU TRANSPORTES LTDA).
Subsidiariamente, pede o enfrentamento do mérito, com reconhecimento da especialidade dos mesmos intervalos. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial, a contar do requerimento na via administrativa.
Ainda, caso não faça jus ao benefício naquela data, pede a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. Sucessivamente, a reafirmação da DER para momento em que faça jus ao mesmo benefício.
Por último, requer o afastamento dos ônus sucumbenciais, devendo o INSS suportá-los integralmente.
O INSS recorre postulando a reforma da sentença. No que pertine ao tempo de serviço especial, alega que não há documentos que comprovem o exercício de atividades sujeitas a condições prejudiciais à saúde ou integridade física da parte autora, inclusive pelo uso de EPI. Prequestiona a matéria alegada para fins recursais.
Regularmente processados, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.
Da remessa necessária
Considerando a DIB e a data da sentença verifica-se de plano não se tratar de hipótese para o conhecimento do reexame obrigatório, portanto, correta a sentença que não submeteu o feito à remessa necessária.
Do cerceamento de defesa
A parte autora alega a nulidade da sentença, em razão do cerceamento de defesa, tendo em vista a negativa de produção de provas testemunhal e pericial. Contudo, verifica-se que os documentos constantes nos autos são suficientes para o julgamento da ação, devendo ser afastadas as diligências inúteis ou meramente protelatórias, nos termos do Parágrafo único do art. 370 do CPC/2015.
Afasto, portanto, a preliminar de cerceamento de defesa suscitada.
Da questão controversa
A questão controversa nos presentes autos resume-se à possibilidade de reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas de 02/06/1989 a 01/08/1992, 03/10/1992 a 31/12/1993, 25/04/1994 a 27/07/1994 (REICHERT CALÇADOS LTDA), 20/07/1998 a 15/06/1999 (PETTENATI S/A INDÚSTRIA TÊXTIL), 21/10/1999 a 08/11/1999 (CLÁUDIO VOGEL & CIA LTDA ME), 03/01/2000 a 02/09/2001 (COOPERATIVA AGROPECUÁRIA PETRÓPOLIS LTDA), 25/09/2002 a 27/04/2006 (LUCIANE FUSSIEGER E CIA. LTDA), 12/05/2011 a 20/12/2016 (POSTO KUNO LTDA) e 08/05/2007 a 19/11/2010 (IRAPUTU TRANSPORTES LTDA), frente à legislação previdenciária aplicável à espécie, com a consequente concessão de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo (17/01/2017).
DA ATIVIDADE ESPECIAL
O reconhecimento da especialidade de determinada atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, sem a incidência retroativa de uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR n.º 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24.09.2008; EREsp n.º 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08.03.2004; AGREsp n.º 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23.06.2003; e REsp n.º 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23.06.2003), que passou a ter expressa previsão legislativa com a edição do Decreto n.º 4.827/2003, o qual alterou a redação do art. 70, §1.º, do Decreto n.º 3.048/99.
Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28.04.1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor (STJ, AgRg no REsp n.º 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04.08.2008; e STJ, REsp n.º 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07.11.2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;
b) a partir de 29.04.1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n.º 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13.10.1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n.º 1.523, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29.04.1995 (ou 14.10.1996) e 05.03.1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, frio e calor, conforme visto acima;
c) a partir de 06.03.1997, data da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) a partir de 01.01.2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da Instrução Normativa n.º 99 do INSS, publicada no DOU de 10.12.2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.
Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 2.ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo II) até 28.04.1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 1.ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo I) até 05.03.1997 e, a partir de então, os Decretos n.º 2.172/97 (Anexo IV) e n.º 3.048/99, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n.º 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n.º 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30.06.2003).
Ainda para fins de reconhecimento da atividade como especial, deve ser referido que a habitualidade e a permanência do tempo de trabalho em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física, referidas no artigo 57, § 3.º, da Lei n.º 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Deve ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina laboral, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de relatoria do Desembargador Federal Néfi Cordeiro, D.E. 24.10.2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07.11.2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta ser reconhecida como especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, sendo inaceitável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, minha Relatoria, D.E. 18.05.2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D' Azevedo Aurvalle, D.E. 08.01.2010).
Importante ressaltar que a extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08.08.2013).
Cumpre dizer que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP foi criado pela Lei 9.528/97 (que sucedeu as MPs 1.523/96 e 1.596/97), a qual inseriu o § 4.º ao art. 58 da Lei 8.213/91, visando à substituição dos antigos formulários SB-40, DISES BE 5235, DSS 8030 e DIRBEN 8030 na comprovação do labor em condições especiais. Somente com o advento do Decreto 4.032/01, que deu nova redação aos §§ 2.º e 6.º, e inseriu o § 8.º, todos ao art. 68 do Decreto 3.048/99, porém, é que se definiu o conceito legal do PPP: "considera-se perfil profissiográfico previdenciário, para os efeitos do § 6.º, o documento histórico-laboral do trabalhador, segundo modelo instituído pelo INSS, que, entre outras informações, deve conter registros ambientais, resultados de monitoração biológica e dados administrativos".
De acordo com o § 2.º do Decreto 3.048/99, com a redação do Decreto 4.032/01, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante a apresentação do perfil profissiográfico previdenciário, elaborado conforme determinação do Instituto Nacional do Seguro Social. Já a Instrução Normativa 84/02 - IN/INSS, ao regulamentar a questão, no art. 187, §1º, estabeleceu que: "O PPP deve ser elaborado pela empresa com base no LTCAT (Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho) e assinado pelo representante legal da empresa ou seu preposto, indicando o nome do médico do trabalho e do engenheiro de segurança do trabalho, em conformidade com o dimensionamento do SESMT". Não é demais lembrar que a elaboração de Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT é obrigação da empresa, devendo ser disponibilizado à Previdência Social, bem como deve ser anualmente revisado, ocasião em que também se atualiza o Perfil profissiográfico Previdenciário - PPP (arts. 154, 155, 160, 162 e 187, § 2º, da IN/INSS 84/02).
Do exposto, infere-se que o perfil profissiográfico previdenciário supre, para fins de inativação, a necessidade de apresentação de formulário específico e de laudo técnico, unindo-os em um único documento. Por tal razão entende-se que, uma vez identificado, no documento, o engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, é possível a sua utilização para comprovação da atividade especial, em substituição ao laudo pericial. Como afirma Wladimir Novaez Martinez: "Com o modelo da IN 84/02 (Anexo XV), ele [o PPP] passou a existir formalmente a partir daí, diferindo dos formulários que a prática havia sugerido ou criado e inserindo mais informações das condições laborais (acostando-se, pois, ao laudo técnico e, de certa forma, o suprindo)". (in PPP na aposentadoria especial. São Paulo: LTr, 2003. p. 17)
No mesmo sentido, a jurisprudência (grifadas):
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE. CONTRADIÇÃO. RUÍDO. SEM LAUDO. AGENTES QUÍMICOS. PARCIALMENTE ACOLHIDOS. 1. O perfil profissiográfico previdenciário elaborado conforme as exigências legais, supre a juntada aos autos do laudo técnico. 2. Considera-se especial o período trabalhado sob a ação de agentes químicos, conforme o D. 53.831/64, item 1.2.9. (AC 2008.03.99.032757-4/SP, TRF da 3.ª Região, Décima Turma, Unânime, Relatora Juíza Giselle França, DJF3 24.09.2008).
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. SOLDADOR, VIGIA E TRABALHADOR EXPOSTO A RUÍDO. * Omissis. * O perfil profissiográfico previdenciário - PPP, elaborado com base em laudo técnico pericial, a ser mantido pela empresa nos termos da lei 9032/95 supre a juntada aos autos do laudo, pois consigna detalhadamente as suas conclusões. (AC 2007.03.99.028576-9/SP, TRF da 3.ª Região, Décima Turma, Unânime, Relatora Juíza Louise Filgueiras, DJU 09.01.2008).
Cumpre ressaltar que as perícias realizadas por similaridade ou por aferição indireta das circunstâncias de trabalho têm sido amplamente aceitas em caso de impossibilidade da coleta de dados in loco para a comprovação da atividade especial. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. PERÍCIA INDIRETA OU POR SIMILITUDE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. (...) 3. A perícia técnica deve ser realizada de forma indireta, em empresa similar àquela em que laborou o segurado, quando não há meio de reconstituir as condições físicas do local de trabalho em face do encerramento das suas atividades. (...) (AC 2003.70.00.036701-4/PR, TRF-4, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DE 14.09.2007)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO DESENVOLVIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PROVAS PERICIAL E TESTEMUNHAL. 1. Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de ser possível a realização de prova pericial indireta, em empresa similar a que laborava o autor. 2. Descabe a produção de prova testemunhal no presente caso, sobretudo por tratar a hipótese do reconhecimento da especialidade do trabalho desenvolvido pelo segurado, fato que depende de conhecimento técnico para sua correta apuração. (...) (AI 2005.04.01.034174-0, Quinta Turma, Rel. Luiz Antonio Bonat, publicado em18.01.2006)
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERÍCIA INDIRETA. POSSIBILIDADE. 1. É admitida a perícia indireta como meio de prova diante da impossibilidade da coleta de dados in loco, para a comprovação da atividade especial. (...) (AI 2002.04.01.049099-9, Sexta Turma, Rel. José Paulo Baltazar Júnior, publicado em 16.03.2005)
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25.03.1964, o Anexo I do Decreto n.º 83.080, de 24.01.1979, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05.03.1997, e o Anexo IV do Decreto n.º 3.048, de 06.05.1999, alterado pelo Decreto n.º 4.882, de 18.11.2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1:
- Até 05.03.97: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).
- De 06.03.97 a 06.05.99: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).
- De 07.05.99 a 18.11.2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).
- A partir de 19.11.2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).
Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de trabalho tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (REsp 1333511 - CASTRO MEIRA, e REsp 1381498 - MAURO CAMPBELL).
Revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passou-se a adotar o critério da Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Quanto aos agentes químicos, segundo o código 1.0.0 do Anexo IV do Decreto 3.048/99, como regra geral, o que determina o direito ao benefício é a exposição do trabalhador ao agente nocivo presente no ambiente de trabalho e no processo produtivo, em nível de concentração superior aos limites de tolerância estabelecidos. Não obstante, conforme o art. 278, § 1.º, inciso I, da IN INSS/PRES 77/15, mantida, neste item, pela subsequente IN 85/16, a avaliação continua sendo qualitativa no caso do benzeno (Anexo 13-A da NR-15) e dos agentes químicos previstos, simultaneamente, no Anexo IV do Decreto 3.048/99 e no Anexo 13 da NR-15, como é o caso dos hidrocarbonetos aromáticos. De fato, relativamente aos agentes químicos constantes no Anexo 13 da NR-15, os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes (APELREEX nº 2002.70.05.008838-4, Relator Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior, Quinta Turma, D.E. 10.05.2010; EINF 5000295-67.2010.404.7108, Relator p/ Acórdão Desembargador Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, Terceira Seção, julgado em 11.12.2014).
Do caso em análise
O período controverso em que se pretende o reconhecimento da atividade como especial está assim detalhado:
| Período(s): | a) 02/01/1989 a 01/06/1989; b) 02/06/1989 a 01/06/1992; c) 02/06/1992 a 01/08/1992; d) 03/10/1992 a 31/12/1993; e) 25/04/1994 a 27/07/1994. |
| Empresa: | Reichert Calçados Ltda. |
| Função: | a) Colar palmilha interna com espuma; b) Abastecer esteira; c) Carimbar; d) Escovar; e) Carimbar. |
| Atividades: | a) Colar palmilha interna, selecionar a taloneira e passar cola com auxílio de uma pistola na parte interna do sapato. Posicionar a taloneira sobre a parte interna do sapato e com as mãos guiá-lo para que ocorra a correta fixação; b) Abastecer esteira, selecionar peças (couro, forro, palmilha) de acordo com a numeração. Colocar as peças dentro das caixas e colocar as caixas sobre a esteira; c) Posiciona a peça a ser carimbada sobre a mesa da máquina de carimbar e aciona o comando bi-manual da máquina, realizando o carimbo da peça; d) Posicionar o calçado ou as peças na parte inferior da escova e guiá-lo com as mãos, fazendo que a escova seja passada por toda a extensão do calçado; e) Posiciona a peça ser carimbada sobre a mesa da máquina de carimbar e aciona o comando bi-manual da máquina, realizando o carimbo da peça. |
| Agente(s) nocivo(s): | Agentes químicos (hidrocarbonetos aromáticos), conforme PPP e laudo pericial similar (ver conclusão). |
| Enquadramento legal: | Agentes químicos: códigos 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64 (tóxicos orgânicos), 1.2.10 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono) e 1.0.19 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n° 3.048/99 (outras substâncias químicas). |
Meios de prova: | CTPS (evento 1, PROCADM4, p. 17); PPP (evento 1, REC3, p. 6-7); LTCAT da empresa (evento 54, LAUDO6); Laudo técnico adotado por similaridade (evento 1, LAUDO1). |
| Conclusão: | Via de regra, o uso do Perfil Profissiográfico Previdenciário e demais documentos fornecidos pelo próprio empregador - como LTCAT e DSS-8030 - são o guia para a análise da especialidade do labor. Naturalmente, são os que têm maior probabilidade de corretamente descrever as reais condições em que o trabalho se deu, dado que contemporâneos do período e elaborados na própria empresa.
Todavia, esta regra não deve ser interpretada estritamente, de forma a possibilitar que o segurado possa, quando da aposentadoria, apontar possíveis incorreções nas perícias anteriormente elaboradas. Em outras palavras, a presunção de veracidade dos documentos do empregador deve ser somente isso: presunção, superável por meio do apontamento de contradições razoáveis nos seus dados.
Na hipótese, reconheço ser o caso de relativização desses documentos, visto que verifico haver contradição insanável em suas conclusões. Veja-se, por exemplo, que, no período de 02/01/1989 a 01/06/1989, em que o autor trabalhou no setor de montagem, o PPP atesta a exposição a hidrocarbonetos aromáticos, provenientes dos adesivos utilizados na indústria calçadista. Não obstante, para demais períodos, em que o autor trabalhou no mesmo setor (02/06/1992 a 01/08/1992, 02/08/1992 a 02/10/1992 e 01/01/1994 a 24/04/1994), não consta o mesmo agente.
A contradição revela o documento como pouco confiável, de forma que, ao menos quanto aos agentes químicos, privilegio o laudo pericial similar juntado pela parte autora, que permite o reconhecimento de todos os períodos pela exposição a adesivos inerentes ao labor em linha de produção calçadista.
Note-se que, quanto ao ruído, deixo de utilizar o laudo pericial similar, dado que, pelas próprias condições específicas deste agente nocivo, o uso de provas por similaridade deve ser mais restrito. Quanto a ele, as condições físicas do espaço, como a geometria, a densidade das paredes, o porte da empresa e outros influenciam intensamente na intensidade da pressãos sonora, de forma que o uso de provas por similaridade somente pode se dar quando verificado grau de semelhança entre as empresas.
Assim, dou parcial provimento ao recurso da parte autora, reconhecendo a especialidade dos períodos por exposição a agentes químicos, reformando a sentença no ponto. |
| Período(s): | 20/07/1998 a 15/06/1999 |
| Empresa: | Petennati S/A Indústria Têxtil |
| Função: | Auxiliar de almoxarifado |
| Atividades: | Organizar os materiais e produtos recebidos de forma a priorizar a utilização dos primeiros que entram, acondicionar os materiais de acordo com a disposição pré-definida, características do material ou ordem de despacho, realizar conferência das mercadorias recebidas e produtos acabados que serão estocados, confrontando os dados com as requisições. |
| Agente(s) nocivo(s): | Ruído de 91,5 dB(A), conforme LTCAT. |
| Enquadramento legal: | Ruído: códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831/64 e 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (ruído acima de 80 dB(A), limite vigente nos intervalos anteriores a 06.03.1997); código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, com a redação original (ruído acima de 90 dB(A), limite vigente nos intervalos entre 06.03.1997 e 18.11.2003) e mesmo dispositivo com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (ruído acima de 85 dB(A), limite vigente nos intervalos posteriores a 18.11.2003). |
Meios de prova: | CTPS (evento 1, PROCADM4, p. 17); PPP (evento 19, FORM3); LTCAT da empresa (evento 27, LAUDO3). |
| Conclusão: | Para o período em análise, o Perfil Profissiográfico Previdenciário aponta pressão sonora no patamar de 70 dB (A). Tal medição, contudo, diverge daquela presente para o LTCAT do mesmo período, que constata ruído de 91,5 dB (A) no setor em que laborava o autor (almoxarifado de fios), advindo de máquina empilhadeira.
Nesse cenário e considerando a veracidade e abrangência do LTCAT, possível reconhecer a especialidade da atividade do autor no intervalo.
Assim, dou provimento ao recurso da parte autora, reformando a sentença, no ponto. |
| Período(s): | 21/10/1999 a 08/11/1999 |
| Empresa: | Cláudio Vogel e Filho Ltda. |
| Função: | Forneiro |
| Atividades: | Abastece com serragem os fornos, controlando a temperatura de cada forno. Abastece a estufa com cavacos. Circula em vários setores. Efetua limpeza do local de trabalho. |
| Agente(s) nocivo(s): | Ruído de 86,6 dB (A) e calor de 24,7 °C, conforme LTCAT. |
| Enquadramento legal: | Ruído: códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831/64 e 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (ruído acima de 80 dB(A), limite vigente nos intervalos anteriores a 06.03.1997); código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, com a redação original (ruído acima de 90 dB(A), limite vigente nos intervalos entre 06.03.1997 e 18.11.2003) e mesmo dispositivo com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (ruído acima de 85 dB(A), limite vigente nos intervalos posteriores a 18.11.2003).
Calor: código 1.1.1 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 (calor acima de 28ºC) e do Anexo I do Decreto 83.080/79; código 2.0.4 do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto 3.048/99 (temperaturas anormais) combinado com o Anexo III (Limites de tolerância para exposição ao calor) da Norma Regulamentadora 15 do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), que estabelece os limites de calor de até 30,0ºC para atividade leve, até 26,7ºC para atividade moderada e de até 25,0ºC para atividade pesada (considerando-se trabalho contínuo, sem intervalos de descanso a cada, no máximo, 45 minutos trabalhados). |
Meios de prova: | CTPS (evento 1, PROCADM4, p. 17); PPP (evento 1, REC3, p. 11-12); LTCAT da empresa (evento 1, REC 3, p. 14-35). |
| Conclusão: | Em relação ao agente agressivo ruído não foi caracterizado o exercício de atividade especial, em virtude de o nível de exposição a esse agente ter sido inferior ao limite de tolerância estabelecido pela legislação.
Quanto ao calor, a despeito do trabalho executado, de fato, categorizar-se como pesado, haja vista envolver o transporte de carga e posição ereta do trabalhador, não há possibilidade de enquadramento, visto que a temperatura foi inferior ao limite de tolerância.
Assim, nego provimento ao recurso da parte autora, mantendo a sentença, no ponto. |
| Período(s): | 03/01/2000 a 02/09/2001 |
| Empresa: | Cooperativa Agropecuária Petrópolis Ltda |
| Função: | Operador de Produção de Insumos |
| Atividades: | Executar operações em máquinas e processos de média complexidade, operando, ajustando e executando controles padronizados para dar sequência e ritmo de trabalho aos processos. |
| Agente(s) nocivo(s): | Ruído de 82-94 dB(A), conforme LTCAT. |
| Enquadramento legal: | Ruído: códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831/64 e 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (ruído acima de 80 dB(A), limite vigente nos intervalos anteriores a 06.03.1997); código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, com a redação original (ruído acima de 90 dB(A), limite vigente nos intervalos entre 06.03.1997 e 18.11.2003) e mesmo dispositivo com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (ruído acima de 85 dB(A), limite vigente nos intervalos posteriores a 18.11.2003). |
Meios de prova: | CTPS (evento 1, PROCADM4, p. 17); PPP (evento 1, REC3, p. 37-38); LTCAT da empresa (evento 54, LAUDO3). |
| Conclusão: | Para o presente período, o Perfil Profissiográfico Previdenciário indica medida abaixo do limite de tolerância (58 dB (A)), o que não ensejaria o reconhecimento da especialidade. Todavia, o LTCAT para o ano de 2003 - dois anos após a saída do autor da empresa, portanto, e o mais antigo de toda a empresa, conforme ofício por ela enviado (evento 54, OFICIO2) - aponta medições muito superiores e que devem ser consideradas.
Registre-se que não há óbice no uso de medição extemporânea ao labor. O pressuposto é o de que, se em data posterior foi constatada a presença de ruídos elevados, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho que naturalmente são implementadas com o avançar do tempo, depreende-se que em época anterior a agressão dos agentes era ao menos igual ou maior ao posteriormente registrado.
Assim, não há óbice para a utilização do LTCAT do ano de 2003, que chega a medir 94 dB (A) para a paletizadora do setor (evento 54, LAUDO 3, p. 7). O registro está significativamente acima do limite de tolerância e enseja a especialidade
Relembro que a jurisprudência desta Corte vinha admitindo a possibilidade de reconhecimento da insalubridade do trabalho desempenhado com exposição a picos de ruído superiores aos patamares legalmente estabelecidos, na ausência de condições para cálculo da média aritmética ponderada, a qual considera o tempo de exposição do trabalhador a cada patamar de pressão sonora verificado durante a jornada laboral, sob o fundamento de que, comprovada a exposição do trabalhador a ruído em nível acima do limite de tolerância, houve insalubridade, ainda que a exposição não se tenha mantido nesses níveis durante toda a jornada.
A questão chegou ao STJ por meio do REsp 1886795/RS e do REsp 1890010/RS, selecionados como como representativos de controvérsia repetitiva afetada ao Tema n° 1083, que teve julgamento pela Primeira Seção da mencionada Corte em 18/11/2021, com fixação da seguinte tese jurídica:
O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.
Assim, foi confirmada a possibilidade de reconhecimento da especialidade das atividades exercidas em exposição a picos de ruído superiores aos limites legais tolerância, ainda que esses níveis de pressão sonora não tenham se mantido constantes, desde que demonstrada a habitualidade e a permanência dessa exposição.
Esclareceu o STJ que a exposição do trabalhador a níveis de pressão sonora variáveis não descaracteriza o requisito da habitualidade, uma vez que esta não pressupõe a exposição ininterrupta ao fator de risco.
Necessário ainda referir que, como bem consta no voto condutor do acórdão que julgou o precedente acima referido, ""a permanência e a habitualidade da exposição a agentes nocivos à saúde são requisitos exigíveis apenas para as atividades exercidas a partir de 29/04/1995, quando entrou em vigor a Lei n. 9.032/95, que alterou a redação do art. 57, § 3º, da Lei n. 8.213/1991" (AgInt no REsp 1.695.360/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, Primeira Turma, julgado em 1º/04/2019, DJe 03/04/2019)."
Acerca da metodologia de avaliação da exposição ao agente agressivo ruído deve-se levar em consideração que o critério denominado Nível de Exposição Normalizado (NEN), também chamado de média ponderada, só se tornou exigível a partir da edição do Decreto 4.882/2003, que alterou o Decreto 3.048/1999, não havendo necessidade de demonstração do NEN para os períodos especiais laborados anteriormente à sua vigência.
Ademais, mesmo para os intervalos de trabalho posteriores a 18/11/2003, embora seja, em princípio, exigível a indicação do NEN no PPP ou no LTCAT, em não havendo essa informação, não poderá o julgador eximir-se de solver a controvérsia, devendo, para tanto, ter por base a perícia técnica realizada judicialmente, ainda que não informada a média ponderada.
No presente caso, embora não tenha havido realização de perícia técnica judicial, os documentos laborais da parte autora acostados aos autos, confeccionados pelo empregador a partir de avaliação técnica das condições ambientais do trabalho, dão conta de que a exposição ao agente agressivo ruído era habitual, indissociável das atividades desempenhadas, de modo que torna-se dispensável a determinação de realização de diligência pericial para averiguar o requisito da habitualidade, já devidamente comprovado.
Assim, dou parcial provimento ao recurso da parte autora, reformando a sentença, no ponto. |
| Período(s): | a) 25/09/2002 a 27/04/2006; b) 12/05/2011 a 20/12/2016. |
| Empresa: | a) Luciane Fussieger e Cia. Ltda; b) Posto do Kuno Ltda. |
| Função: | Frentista |
| Atividades: | a) Vende mercadoria em estabelecimentos do comércio varejista, auxiliando clientes na escolha. Abastece veículos. Efetua troca de óleo de veículos; b) Vende mercadoria em estabelecimentos do comércio varejista, auxiliando os clientes na escolha; registram entrada e saída de mercadorias; checam lista de preços; zelam pela limpeza do ponto de exposição, decoram postos de venda; verificam nível dos fluidos dos carros; abastecem veículos, usam EPI. |
| Agente(s) nocivo(s): | a) Agentes químicos (hidrocarbonetos aromáticos) e periculosidade, conforme PPP. b) Agentes químicos (hidrocarbonetos aromáticos) e periculosidade, conforme PPP. |
| Enquadramento legal: | Agentes químicos: códigos 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64 (tóxicos orgânicos), 1.2.10 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono) e 1.0.19 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n° 3.048/99 (outras substâncias químicas).
Periculosidade por exposição a inflamáveis: item "m" (operação em postos de serviço e bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos) do Anexo II (Atividades e Operações Perigosas com Inflamáveis) da Norma Regulamentadora 16 do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE). |
Meios de prova: | a) CTPS (evento 1, PROCADM4, p. 19); PPP (evento 1, REC3, p. 39-40). b) CTPS (evento 1, PROCADM4, p. 19); PPP (evento 1, REC4, p. 43-44). |
| Conclusão: | Foi devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período antes indicado em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes agressivos acima mencionados.
Não obstante o afirmado pelo INSS, a análise dos agentes químicos deve ser feita de maneira qualitativa, na forma anteriormente referenciada. Ainda que assim não o fosse, o autor trabalhava como frentista, estando cotidianamente próximo de inflamáveis. Não há, nesse cenário, margem para não reconhecer a especialidade dos períodos.
Assim, nego provimento ao recurso do INSS, mantendo a sentença, no ponto. |
| Período(s): | a) 08/05/2008 a 01/12/2008; b) 01/07/2009 a 19/11/2010. |
| Empresa: | Irapuru Transportes Ltda. |
| Função: | a) Ajudante; b) Operador de Empilhadeira. |
| Atividades: | a) Acompanhar os motoristas nas coletas e entregas; acondicionar corretamente as mercadorias em cima dos caminhões; abrir e fechar os dispositivos das tampas e lonas das carretas; amarrar e enlonar as cargas; manter seu local de trabalho limpo e organizado; trabalhar seguindo normas de segurança, higiene, qualidade e proteção ao meio ambiente;b) Realizar a movimentação de cargas, organizar cargas, interpretando simbologia das embalagens, identificar características da carga para transporte. Realizar a inspeção prévia e esporadicamente pequenas manutenções em equipamentos para movimentação de cargas, conduzir a máquina até a altura permitida a sua função, para que assim o abastecedor possa proceder à troca do combustível da mesma. Realizar o check-list de revisão da máquina pela qual foi designado responsável e comunicar a manutenção qualquer problema que a mesma apresente. Trabalhar seguindo normas de segurança, higiene, qualidade e proteção ao meio-ambiente. |
| Agente(s) nocivo(s): | a) Monóxido de carbono, conforme LTCAT (ver conclusão). b) Ruído de 91,6 dB(A) e monóxido de carbono, conforme PPP e LTCAT (ver conclusão). |
| Enquadramento legal: | Ruído: códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831/64 e 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (ruído acima de 80 dB(A), limite vigente nos intervalos anteriores a 06.03.1997); código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, com a redação original (ruído acima de 90 dB(A), limite vigente nos intervalos entre 06.03.1997 e 18.11.2003) e mesmo dispositivo com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (ruído acima de 85 dB(A), limite vigente nos intervalos posteriores a 18.11.2003).
Agentes químicos: códigos 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64 (tóxicos orgânicos), 1.2.10 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono) e 1.0.19 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n° 3.048/99 (outras substâncias químicas). |
Meios de prova: | CTPS (evento 1, PROCADM4, p. 19); PPP (evento 1, REC3, p. 41-42; evento 54, PPP8); LTCAT da empresa (evento 54, LAUDO9). |
| Conclusão: | Os períodos aqui analisados possuem sensível discrepância quanto aos agentes nocivos a que o autor esteve exposto, bem como sua intensidade, a depender do documento que se usa como referência. Por exemplo, para o período de 08/05/2007 a 31/12/2007, o PPP de ev. 1, REC3, p. 41-42 indica a pressão sonora de 73 dB(A), enquanto o PPP de ev. 51, PPP8, indica o nível de 84,8 db (A).
Ademais, nenhum dos dois documentos atesta a exposição a agentes químicos, mas o LTCAT do ano de 2006 (ev. 54, LAUDO9) registra a presença de monóxido de carbono, ainda que em nível marginalmente abaixo do limite de tolerância.
As várias incongruências entre registros diferentes faz necessária a conjugação de todos eles de forma a extrair a interpretação mais adequada da realidade laboral, sem ater-se a rigidez de qualquer um dos laudos unicamente. Caso contrário, seria necessário o deferimento de prova pericial para maiores esclarecimentos, alternativa desabonada pelo princípio da economia processual.
Feita essa breve consideração, passo à análise da especialidade mais diretamente.
Ambos os períodos são especiais devido à exposição a pressões sonoras em limite anormal, no patamar de 91,6 dB (A). É esta a medição feita pelo primeiro Perfil Profissiográfico Previdenciário para o período intermediário entre os dois aqui analisados (01/01/2008 a 30/11/2008) e que deve ser considerada para os demais pelas razões que passo a expor.
Para o período (b) (01/07/2009 a 19/11/2010), dado que não houve mudança de função, setor ou mesmo descontinuidade do labor, não é possível inferir que tenha havido redução drástica da pressão sonora como faz crer a leitura crua do PPP. Sem mudança em quaisquer desses parâmetros, concluí-se que o autor continuou a exercer as mesmas atividades de operador de empilhadeira e no exato mesmo local, de forma que inexistente motivo para a diminuição de ruído.
Quanto ao interregno de (a) (01/12/2007 a 30/11/2008), a medição também deve ser aproveitada, dado que, conforme LTCAT (ev. 54, LAUDO9, p. 3), o labor na função de ajudante se dá no mesmo setor do operador de empilhadeira. Sendo o trabalho no mesmo ambiente, não há motivo para divergência considerável de pressão sonora, possibilitando a especialidade pelo ruído no mesmo patamar de 91,6 dB (A).
Assim, dou provimento ao recurso da parte autora para reconhecer a especialidade dos períodos, reformando a sentença, no ponto. |
Dos Equipamentos de Proteção Individual
A utilização de Equipamentos de Proteção Individual é irrelevante para o reconhecimento da especialidade dos períodos laborados até 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o § 2.º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.
No caso, embora haja períodos posteriores a data acima mencionada, também quanto a eles não há que se falar em afastamento da especialidade em razão de EPIs, uma vez que o reconhecimento do exercício de atividade especial se deu em virtude da exposição da parte autora à periculosidade, circunstância em que, conforme decidido no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas - IRDR - n.º 15 desta Corte, AC 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI.
Ainda, quanto aos agentes químicos, o entendimento consolidado desta Corte é no sentido que a mera aposição de um "S", indicativo de sim, no campo pertinente da seção de registros ambientais do PPP é insuficiente para garantir a efetiva neutralização dos efeitos nocivos à saúde do trabalhador decorrentes da exposição a agentes insalubres, quando desacompanhada da efetiva comprovação de que tais equipamentos foram realmente utilizados pelo trabalhador, de forma habitual e permanente, durante toda a contratualidade, bem como quando desacompanhada da comprovação de que a empresa forneceu programa de treinamento dos trabalhadores quanto à correta utilização desses dispositivos, e orientação sobre suas limitações, nos termos estabelecidos pela NR 9 do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE).
Necessário esclarecer que a utilização de cremes de proteção, ainda que devidamente aprovados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, não possui o condão de neutralizar a ação dos agentes nocivos a que estava exposta a parte autora. Com efeito, tais cremes são conhecidos como "luvas invisíveis" e são utilizados por permitir que o trabalhador não perca o tato e a movimentação. Exatamente em decorrência dessas características, na prática, é quase inviável ao trabalhador a avaliação do nível de proteção a que está sujeito, considerando o desgaste natural da camada protetora por eles oferecida, em virtude do manuseio de equipamentos e de ferramentas, da fricção das mãos com objetos e roupas e mesmo do suor, aspectos ínsitos à prestação laboral em análise. Desse modo, torna-se, praticamente impossível a manutenção de uma camada protetiva contínua e homogênea, refutando-se a afirmação de que a utilização apenas de cremes de proteção, mesmo que de forma adequada, possui o condão de neutralizar a ação de agentes nocivos químicos.
Em caso análogo, este Regional já deixou assentado que o simples fornecimento pelo empregador de cremes de proteção para mãos não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes químicos nocivos à saúde. (REOAC 0005443-36.2012.404.9999, Quinta Turma, Relator Juiz Federal Luiz Antonio Bonat, D.E. 05.10.2016). Ademais, Havendo dúvida razoável sobre a eficácia do EPI para neutralizar a nocividade da exposição do segurado aos hidrocarbonetos, incide a segunda parte da primeira tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 555 de repercussão geral ("em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial"). (APELREEX 5011077-31.2013.404.7108, Sexta Turma, Relator (Auxílio Vânia) Juiz Federal Hermes da Conceição Jr., juntado aos autos em 23.10.2015).
O mesmo se diga em relação aos óculos de proteção e guardapó. Não se pode olvidar que os óleos de origem mineral são substâncias consideradas insalubres, por conterem Hidrocarbonetos Aromáticos Policíclicos, cuja principal via de absorção é a pele, podendo causar danos ao organismo que vão além de patologias epidérmicas, pois, conforme o posicionamento desta Turma, 'o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais'. (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12.07.2011)
Com efeito, o Ministério do Trabalho e Emprego editou a Portaria Interministerial 9, de 07.12.2014, publicando a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos, sendo que arrolado no Grupo 1 - Agentes confirmados como carcinogênicos para humanos, encontram-se listados "óleos minerais (não tratados ou pouco tratados)".
O art. 68, § 4.º, do Decreto 3048/99 traz a seguinte disposição:
Art. 68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV. (...) § 4º. A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2.º e 3.º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador. (Redação dada pelo Decreto n.º 8.123, de 2013)
O art. 284, parágrafo único, da IN 77/2015 do INSS, por sua vez, prevê:
Art. 284. Para caracterização de período especial por exposição ocupacional a agentes químicos e a poeiras minerais constantes do Anexo IV do RPS, a análise deverá ser realizada: I - até 5 de março de 1997, véspera da publicação do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, de forma qualitativa em conformidade com o código 1.0.0 do quadro anexo ao Decretos nº 53.831, de 25 de março de 1964 ou Código 1.0.0 do Anexo I do Decreto nº 83.080, de 1979, por presunção de exposição; II - a partir de 6 de março de 1997, em conformidade com o Anexo IV do RBPS, aprovado pelo Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, ou do RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 1999, dependendo do período, devendo ser avaliados conformes os Anexos 11, 12, 13 e 13-A da NR-15 do MTE; e III - a partir de 01 de janeiro de 2004 segundo as metodologias e os procedimentos adotados pelas NHO-02, NHO-03, NHO-04 e NHO-07 da FUNDACENTRO., sendo facultado à empresa a sua utilização a partir de 19 de novembro de 2003, data da publicação do Decreto nº 4.882, de 2003. Parágrafo único. Para caracterização de períodos com exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados na Portaria Interministerial n° 9 de 07 de outubro de 2014, Grupo 1 que possuem CAS e que estejam listados no Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 1999, será adotado o critério qualitativo, não sendo considerados na avaliação os equipamentos de proteção coletiva e ou individual, uma vez que os mesmos não são suficientes para elidir a exposição a esses agentes, conforme parecer técnico da FUNDACENTRO, de 13 de julho de 2010 e alteração do § 4.° do art. 68 do Decreto n.º 3.048, de 1999.
Da fonte de custeio
A tese do INSS de impossibilidade de reconhecimento da especialidade das atividades da parte autora, em razão de a empresa fornecer equipamentos de proteção individual, ficando dispensada da contribuição adicional para o financiamento do benefício de aposentadoria especial, caso em que a concessão da Aposentadoria Especial significaria a criação de benefício sem a devida fonte de custeio não deve ser acolhida.
O art. 195, § 5.º, da Constituição Federal/88 embora disponha que nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total, em se tratando de concessão de Aposentadoria Especial ou de conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o §6.º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n.º 8.212/91, os quais possuem o seguinte teor:
Art. 57 - (...) § 6.º - O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inc. II do art. 22 da Lei 8.212, de 24/07/91, cujas alíquotas serão acrescidas de 12, 9 ou 6 pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, respectivamente.
Art. 22 - (...) II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
a) 1% para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
O fato de a lei indicar como fonte do financiamento da Aposentadoria Especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa não é óbice, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal/88, dispõem que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.
Por fim, a rigor sequer haveria necessidade de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1.º c/c art. 15 da EC n.º 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE n.º 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03.03.1998; RE n.º 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31.05.1994; AI n.º 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20.11.2007; ADI n.° 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30.10.1997; RE n.º 215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26.08.1997; AI n.º 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28.09.2005), regra esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.
Ainda que conste o código zero no campo do PPP relativo à GFIP, não há impedimento à consideração da atividade como especial, em que pese o INSS entender que tal reconhecimento ficaria sem custeio específico, ante a ausência das contribuições dispostas nos arts. 57, §§ 6.º e 7.º, da Lei n.º 8.213/91, e art. 22, inc. II, da Lei n.º 8.212/91, porquanto, se estiver comprovado o trabalho em condições adversas à saúde do trabalhador, a mera ausência do código ou o preenchimento equivocado no referido documento não obsta o direito do trabalhador ao cômputo do tempo especial, uma vez que o INSS possui os meios necessários para sanar eventual irregularidade constatada na empresa, não podendo o segurado ser penalizado por falha do empregador.
Quanto ao recolhimento das contribuições estabelecidas nos arts. 57, §§ 6.º e 7.º da Lei n.º 8.213/91 e art. 22, inc. II, da Lei n.º 8.212/91, cabe ao empregador efetuá-lo, conforme dispõe o art. 30, inc. I, alíneas a e b, da Lei n.º 8.212/91:
Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:
I - a empresa é obrigada a:
a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração;
b) recolher os valores arrecadados na forma da alínea a deste inciso, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22 desta Lei, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência;
Diante dessas considerações, deve ser mantido o reconhecimento da especialidade do tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde prestado pela parte autora.
Dirimida a questão acerca da comprovação do tempo de serviço controvertido, cabe a análise do direito à aposentadoria pretendida.
DA APOSENTADORIA ESPECIAL
Para fazer jus à aposentadoria especial de acordo com as regras vigentes até a edição da Emenda Constitucional 103/2019, de 13.11.2019, deve a parte autora preencher os requisitos previstos no art. 57 da Lei 8.213/1991, quais sejam, a carência de 180 contribuições, ressalvado o direito de incidência da tabela do art. 142 da referida lei àqueles segurados inscritos na Previdência Social Urbana até 24.07.1991 e o tempo de trabalho sujeito a condições prejudiciais à sua saúde ou à sua integridade física durante 15, 20 ou 25 anos, conforme a atividade desempenhada, não sendo possível a conversão de tempo de serviço comum em especial.
Caso a DER seja posterior a 13.11.2019, ou seja reafirmada para depois dessa data, incidem as regras instituídas pela Emenda Constitucional 103/2019, que manteve o requisito do tempo mínimo de contribuição em exercício de atividades com efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde durante 15, 20 ou 25 anos, conforme a atividade, mas acrescentou, nas alíneas do inciso I do parágrafo 1° de seu art. 19, o requisito etário de 55, 58 ou 60 anos para os segurados ou seguradas que tiverem desempenhado, respectivamente, atividades que deem ensejo à concessão de aposentadoria especial com 15, 20 ou 25 anos.
Por fim, a mencionada Emenda Constitucional estabeleceu ainda, em seu art. 21, regra de transição para os segurados filiados ao Regime Geral de Previdência Social até a data de sua entrada em vigor, sendo exigido, nesse caso, além do tempo mínimo de contribuição em exercício de atividades com efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde durante 15, 20 ou 25 anos, um requisito consistente em uma pontuação, composta pela soma da idade do segurado ou da segurada com seu tempo de contribuição, que deve ser de 66, 76 ou 86 pontos, conforme a atividade desempenhada permita a concessão da aposentadoria especial com 15, 20 ou 25 anos de efetiva exposição, respectivamente.
QUADRO CONTRIBUTIVO
| Data de Nascimento | 23/08/1974 |
| Sexo | Masculino |
| DER | 17/01/2017 |
Tempo especial
| Nº | Nome / Anotações | Início | Fim | Fator | Tempo | Carência |
| 1 | - | 02/01/1989 | 01/06/1989 | Especial 25 anos | 0 anos, 5 meses e 0 dias | 6 |
| 2 | - | 02/08/1992 | 02/10/1992 | Especial 25 anos | 0 anos, 2 meses e 1 dias | 2 |
| 3 | - | 01/01/1994 | 24/04/1994 | Especial 25 anos | 0 anos, 3 meses e 24 dias | 4 |
| 4 | - | 25/08/1994 | 19/07/1998 | Especial 25 anos | 3 anos, 10 meses e 25 dias | 48 |
| 5 | - | 11/07/2002 | 24/09/2002 | Especial 25 anos | 0 anos, 2 meses e 14 dias | 3 |
| 6 | - | 25/09/2002 | 27/04/2006 | Especial 25 anos | 3 anos, 7 meses e 3 dias | 43 |
| 7 | - | 12/05/2011 | 20/12/2016 | Especial 25 anos | 5 anos, 7 meses e 9 dias | 68 |
| 8 | - | 02/06/1989 | 01/06/1992 | Especial 25 anos | 3 anos, 0 meses e 0 dias | 36 |
| 9 | - | 02/06/1992 | 01/08/1992 | Especial 25 anos | 0 anos, 2 meses e 0 dias | 2 |
| 10 | - | 03/10/1992 | 31/12/1993 | Especial 25 anos | 1 anos, 2 meses e 28 dias | 14 |
| 11 | - | 25/04/1994 | 27/07/1994 | Especial 25 anos | 0 anos, 3 meses e 3 dias | 3 |
| 12 | - | 20/07/1998 | 15/06/1999 | Especial 25 anos | 0 anos, 10 meses e 26 dias | 11 |
| 13 | - | 03/01/2000 | 02/09/2001 | Especial 25 anos | 1 anos, 8 meses e 0 dias | 21 |
| 14 | - | 08/05/2008 | 01/12/2008 | Especial 25 anos | 0 anos, 6 meses e 24 dias | 8 |
| 15 | - | 01/07/2009 | 19/11/2010 | Especial 25 anos | 1 anos, 4 meses e 19 dias | 17 |
| Marco Temporal | Tempo especial | Tempo total (especial + comum s/ conversão) | Carência | Idade | Pontos (art. 21 da EC nº 103/19) |
| Até a DER (17/01/2017) | 23 anos, 4 meses e 26 dias | Inaplicável | 286 | 42 anos, 4 meses e 24 dias | Inaplicável |
- Aposentadoria especial
Em 17/01/2017 (DER), a parte autora não tem direito à aposentadoria especial porque não cumpre o tempo mínimo especial de 25 anos (faltavam 1 anos, 7 meses e 4 dias).
Dado que não há vínculo passível de especialidade após a DER (ev. 5, CNIS1), passo à análise da possibilidade de reafirmação da DER para concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.
Da reafirmação da DER
A implementação dos requisitos para recebimento do benefício após a entrada do requerimento administrativo pode ser considerada como fato superveniente, nos termos do artigo 493 do CPC/15:
Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.
O mesmo procedimento está consolidado administrativamente na Instrução Normativa 45/2011:
Art. 623. Se por ocasião do despacho, for verificado que na DER o segurado não satisfazia as condições mínimas exigidas para a concessão do benefício pleiteado, mas que os completou em momento posterior ao pedido inicial, será dispensada nova habilitação, admitindo-se, apenas, a reafirmação da DER.
A regra foi mantida no art. 690, da Instrução Normativa 77/2015:
Art. 690. Se durante a análise do requerimento for verificado que na DER o segurado não satisfazia os requisitos para o reconhecimento do direito, mas que os implementou em momento posterior, deverá o servidor informar ao interessado sobre a possibilidade de reafirmação da DER, exigindo-se para sua efetivação a expressa concordância por escrito.
Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se a todas as situações que resultem em benefício mais vantajoso ao interessado.
Para solver dissenso jurisprudencial existente entre as Turmas previdenciárias desta Corte, a questão relativa à possibilidade cômputo, mediante reafirmação da DER, do tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação foi objeto do Incidente de Assunção de Competência IAC TRF4 n.° 4 (5007975-25.2013.4.04.7003/PR), tendo a Terceira Seção decidido, por unanimidade, ser cabível a reafirmação da DER com o cômputo do tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação até a data do julgamento da apelação ou remessa necessária no segundo grau de jurisdição, desde que observado o contraditório e fixado o termo inicial dos juros desde quando for devido o benefício (TRF4, Incidente de Assunção de Competência n.º 5007975-25.2013.4.04.7003, Terceira Seção, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum, julgado em 10.04.2017).
A questão chegou ao STJ, onde foi afetada à sistemática dos recursos representativos de controvérsia repetitiva (REsp 1.727.063/SP, REsp 1.727.064/SP e REsp 1.727.069/SP, Tema STJ 995). Na sessão de julgamento de 22.10.2019 a Primeira Seção desta Corte julgou o tema, por unanimidade, fixando a seguinte tese jurídica:
"É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir."
Transcrevo ainda os seguintes fundamentos do voto do Relator, o Ministro Mauro Campbell Marques:
O fato superveniente constitutivo do direito, que influencia o julgamento do mérito, previsto no artigo 493 do CPC/2015, não implica inovação, consiste, em verdade, em um tempo de contribuição, o advento da idade, a vigência de nova lei. Assim, o fato superveniente ao ajuizamento da ação, não é desconhecido do INSS, pois detém o cadastro de registros das contribuições previdenciárias, tempo de serviço, idade de seus segurados e acompanhamento legislativo permanente.
Reafirmar a DER não implica a alteração da causa de pedir. O fato superveniente deve guardar pertinência temática com a causa de pedir. O artigo 493 do CPC/2015 não autoriza modificação do pedido ou da causa de pedir. O fato superveniente deve estar atrelado/interligado à relação jurídica posta em juízo.
O princípio da economia processual é muito valioso, permite ao juiz perseguir ao máximo o resultado processual que é a realização do direito material, com o mínimo dispêndio. Assim, o fato superveniente a ser acolhido não ameaça a estabilidade do processo, pois não altera a causa de pedir e o pedido.
Assim, é devida a reafirmação da DER na via judicial, com o cômputo dos períodos de contribuição posteriores ao ajuizamento da demanda, adotando-se, como termo final dessa contagem, a data da entrega da prestação jurisdicional em segunda instância.
Passo à análise do caso concreto.
CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO
TEMPO DE SERVIÇO COMUM
| Data de Nascimento | 23/08/1974 |
| Sexo | Masculino |
| DER | 17/01/2017 |
| Reafirmação da DER | 23/05/2017 |
- Tempo já reconhecido pelo INSS:
| Marco Temporal | Tempo | Carência |
| Até a data da EC nº 20/98 (16/12/1998) | 9 anos, 10 meses e 18 dias | 120 carências |
| Até a data da Lei 9.876/99 (28/11/1999) | 10 anos, 5 meses e 25 dias | 126 carências |
| Até a DER (17/01/2017) | 25 anos, 3 meses e 27 dias | 306 carências |
- Períodos acrescidos:
| Nº | Nome / Anotações | Início | Fim | Fator | Tempo | Carência |
| 1 | - | 02/01/1989 | 01/06/1989 | 0.40 Especial | 0 anos, 5 meses e 0 dias + 0 anos, 3 meses e 0 dias = 0 anos, 2 meses e 0 dias | 0 |
| 2 | - | 02/08/1992 | 02/10/1992 | 0.40 Especial | 0 anos, 2 meses e 1 dias + 0 anos, 1 meses e 6 dias = 0 anos, 0 meses e 25 dias | 0 |
| 3 | - | 01/01/1994 | 24/04/1994 | 0.40 Especial | 0 anos, 3 meses e 24 dias + 0 anos, 2 meses e 8 dias = 0 anos, 1 meses e 16 dias | 0 |
| 4 | - | 25/08/1994 | 19/07/1998 | 0.40 Especial | 3 anos, 10 meses e 25 dias + 2 anos, 4 meses e 3 dias = 1 anos, 6 meses e 22 dias | 0 |
| 5 | - | 11/07/2002 | 24/09/2002 | 0.40 Especial | 0 anos, 2 meses e 14 dias + 0 anos, 1 meses e 14 dias = 0 anos, 1 meses e 0 dias | 0 |
| 6 | - | 25/09/2002 | 27/04/2006 | 0.40 Especial | 3 anos, 7 meses e 3 dias + 2 anos, 1 meses e 25 dias = 1 anos, 5 meses e 8 dias | 0 |
| 7 | - | 12/05/2011 | 20/12/2016 | 0.40 Especial | 5 anos, 7 meses e 9 dias + 3 anos, 4 meses e 11 dias = 2 anos, 2 meses e 28 dias | 0 |
| 8 | Acórdão | 02/06/1989 | 01/06/1992 | 0.40 Especial | 3 anos, 0 meses e 0 dias + 1 anos, 9 meses e 18 dias = 1 anos, 2 meses e 12 dias | 0 |
| 9 | - | 02/06/1992 | 01/08/1992 | 0.40 Especial | 0 anos, 2 meses e 0 dias + 0 anos, 1 meses e 6 dias = 0 anos, 0 meses e 24 dias | 0 |
| 10 | - | 03/10/1992 | 31/12/1993 | 0.40 Especial | 1 anos, 2 meses e 28 dias + 0 anos, 8 meses e 28 dias = 0 anos, 6 meses e 0 dias | 0 |
| 11 | - | 25/04/1994 | 27/07/1994 | 0.40 Especial | 0 anos, 3 meses e 3 dias + 0 anos, 1 meses e 25 dias = 0 anos, 1 meses e 8 dias | 0 |
| 12 | - | 20/07/1998 | 15/06/1999 | 0.40 Especial | 0 anos, 10 meses e 26 dias + 0 anos, 6 meses e 15 dias = 0 anos, 4 meses e 11 dias | 0 |
| 13 | - | 03/01/2000 | 02/09/2001 | 0.40 Especial | 1 anos, 8 meses e 0 dias + 1 anos, 0 meses e 0 dias = 0 anos, 8 meses e 0 dias | 0 |
| 14 | - | 08/05/2008 | 01/12/2008 | 0.40 Especial | 0 anos, 6 meses e 24 dias + 0 anos, 4 meses e 2 dias = 0 anos, 2 meses e 22 dias | 0 |
| 15 | - | 01/07/2009 | 19/11/2010 | 0.40 Especial | 1 anos, 4 meses e 19 dias + 0 anos, 9 meses e 29 dias = 0 anos, 6 meses e 20 dias | 0 |
| 16 | - | 18/01/2017 | 23/05/2017 | 1.00 | 0 anos, 4 meses e 6 dias Período posterior à DER | 5 |
| Marco Temporal | Tempo de contribuição | Carência | Idade | Pontos (Lei 13.183/2015) |
| Até a data da EC nº 20/98 (16/12/1998) | 13 anos, 10 meses e 4 dias | 120 | 24 anos, 3 meses e 23 dias | inaplicável |
| Pedágio (EC 20/98) | 6 anos, 5 meses e 16 dias | |||
| Até a data da Lei 9.876/99 (28/11/1999) | 14 anos, 7 meses e 23 dias | 126 | 25 anos, 3 meses e 5 dias | inaplicável |
| Até a DER (17/01/2017) | 34 anos, 8 meses e 13 dias | 307 | 42 anos, 4 meses e 24 dias | 77.1028 |
| Até a reafirmação da DER (23/05/2017) | 35 anos, 0 meses e 19 dias | 311 | 42 anos, 9 meses e 0 dias | 77.8028 |
- Aposentadoria por tempo de serviço / contribuição
Nessas condições, em 16/12/1998, a parte autora não tem direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpre o tempo mínimo de serviço de 30 anos.
Em 28/11/1999, a parte autora não tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98), porque não preenche o tempo mínimo de contribuição de 35 anos. Ainda, não tem interesse na aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98), porque o pedágio é superior a 5 anos.
Em 17/01/2017 (DER), a parte autora não tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98), porque não preenche o tempo mínimo de contribuição de 35 anos. Ainda, não tem interesse na aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98) porque o pedágio da EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I, é superior a 5 anos.
Em 23/05/2017 (reafirmação da DER), a parte autora tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada é inferior a 95 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).
Uma vez que o implemento dos requisitos necessários à obtenção do benefício se deu somente após o encerramento do processo administrativo, porém em momento anterior ao ajuizamento da ação, os efeitos financeiros da concessão são devidos apenas a partir da data da propositura da presente demanda, tendo em vista que o indeferimento administrativo mostrou-se inicialmente correto e somente nesta data houve nova manifestação da parte autora em obter a inativação.
Da prescrição quinquenal
O parágrafo único do art. 103 da Lei 8213/91 (redação dada pela Lei 9.528/97) dispõe sobre a prescrição quinquenal das parcelas de benefícios não reclamados nas épocas próprias, podendo, inclusive, ser reconhecida, de ofício.
Não tendo transcorrido lapso superior a cinco anos entre o requerimento administrativo e o ajuizamento da ação, não há parcelas atingidas pela prescrição.
Dos Consectários
Correção monetária
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/1997, foi afastada pelo STF no julgamento do RE 870.947, Tema 810 da repercussão geral, o que restou confirmado no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.
No julgamento do REsp 1.495.146, Tema 905 representativo de controvérsia repetitiva, o STJ, interpretando o precedente do STF, definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, e que, aos benefícios previdenciários voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.
A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E - tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870.947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
Salienta-se ainda que, sendo o caso de reafirmação da DER, a correção monetária deverá ser calculada a contar da data da DER reafirmada, conforme entendimento fixado por esta Corte, no julgamento do IAC TRF4 n.° 4 (5007975-25.2013.4.04.7003), bem como pelo STJ no julgamento do Tema 995 (REsp 1.727.063/SP, REsp 1.727.064/SP e REsp 1.727.069/SP).
Juros de mora
No voto condutor do acórdão que julgou os embargos de declaração opostos pelo INSS ao julgamento do REsp 1.727.063/SP, Tema STJ 995, o relator, Ministro Mauro Campbell Marques, assim esclareceu:
Quanto à mora, é sabido que a execução contra o INSS possui dois tipos de obrigações: a primeira consiste na implantação do benefício, a segunda, no pagamento de parcelas vencidas a serem liquidadas e quitadas pela via do precatório ou do RPV.
No caso da reafirmação da DER, conforme delimitado no acórdão embargado, o direito é reconhecido no curso do processo, não havendo que se falar em parcelas vencidas anteriormente ao ajuizamento da ação.
Por outro lado, no caso de o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias, surgirá, a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora. Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, a serem embutidos no requisitório.
Apesar da afirmação do relator de que no caso da reafirmação da DER não há que se falar em parcelas vencidas anteriormente ao ajuizamento da ação, é preciso esclarecer que o precedente em análise tratava apenas da possibilidade de reafirmação da DER para momento posterior à data do ajuizamento, não abrangendo o universo de casos em que a DER é reafirmada para essa data, ou para momento anterior a ela, quando o segurado, embora ainda não cumprisse os requisitos necessários à concessão da aposentadoria na DER, já os havia implementado até a propositura da demanda.
Desse modo, conclui-se que nos casos em que ocorre a reafirmação da DER somente incidem juros pela mora no adimplemento da obrigação de pagamento de parcelas vencidas na hipótese de a DER ser reafirmada até a data do ajuizamento da ação, inclusive.
No presente caso, sendo a DER reafirmada até a data do ajuizamento, são devidos juros de mora a contar da citação.
Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/1997, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no julgamento do RE 870.947, com repercussão geral.
Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez", e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).
Por fim, a partir de 09/12/2021, data da publicação da Emenda Constitucional n.º 113/2021, incidirá a determinação de seu art. 3.°, que assim dispõe:
Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96).
Da Verba Honorária
Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
No caso, não tendo sido concedido na sentença o benefício pretendido, a base de cálculo da verba honorária estende-se às parcelas vencidas até prolação do presente acórdão.
Estando preenchidos os requisitos estabelecidos pela Segunda Seção do STJ no julgamento do AgInt nos EREsp 1.539.725/DF (não conhecimento integral ou desprovimento do recurso interposto pela parte já condenada ao pagamento de honorários na origem, em decisão publicada na vigência do CPC/2015), o percentual dos honorários advocatícios deve ser majorado para que a faixa inicial seja fixada em 15% da condenação (art. 85, §3.º, I, CPC/15), ainda observando-se a limitação estabelecida pela Súmula 76 desta Corte.
Da tutela específica
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do CPC/2015, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo, o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício concedido em favor da parte autora.
Dados para cumprimento: ( X ) Concessão ( ) Restabelecimento ( ) Revisão | |
NB | 180.284.860-3 |
Espécie | 42 - Aposentadoria por Tempo de Contribuição |
DIB | 23/05/2017 |
DIP | No primeiro dia do mês da implantação do benefício. |
DCB | Não se aplica. |
RMI | A apurar. |
Observações |
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Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.
Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Requisite a Secretaria da 6ª Turma, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 20 (vinte) dias.
Prequestionamento
A fim de possibilitar o acesso às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas no recurso, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.
Conclusão
Não é caso de reexame necessário da sentença.
Nego provimento ao recurso do INSS, mantendo o reconhecimento da especialidade das atividades desempenhadas pela parte autora nos períodos de 25/09/2002 a 27/04/2006 (LUCIANE FUSSIEGER E CIA. LTDA), 12/05/2011 a 20/12/2016 (POSTO KUNO LTDA).
Dou parcial provimento ao recurso da parte autora para reconhecer a especialidade das atividades por ela desempenhadas nos períodos de 02/06/1989 a 01/08/1992, 03/10/1992 a 31/12/1993, 25/04/1994 a 27/07/1994 (REICHERT CALÇADOS LTDA), 20/07/1998 a 15/06/1999 (PETTENATI S/A INDÚSTRIA TÊXTIL), 03/01/2000 a 02/09/2001 (COOPERATIVA AGROPECUÁRIA PETRÓPOLIS LTDA) e 08/05/2007 a 19/11/2010 (IRAPUTU TRANSPORTES LTDA), com o que ela faz jus, mediante reafirmação da DER, à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com efeitos financeiros contados desde a data para a qual a DER foi reafirmada.
Alterado o provimento da ação, foram os ônus da sucumbência atribuídos ao INSS, sendo majorados os honorários advocatícios devidos pelo INSS, uma vez que presentes os critérios estabelecidos pela Segunda Seção do STJ no julgamento do AgInt nos EREsp nº 1.539.725.
Por fim, quanto aos consectários legais, ante o julgamento do REsp 1.495.146 (Tema 905/STJ), e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de correção monetária (Tema 810/STF), deve ser aplicado o INPC na atualização dos créditos de natureza previdenciária, a partir de abril 2006, e a SELIC após 09/12/2021, data da publicação da Emenda Constitucional n.º 113/2021.
Dispositivo
Frente ao exposto, voto por negar provimento ao recurso do INSS, dar parcial provimento ao recurso do autor e determinar o cumprimento imediato do acórdão com relação à implantação do benefício, via CEAB.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003187840v58 e do código CRC 34c3c71f.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5015327-71.2017.4.04.7107/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: SERGIO ZIMMER (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. reafirmação. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, o respectivo tempo de serviço especial deve ser reconhecido.
2. A informação de fornecimento de equipamentos de proteção individual pelo empregador, por si só, não é suficiente para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo, no caso concreto, ser demonstrada a efetiva, correta e habitual utilização desses dispositivos pelo trabalhador.
3. Preenchidos os requisitos de tempo de contribuição e carência até a promulgação da Emenda Constitucional 103/2019, é devida à parte autora a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.
4. Conforme decidido pelo STJ no julgamento do Tema 995, é possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
5. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS, dar parcial provimento ao recurso do autor e determinar o cumprimento imediato do acórdão com relação à implantação do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de maio de 2022.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003187841v3 e do código CRC b90e119f.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 11/05/2022 A 18/05/2022
Apelação Cível Nº 5015327-71.2017.4.04.7107/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): ADRIANA ZAWADA MELO
APELANTE: SERGIO ZIMMER (AUTOR)
ADVOGADO: HENRIQUE OLTRAMARI (OAB RS060442)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 11/05/2022, às 00:00, a 18/05/2022, às 14:00, na sequência 29, disponibilizada no DE de 02/05/2022.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO COM RELAÇÃO À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, VIA CEAB.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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