APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001410-38.2016.4.04.7133/RS
RELATOR | : | LUIZ CARLOS CANALLI |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | DENILSON LORENCENA |
ADVOGADO | : | EDMILSO MICHELON |
: | JONAS TIAGO KRAVCZUK MICHELON |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A RUÍDO E HIDROCARBONETOS. USO DE EPI. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.
2. Considera-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05.3.1997; superior a 90 dB entre 06.3.1997 e 18.11.2003 e superior a 85 dB a partir de 19.11.2003 (Resp 1.398.260). Persiste a condição especial do labor, mesmo com a redução do ruído aos limites de tolerância pelo uso de EPI.
3. Quanto à exposição a hidrocarbonetos, o fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar o reconhecimento do exercício de atividade especial.
4. Situação fática a refletir a hipótese do § 11º do artigo 85 do CPC, o que autoriza a majoração da honorária, no caso, em 5%, conforme precedentes da Turma em casos deste jaez.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de abril de 2018.
Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9342874v4 e, se solicitado, do código CRC 28F691C7. | |
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| Signatário (a): | Luiz Carlos Canalli |
| Data e Hora: | 18/04/2018 17:49 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001410-38.2016.4.04.7133/RS
RELATOR | : | LUIZ CARLOS CANALLI |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | DENILSON LORENCENA |
ADVOGADO | : | EDMILSO MICHELON |
: | JONAS TIAGO KRAVCZUK MICHELON |
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto em face de sentença proferida em 18/09/2017, cuja parte dispositiva tem o seguinte teor:
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos, resolvendo o mérito da demanda, na formado artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para determinar ao INSS:
a) a averbação, como especial, dos períodos de 23/02/1992 a 13/07/1992, 01/04/1993 a 21/10/1998, 01/11/1998 a 21/05/2000, 08/06/2000 a 25/01/2002, 01/06/2004 a 01/12/2006, 01/12/2007 a 30/07/2010, 01/05/2011 a 01/12/2012 e 18/03/2013 a 24/06/2014, os quais deverão ser acrescidos ao tempo de serviço computado administrativamente como especiais.
b) a concessão à parte autora do benefício de Aposentadoria Especial, a contar da data do requerimento administrativo (21/09/2015), devendo o cálculo do benefício ser realizado nos termos expostos na fundamentação;
c) O pagamento das verbas vencidas e não pagas, até o trânsito em julgado da sentença, atualizadas monetariamente nos termos expostos na fundamentação.
Ante a sucumbência mínima da parte autora, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da parte autora, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor da condenação, consideradas nesta as parcelas vencidas do benefício até a prolação da sentença, de acordo com o disposto no art. 85, § 2º, do novo CPC, atentando à natureza da demanda e ao trabalho desenvolvido pelo profissional.
Não há custas a serem ressarcidas, considerando a gratuidade de justiça deferida à parte autora e a isenção legal da parte ré.
Sentença não sujeita ao reexame necessário (art. 496, § 3º, inciso I do CPC/2015).
Havendo interposição de recurso, intime(m)-se a(s) parte(s) contrária(s) para apresentação de contrarrazões, nos termos do artigo 1.010, § 1º, do CPC/2015. Juntada(s) as respectivas contrarrazões e não havendo sido suscitadas as questões referidas no §1 º do artigo 1.009 do CPC/2015, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Caso suscitada alguma das questões referidas no §1º do artigo 1.009 do CPC/2015, intime-se o recorrente para manifestar-se, no prazo previsto no §2º, do mesmo dispositivo.
Publicação e registro automáticos. Intimem-se.
Oportunamente, baixem-se.
A parte ré apelou. Requer a reforma da sentença quanto ao reconhecimento de atividade especial nos períodos nos quais o autor esteve exposto a hidrocarbonetos, já que há informação de acerca do fornecimento de EPI's eficazes. Ainda, embora haja períodos nos quais o ruído supere o limite legal de tolerância, havia uso comprovado de EPI eficaz, o que deve ser admitido como neutralizador do agente nocivo.
Foram apresentadas contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Atividade especial
O reconhecimento da atividade especial em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado deve observar a legislação vigente à época do desempenho da atividade, com base na qual passa a compor o patrimônio jurídico previdenciário do segurado, como direito adquirido. Significa que a comprovação das condições adversas de trabalho deve observar os parâmetros vigentes na época de prestação, não sendo aplicável retroativamente legislação nova que estabeleça restrições à análise do tempo de serviço especial.
Esse é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial repetitivo 1.115.363/MG, precedente de observância obrigatória, de acordo com o art. 927 do CPC/2015. Ademais, essa orientação é regra expressa no art. 70, § 1º, do Decreto 3.048/99, na redação dada pelo Decreto 4.827/2003.
A partir dessas premissas, associadas à sucessão de leis no tratamento da matéria, é necessário definir qual a legislação em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Nesse prisma, a análise do tema deve observar a seguinte evolução legislativa:
1) Até 28/04/1995, com base na Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original, havia presunção legal da atividade especial, de acordo com o enquadramento por ocupações ou grupos profissionais (ex.: médico, engenheiro, motorista, pintores, soldadores, bombeiros e guardas), ou por agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, demonstrado o desempenho da atividade ou da exposição a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor, para os quais é necessária a mensuração dos níveis de exposição por perícia técnica ou formulário emitido pela empresa;
2) A partir de 29/04/1995, não subsiste a presunção legal de enquadramento por categoria profissional, excepcionadas aquelas referidas na Lei 5.527/68, cujo enquadramento por categoria pode ser feito até 13/10/1996, dia anterior à MP 1.523, que revogou expressamente a Lei 5.527/68. No período compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, diante das alterações que a Lei 9.032/95 realizou no art. 57 da Lei 8.213/91, o enquadramento da atividade especial depende da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário padrão do INSS preenchido pela empresa (SB-40, DSS-8030), sem a exigência de embasamento em laudo técnico, exceto quanto aos agentes nocivos ruído, frio e calor, que dependem da mensuração conforme visto acima;
3) A partir de 06/03/1997, o enquadramento da atividade especial passou a depender da demonstração da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, através de formulário padrão (DSS-8030, PPP) baseado em laudo técnico da empresa ou perícia técnica judicial demonstrando as atividades em condições especiais de modo: permanente, não ocasional, nem intermitente, por força da Lei nº 9.528/97, que convalidou a MP nº 1.523/96, modificando o artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91. O Decreto nº 2.172/97 é aplicável de 06/03/1997 a 05/05/1999, sendo substituído pelo Decreto nº 3.048/99, desde 06/05/1999.
4) A partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para análise da atividade especial postulada (art. 148 da IN 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Esse documento substitui os antigos formulário e exime a apresentação de laudo técnico em juízo, desde que adequadamente preenchido, com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica.
O enquadramento das categorias profissionais deve observar os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79 somente até 28/04/1995. A partir dessa data a Lei 9.032/95 extinguiu o reconhecimento da atividade especial por presunção legal, exceto para as profissões previstas na Lei 5.527/68, que permaneceram até 13/10/1996, por força da MP 1.523.
O enquadramento dos agentes nocivos, por sua vez, deve seguir os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79, até 05/03/1997, e os Decretos 2.172/97 e 3.048/99, a partir de 06/03/1997, com incidência do Decreto 4.882/2003, quanto ao agente nocivo ruído. Ainda, tais hipóteses de enquadramento não afastam a possibilidade de reconhecimento da atividade especial no caso concreto, por meio de perícia técnica, ainda que não prevista a atividade nos Decretos referidos. Esse entendimento encontra amparo na Súmula 198 do TFR, segundo a qual "atendidos os demais requisitos, é devida aposentadoria especial, se a perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento".
Para fins de reconhecimento da atividade especial, a caracterização da habitualidade e permanência, nos termos do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não exige que a exposição ocorra durante toda a jornada de trabalho. É suficiente para sua caracterização o contato cujo grau de nocividade ou prejudicialidade à saúde ou integridade física fique evidenciado pelas condições em que desenvolvida a atividade.
É perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde.
A permanência não pode ter aplicação restrita, como exigência de contato com o agente nocivo durante toda a jornada de trabalho do segurado, notadamente quando se trata de nocividade avaliada de forma qualitativa. A exposição permanente depende de constatação do grau e intensidade no contato com o agente, com avaliação dos riscos causados à saúde do trabalhador, embora não seja por todas as horas da jornada de trabalho.
Em relação aos agentes químicos, a caracterização da atividade especial não depende da análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, pois são avaliados de forma qualitativa. Os Decretos que regem a matéria não exigem patamares mínimos, para tóxicos orgânicos e inorgânicos, ao contrário do que ocorre com os agentes físicos ruído, calor, frio ou eletricidade. Nesse sentido a exposição habitual, rotineira a agentes de natureza química são suficientes para caracterizar a atividade prejudicial à saúde ou à integridade física, conforme entendimento desta Corte (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010).
Quanto aos agentes biológicos a exposição deve ser avaliada de forma qualitativa, não sendo condicionada ao tempo diário de exposição do segurado. O objetivo do reconhecimento da atividade especial é proporcionar ao trabalhador exposto a agentes agressivos a tutela protetiva, em razão dos maiores riscos que o exercício do labor lhe ocasiona, sendo inerente a atividade profissional a sujeição a esses agentes insalubres.
No que tange ao uso de equipamentos de proteção individual (EPI), somente a partir de 03/12/1998 é relevante a sua consideração na análise da atividade especial. Nessa data entrou em vigor a MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o art. 58, § 2º, da Lei 8.213/91, estipulando a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso. Logo, antes dessa data é irrelevante o uso de EPI, sendo adotado esse entendimento pelo próprio INSS (IN 77/2015, art. 268, inciso III).
Ainda, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovados, por meio de perícia técnica especializada, o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho e a sua real efetividade.
Caso concreto
No caso, a sentença determinou a averbação como especiais os períodos de 23/02/1992 a 13/07/1992, 01/04/1993 a 21/10/1998, 01/11/1998 a 21/05/2000, 08/06/2000 a 25/01/2002, 01/06/2004 a 01/12/2006, 01/12/2007 a 30/07/2010, 01/05/2011 a 01/12/2012 e 18/03/2013 a 24/06/2014.
A partir do conjunto probatório presente nos autos, as conclusões da sentença acerca das atividades especiais são as seguintes:
Nos periodos de 23/02/1992 a 13/07/1992; 01/04/1993 a 21/10/1998; 08/06/2000 a 25/01/2002, as atividades do autor consistiam em: "realizar consertos e reparos diversos em veículos pesados, sempre com a supervisão e orientação de um chefe de oficina." No período de 18/03/2013 a 24/06/2014 as atividades são assim descritas: "executa qualquer trabalho de revisão e reparo Executa diagnose mecânica e elétrica, definindo soluções a serem dadas de comum acordo com o chefe de oficina. É capaz de propor soluções de algum inconveniente técnico e/ou problemas que forem constatados."
Para parte dos períodos em análise os formulários PPP não fazem menção ao responsável pelos registros ambientais, motivo pelo qual não podem ser utilizados como único meio de prova para a comprovação da exposição a agentes nocivos.
No entanto, a parte autora apresentou cópia do Laudo Técnico de Condições Ambientais da empresa.
O laudo técnico anexo ao evento 1 (LAUDO6) aponta como fatores de risco físico o ruído (81 dB) e químicos (hidrocarbonetos).
Com efeito, o nível de ruído apurado no setor de trabalho do autor encontrava-se abaixo dos limites de tolerância estabelecidos pela legislação no período controverso.
No entanto, entendo que a prova dos autos confirma que nos períodos controversos o autor estava exposto a hidrocarbonetos (agente químico presente em graxas, óleos minerais e solventes), arrolados como nocivos e gerador de insalubridade no item 1.2.11 do Quadro Anexo ao Decreto n. 53.831/64, item 1.2.10 do Anexo I do Decreto n. 83.080/79 e itens 1.0.7 e 1.0.17 dos Anexos IV dos Decretos n. 2.172/97 e 3.048/99, o que determina o reconhecimento da especialidade.
Em relação ao uso de equipamentos de proteção, cabe ressaltar que, até 03 de dezembro de 1998, as atividades sujeitas a agentes agressivos à saúde ou à integridade física enquadram-se como especiais ainda que tenha sido comprovado o uso de equipamentos de proteção, nos termos da Instrução Normativa INSS/PRES n° 77, de 22-01-2015 (artigo 268, § 3º) e em face da MP 1.729/98, sucedida pela Lei nº 9.732/98.
Desse modo, a análise de uso e eficácia das medidas protetivas é dispensada nos períodos que antecedem 03/12/1998.
Ademais, o formulário PPP referente aos períodos posteriores a 1998, no que diz respeito ao uso de EPIs, não há atendimento, na integralidade, aos requisitos das NR-06 e NR-09 do MTE.
A comprovação da descaracterização da nocividade pelo EPI (para período posterior a 03/12/1998), impedindo o reconhecimento da especialidade, dá-se pela apresentação de PPP regular contendo: (a) resposta "S" no campo 15.7, referente ao EPI eficaz; (b) indicação do número do certificado de aprovação (CA) no Ministério do Trabalho (campo 15.8 do PPP), com descrição textual do tipo de equipamento ou com a possibilidade de verificar o tipo de equipamento mediante consulta ao número do CA; (c) resposta "S" aos itens do campo 15.9 (atendimento aos requisitos das NR-06 e NR-09 do MTE pelos EPI informados), nomeadamente quanto à observância das condições de funcionamento e do uso ininterrupto do equipamento, ao respeito ao prazo de validade, conforme o respectivo CA, ao atendimento da periodicidade de troca definida pelos programas ambientais e à higienização.
No tocante à habitualidade e à permanência, a partir da vigência da Lei nº 9.032/95, para fins de enquadramento do tempo de serviço como especial, exige-se a habitualidade e permanência do trabalhador aos agente nocivos. Cumpre destacar, contudo, que "a habitualidade e a continuidade a caracterizar o trabalho especial não pressupõe a permanência da insalubridade em toda a jornada de trabalho do segurado. Na verdade, o entendimento extraído da norma legal é a exposição diuturna de parcela da jornada de trabalho, desde que referida exposição seja diária." (TRF4, EINF 5024390-63.2011.404.7000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 20/04/2015). No caso em exame, pela descrição das atividades realizadas pelo autor, restou demonstrado que a exposição, pelo menos no que diz respeito aos agentes químicos, era inerente às atividades realizadas pelo autor, caracterizando a exposição permanente e não eventual ao referido agente nocivo.
Nesse passo, tenho por comprovada a especialidade do trabalho desenvolvido pelo autor nos períodos de 23/02/1992 a 13/07/1992; 01/04/1993 a 21/10/1998; 08/06/2000 a 25/01/2002, 18/03/2013 a 24/06/2014, devido à exposição a hidrocarbonetos.
(...)
O formulário aponta exposição a agente ruído (91,6 dB), sem utilização de EPI eficaz.
Diante do exposto, entendo que a prova dos autos confirma que o nível de ruído apurado no setor de trabalho do autor encontrava-se efetivamente acima dos limites de tolerância estabelecidos pela legislação no período controverso.
Nesse passo, tenho por comprovada a especialidade do trabalho desenvolvido pelo autor no período de 01/11/1998 a 21/05/2000.
(...)
Os formulários apresentados apontam exposição a ruído de 102 dB, bem como a agentes químicos (óleos e graxas, fumos metálicos). Há indicação de uso de EPI eficaz, porém o campo referente ao C.A (certificado de aprovação) não está preenchido.
O laudo técnico, por sua vez, no que diz respeito ao Setor Oficina, aponta a exposição a agentes químicos (óleos e graxas) e a ruído (89, 90 e 94 dB), de modo intermitente.
Em relação ao agente ruído, a Turma Nacional de Uniformização firmou a tese de que se tratando de agente nocivo ruído com exposição a níveis variados sem indicação de média ponderada, deve ser realizada a média aritmética simples, afastando-se a técnica de 'picos de ruído' (PEDILEF 50056521820114047003, JUIZ FEDERAL DOUGLAS CAMARINHA GONZALES, TNU, DOU 09/10/2015 PÁGINAS 117/255; PEDILEF 05264364020104058300, Rel. Juiz Federal WILSON JOSÉ WITZEL, DOU 19/02/2016, PÁGINAS 238/339).
Assim, considerando as informações constantes no laudo técnico, realizada a média aritmética simples, concluo que havia exposição a ruído de 91 dB.
No tocante à habitualidade e à permanência, a partir da vigência da Lei nº 9.032/95, para fins de enquadramento do tempo de serviço como especial, exige-se a habitualidade e permanência do trabalhador aos agente nocivos. Cumpre destacar, contudo, que "a habitualidade e a continuidade a caracterizar o trabalho especial não pressupõe a permanência da insalubridade em toda a jornada de trabalho do segurado. Na verdade, o entendimento extraído da norma legal é a exposição diuturna de parcela da jornada de trabalho, desde que referida exposição seja diária." (TRF4, EINF 5024390-63.2011.404.7000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 20/04/2015). No caso em exame, pela descrição das atividades realizadas pelo autor, restou demonstrado que a exposição era inerente às atividades realizadas, caracterizando a exposição permanente e não eventual aos referidos agentes nocivos.
Diante do exposto, entendo que a prova dos autos confirma que o nível de ruído apurado no setor de trabalho do autor encontrava-se efetivamente acima dos limites de tolerância estabelecidos pela legislação nos períodos controversos. Igualmente, a exposição aos hidrocarbonetos (agente químico presente em graxas, óleos minerais e solventes), arrolados como nocivos e gerador de insalubridade no item 1.2.11 do Quadro Anexo ao Decreto n. 53.831/64, item 1.2.10 do Anexo I do Decreto n. 83.080/79 e itens 1.0.7 e 1.0.17 dos Anexos IV dos Decretos n. 2.172/97 e 3.048/99, determina o reconhecimento da especialidade.
Nesse passo, tenho por comprovada a especialidade do trabalho desenvolvido pelo autor nos períodos de 01/06/2004 a 01/12/2006; 01/12/2007 a 30/07/2010; 01/05/2011 a 01/12/2012.
A parte ré requer a reforma da sentença quanto ao reconhecimento de atividade especial nos períodos nos quais o autor esteve exposto a hidrocarbonetos, já que há informação de acerca do fornecimento de EPI's eficazes. Ainda, embora haja períodos nos quais o ruído supere o limite legal de tolerância, havia uso comprovado de EPI eficaz, o que deve ser admitido como neutralizador do agente nocivo.
A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998. Para o período posterior, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, deixou assentado que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial (ARE nº 664.335, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 12/02/2015). Firmaram-se as seguintes teses:
1 - o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.
2 - na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
Para complementar as diretrizes fixadas pelo STF, este Regional, recentemente, julgou o INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (SEÇÃO) Nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, cuja ementa do acórdão é a seguinte:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EPI. NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS. PROVA. PPP. PERÍCIA.
1. O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial. 2. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório. 3. Quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade. 4. No entanto, quando a situação é inversa, ou seja, a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI. 5. O segurado pode realizar o questionamento probatório para afastar a especialidade da eficácia do EPI de diferentes formas: A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Outra possibilidade é a juntada de uma prova judicial emprestada, por exemplo, de processo trabalhista onde tal ponto foi questionado. 5. Entende-se que essas duas primeiras vias sejam difíceis para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI. 6. Uma terceira possibilidade será a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado. 7. O juízo, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia judicial, a fim de demonstrar a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Também poderá se socorrer de eventuais perícias existentes nas bases de dados da Justiça Federal e Justiça do Trabalho. 8. Não se pode olvidar que determinada situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPI´s.
(TRF4, INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (SEÇÃO) Nº 5054341-77.2016.404.0000, 3ª Seção, Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 11/12/2017)
Da análise desse importante precedente-balizador, percebe-se, no caso concreto, primeiramente, que a conclusão acerca da insalubridade do ruído independente da verificação pericial da eficácia afirmada no PPP do uso de EPI.
Com efeito, considera-se especial a especial a atividade desenvolvida com exposição superior a 80 dB até 05/03/1997, superior a 90 dB entre 06/03/1997 a 18/11/2003 e superior a 85 dB a partir de 19/11/2003, independentemente de informação acerca do uso de EPI.
Acerca da exposição da parte autora a hidrocarbonetos, cabe salientar que até 03 de dezembro de 1998, as atividades sujeitas a agentes agressivos à saúde ou à integridade física enquadram-se como especiais ainda que tenha sido comprovado o uso de equipamentos de proteção, nos termos da Instrução Normativa INSS/PRES n° 77, de 22-01-2015 (artigo 268, § 3º) e em face da MP 1.729/98, sucedida pela Lei nº 9.732/98.
Ademais, o formulário PPP referente aos períodos posteriores a 1998, no que diz respeito ao uso de EPIs, não há atendimento, na integralidade, aos requisitos das NR-06 e NR-09 do MTE.
Também se pode constatar que o segurado tem o direito de desafiar a informação da empresa sobre a eficácia do uso do EPI através de perícia judicial.
Perante as inúmeras dúvidas acerca da real comprovação da neutralização dos EPI's, não basta o mero preenchimento dos campos específicos no PPP, onde simplesmente são respondidas as perguntas "EPI eficaz?" e "EPC eficaz?", sem qualquer detalhamento acerca da total elisão ou neutralização do agente nocivo.
Mantida a sentença.
Honorários advocatícios
Desprovido o recurso voluntário do INSS e apresentadas contrarrazões pela parte autora, majoro em 5% os honorários advocatícios de sucumbência fixados na sentença, à vista do disposto no art. 85, § 11º, do CPC e consoante sedimentada jurisprudência desta 5ª Turma.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/04/2018
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001410-38.2016.4.04.7133/RS
ORIGEM: RS 50014103820164047133
RELATOR | : | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
PRESIDENTE | : | Luiz Carlos Canalli |
PROCURADOR | : | Dr. Waldir Alves |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | DENILSON LORENCENA |
ADVOGADO | : | EDMILSO MICHELON |
: | JONAS TIAGO KRAVCZUK MICHELON |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/04/2018, na seqüência 286, disponibilizada no DE de 02/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
: | Juíza Federal ANA PAULA DE BORTOLI | |
: | Juíza Federal GISELE LEMKE |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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