PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. MINEIRO DE SUBSOLO. AGENTE NOCIVO. POEIRAS MINERAIS. REVISÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO ESPECIAL. ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5007069-96.2022.4.04.7107/RS

RELATORA: Juíza Federal ANA PAULA DE BORTOLI

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interpostas pela parte autora contra sentença cujo dispositivo foi assim proferido:

III - DISPOSITIVO

Considerando o contido no corpo desta decisão:

I) pronuncio a prescrição das parcelas anteriores a 06/05/2017; e

II) no mérito, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados pelo autor, resolvendo o mérito da causa, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, para condenar o INSS a:

a) reconhecer e averbar os períodos de 11/06/1973 a 22/07/1975, 13/12/1983 a 31/08/1987 e 01/11/1987 a 17/09/1996 como tempo de serviço especial e a respectiva conversão em tempo de serviço comum, mediante a aplicação do fator 1,4 (um vírgula quatro);

b) revisar a renda mensal inicial (RMI) do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/160.839.088-5), a contar da DER em 11/05/2012, mediante acréscimo do tempo de serviço reconhecido nesta demanda àquele computado em âmbito administrativo, com nova RMI a ser calculada pelo próprio INSS, e DIP a partir do primeiro dia do mês da implantação da revisão, nos moldes da fundamentação e;

c) pagar a importância decorrente da presente decisão, resultante da soma das diferenças vencidas entre a data de início do benefício (DIB), observada a prescrição das parcelas anteriores a 06/05/2017, e a data da implantação (DIP), após o trânsito em julgado, nos moldes acima definidos.

Tendo em conta as disposições dos arts. 85 e 86, do CPC, em cotejo com os pedidos do autor e sendo ambos os litigantes sucumbentes, condeno o autor e o réu ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência.

Considerando o estabelecido no art. 85, §§ 2º; 3º, I e § 4º do CPC, bem como que o proveito econômico desta demanda será inferior a 200 (duzentos) salários-mínimos, montante que se depreende da análise ao valor da causa, condeno a parte autora e o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da condenação, compreendidas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula nº 76 do Tribunal Regional Federal da 4º Região e Súmula 111 do STJ), a ser apurado quando da liquidação do julgado, vedada a compensação de tais rubricas.

Suspendo, contudo, a exigibilidade dos valores devidos pelo demandante a título de ônus sucumbenciais, nos termos do art. 98, § 3º do CPC, face ao benefício da assistência judiciária gratuita concedido a ele.

Ambos os litigantes são isentos do pagamento das custas processuais em razão do disposto no art. 4º, inciso I e II, da Lei nº 9.289/96.

Publique-se. Intimem-se.

Interposto recurso de apelação, intime-se a parte adversa para contra-arrazoar em 15 dias. Vencido este prazo, remetam-se os autos ao E.TRF4 (artigo 1.010, parágrafo terceiro, NCPC).

Não há falar em remessa necessária, uma vez que eventual condenação é inferior a 1000 (mil) salários-mínimos, de acordo com a regra do art. 496, § 3º, I, do NCPC (Lei nº 13.105/15).

Em suas razões, a parte autora sustenta cerceamento de defesa, tendo em vista a negativa de produção de prova pericial quanto aos períodos de 01/09/1987 a 31/10/1987, 25/09/1996 a 15/12/2006 e de 01/02/2007 a 11/05/2012, laborados na empresa Toniollo Busnello S/A - Túneis, Terraplenagens e Pavimentações. No mérito, requer o reconhecimento da especialidade nos referidos períodos, bem como a reforma da sentença quanto aos intervalos de 13/12/1983 a 30/04/1986 e de 01/05/1986 a 31/08/1987, a fim de readequar o enquadramento da especialidade das atividades com base no código 1.2.10, do Quadro Anexo ao Decreto 53.831/64 e, por consequência, alterar o fator de conversão para 2,33.

Regularmente processados, subiram os autos a este Tribunal, com contrarrazões.

É o relatório.

VOTO

A controvérsia nos presentes autos diz respeito ao reconhecimento de tempo especial, com a consequente revisão de aposentadoria por tempo de contribuição.

Preliminares

Do alegado cerceamento de defesa

A parte autora alega a nulidade da sentença, em razão do cerceamento de defesa, tendo em vista a negativa de produção de provapericial. Contudo, verifica-se que os documentos constantes nos autos são suficientes para o julgamento da ação, devendo ser afastadas as diligências inúteis ou meramente protelatórias, nos termos do Parágrafo único do art. 370 do CPC/2015.

Afasto, portanto, a preliminar de cerceamento de defesa suscitada.

Da matéria de fundo

A análise do direito à pretendida revisão da aposentadoria passa pela verificação da comprovação da especialidade das atividades desenvolvidas, nos períodos controvertidos.

Do reconhecimento do exercício de atividade especial

O reconhecimento do trabalho em condições condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado deve observar a legislação vigente à época do desempenho da atividade. Assim, exercida a atividade em determinado período, a o enquadramento da atividade, à luz do ordenamento então vigente, passa a compor o patrimônio jurídico previdenciário do segurado, como direito adquirido.

Nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça em julgamento qualificado:

"...

A) A configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e

B) A lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço.

...". (grifado) 1

Deste julgado, originou-se a tese firmada no Tema Repetitivo 546, que tem o seguinte teor:

"A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço" (Tema 546). (grifado)

Relevante, no que toca à comprovação de especialidade de atividade, referir ainda, os Temas Repetitivos 422 e 423:

"Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da lei n. 8.213/1991" (TEMA 422). (grifado)

"A adoção deste ou daquele fator de conversão depende, tão somente, do tempo de contribuição total exigido em lei para a aposentadoria integral, ou seja, deve corresponder ao valor tomado como parâmetro, numa relação de proporcionalidade, o que corresponde a um mero cálculo matemático e não de regra previdenciária" (TEMA 423). (grifado)2

Também pertinente a menção ao Tema Repetitivo 534:

"As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da lei 8.213/1991)" (TEMA 534). (grifado)3

Observada a orientação do Superior de Justiça, e considerando a sucessão de leis ao longo do tempo, podem ser estabelecidas algumas diretrizes básicas acerca dos requisitos para a comprovação da especialidade, conforme diagrama abaixo:

Outras diretrizes acerca da qualificação de atividades como especiais podem ser extraídas das normas que trataram e tratam da temática, à luz da jurisprudência consolidada desta Corte e dos Tribunais superiores:

Quanto à possibilidade de reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de gozo de beneficio por incapacidade, deve ser observada a tese firmada no representativo de controvérsia sob o Tema nº 998 do STJ, nos seguintes termos: "O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial".

Da Intermitência

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, § 3º, da Lei n° 8.213/91) não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual ou ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. 5

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre. 6

Dos agentes nocivos

RUÍDO - Exige-se sempre a demonstração da efetiva exposição, mediante aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico7 , observados os seguintes níveis:

A questão foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo:

Tema 694 - O LIMITE DE TOLERÂNCIA PARA CONFIGURAÇÃO DA ESPECIALIDADE DO TEMPO DE SERVIÇO PARA O AGENTE RUÍDO DEVE SER DE 90 DB NO PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003, CONFORME ANEXO IV DO DECRETO 2.172/1997 E ANEXO IV DO DECRETO 3.048/1999, SENDO IMPOSSÍVEL APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO 4.882/2003, QUE REDUZIU O PATAMAR PARA 85 DB, SOB PENA DE OFENSA AO ART. 6º DA LINDB (EX-LICC).8

Demonstrada a exposição a níveis de ruído acima dos limites de tolerância, a atividade deve está caracterizada a atividade como especial, independentemente da neutralização dos agentes nocivos pelo uso de equipamentos de proteção individual.

De fato, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 555 da repercussão geral, fixou a seguinte tese jurídica sobre o tema:

I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial;

II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.9

Da íntegra do precedente que deu origem ao tema (ARE 664.335) verifica-se, vale referir, que não se cogita de inexistência de fonte para o custeio de aposentadoria em condições especiais.

Outrossim, a jurisprudência10 tem admitido a utilização de provas periciais extemporâneas, posteriores ao labor, por conta da presunção de redução da nocividade com o passar dos anos, mas não o contrário (utilização dos laudos para comprovação de tempo futuro).

Já no que diz respeito à metodologia de medição do ruído, o Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos, fixou no Tema 1083 a seguinte tese:

Tema 1083 - O RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS PELA EXPOSIÇÃO AO AGENTE NOCIVO RUÍDO, QUANDO CONSTATADOS DIFERENTES NÍVEIS DE EFEITOS SONOROS, DEVE SER AFERIDO POR MEIO DO NÍVEL DE EXPOSIÇÃO NORMALIZADO (NEN). AUSENTE ESSA INFORMAÇÃO, DEVERÁ SER ADOTADO COMO CRITÉRIO O NÍVEL MÁXIMO DE RUÍDO (PICO DE RUÍDO), DESDE QUE PERÍCIA TÉCNICA JUDICIAL COMPROVE A HABITUALIDADE E A PERMANÊNCIA DA EXPOSIÇÃO AO AGENTE NOCIVO NA PRODUÇÃO DO BEM OU NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.11

A análise do precedente que deu origem ao Tema demonstra que:

Quanto à aferição do ruído pelos critérios da Fundacentro (NHO 01) ou NR-15, impende registrar que a aplicação da NR nº 15 do MTB para além do campo do Direito do Trabalho, alcançando as causas previdenciárias, ocorreu a partir da Medida Provisória nº 1.729, publicada em 03.12.1998 e convertida na Lei nº 9.732, quando a redação do artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91 passou a incluir a expressão "nos termos da legislação trabalhista":

A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. § 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista).

É a partir daquele marco temporal (03.12.1998) que as disposições trabalhistas concernentes à caracterização de atividades ou operações insalubres (NR-15) - com os respectivos conceitos de "limites de tolerância", "concentração", "natureza" e "tempo de exposição ao agente" passam a influir na caracterização da natureza de uma dada atividade (se especial ou comum).

Assim, ampliaram-se as possibilidades de reconhecimento da atividade especial, com fundamento nas normas regulamentadoras da legislação trabalhista, que passaram a servir de fundamento para o enquadramento de agentes não descritos nos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99, (v.g., frio, umidade, radiações não ionizantes, eletricidade, periculosidade etc.). De fato, o Decreto nº 4.882/03, ao alterar a redação do art. 68 do Regulamento da Previdência Social, expressamente previu, no seu § 11, que "As avaliações ambientais deverão considerar a classificação dos agentes nocivos e os limites de tolerância estabelecidos pela legislação trabalhista."

No âmbito administrativo, a Instrução Normativa/INSS nº 77/2015, ao regulamentar a matéria, estabelece que:

Art. 278. Para fins da análise de caracterização da atividade exercida em condições especiais por exposição à agente nocivo, consideram- se:

I - nocividade: situação combinada ou não de substâncias, energias e demais fatores de riscos reconhecidos, presentes no ambiente de trabalho, capazes de trazer ou ocasionar danos à saúde ou à integridade física do trabalhador; e

II - permanência: trabalho não ocasional nem intermitente no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do contribuinte individual cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, em decorrência da subordinação jurídica a qual se submete.

§ 1º Para a apuração do disposto no inciso I do caput, há que se considerar se a avaliação de riscos e do agente nocivo é:

(...)

II - quantitativo, sendo a nocividade considerada pela ultrapassagem dos limites de tolerância ou doses, dispostos nos Anexos 1, 2, 3, 5, 8, 11 e 12 da NR-15 do MTE, por meio da mensuração da intensidade ou da concentração consideradas no tempo efetivo da exposição no ambiente de trabalho.

Especificamente com relação ao ruído, o imbróglio decorre da previsão contida no art. 280 da IN/INSS nº 77, assim redigido:

Art. 280. A exposição ocupacional a ruído dará ensejo a caracterização de atividade exercida em condições especiais quando os níveis de pressão sonora estiverem acima de oitenta dB (A), noventa dB (A) ou 85 (oitenta e cinco) dB (A), conforme o caso, observado o seguinte:

I - até 5 de março de 1997, véspera da publicação do Decreto nº 2.172/97, de 5 de março de 1997, será efetuado o enquadramento quando a exposição for superior a oitenta dB (A), devendo ser informados os valores medidos;

II - de 6 de março de 1997, data da publicação do Decreto nº 2.172/97, de 5 de março de 1997, até 10 de outubro de 2001, véspera da publicação da Instrução Normativa, INSS/DC nº 57, de 10 de outubro de 2001, será efetuado o enquadramento quando a exposição for superior a noventa dB (A), devendo ser informados os valores medidos;

III - de 11 de outubro de 2001, data da publicação da Instrução Normativa, INSS/DC nº 57, de 10 de outubro de 2001, véspera da publicação do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003, será efetuado o enquadramento quando a exposição for superior a noventa dB (A), devendo ser anexado o histograma ou memória de cálculos; e

IV - a partir de 01 de janeiro de 2004, será efetuado o enquadramento quando o Nível de Exposição Normalizado - NEN se situar acima de 85 (oitenta e cinco) dB (A) ou for ultrapassada a dose unitária, conforme NHO 1 da FUNDACENTRO, sendo facultado à empresa a sua utilização a partir de 19 de novembro de 2003, data da publicação do Decreto nº 4.882, de 2003, aplicando:

a) os limites de tolerância definidos no Quadro do Anexo I da NR-15 do MTE; e

b) as metodologias e os procedimentos definidos nas NHO-01 da FUNDACENTRO.

O Decreto nº 8.123/2013, por sua vez, ao acrescentar à redação do art. 68 do Decreto nº 3.048/99 o § 12, de igual modo, ressaltou que, "Nas avaliações ambientais deverão ser considerados, além do disposto no Anexo IV, a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO."

A interpretação conjugada destes preceitos induz à conclusão de que devem ser observados os limites de tolerância definidos no Quadro do Anexo I da NR-15 do MTE e as metodologias e os procedimentos definidos na NHO-01 da FUNDACENTRO. Todavia, a leitura da nota inserta à fl. 21 da NHO-01 revela seu caráter de norma recomendatória, e não obrigatória, à medida que não está vinculada aos critérios legais traçados pelas normas trabalhistas:

Com efeito, a metodologia da NR nº 15 não pode ser afastada por ato administrativo normativo, sob pena de ferir o princípio da legalidade, destacando que as Normas de Higiene Ocupacional da Fundacentro não têm valor normativo12

Não obstante, cumpre destacar que é da empresa, e não do segurado, a responsabilidade pela observância da metodologia recomendada pela NHO-01 para aferição do ruído e que é dever do INSS, por sua ação fiscalizatória, determinar a adequação do formulário PPP às normas de regência (art. 225 do Decreto nº 3.048/99 e art. 125-A da Lei nº 8.213/91).

HIDROCARBONETOS/AGENTES QUÍMICOS - A exposição habitual e rotineira a agentes de natureza química é suficiente para comprovar a atividade prejudicial à saúde ou integridade física13 .

A caracterização da atividade especial, neste caso, não depende da análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, pois são avaliados de forma qualitativa. Os Decretos que regem a matéria não exigem patamares mínimos, para tóxicos orgânicos e inorgânicos, ao contrário do que ocorre com os agentes físicos ruído, calor, frio ou eletricidade.

Nesse sentido, transcrevo as decisões a seguir:

PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. EXTEMPORANEIDADE. DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A HIDROCARBONETOS E ÓLEOS MINERAIS. CRITÉRIO QUALITATIVO. ANEXO 13 DA NR-15. REAFIRMAÇÃO DO ENTENDIMENTO DA TRU. INCIDENTE PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, PROVIDO. 1. Não se tendo demonstrada a divergência da decisão recorrida em face dos paradigmas invocados, pois ausente a similitude fática e jurídica, não se pode conhecer do pleito uniformizatório no que tange o período rural. 2. Reafirmação do entendimento no sentido de que "a análise da especialidade em decorrência da exposição a agentes químicos previstos no Anexo 13 da Norma Regulamentadora 15, como é o caso dos hidrocarbonetos aromáticos, é qualitativa e não se sujeita a limites de tolerância, independentemente do período em que prestada a atividade". 3. Incidente parcialmente conhecido e, na parte conhecida, provido. ( 5005771-30.2012.4.04.7104, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DA 4ª REGIÃO, Relator EDUARDO FERNANDO APPIO, juntado aos autos em 04/10/2018)

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL DE JURISPRUDÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO.ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A HIDROCARBONETOS. ANÁLISE QUALITATIVA.POSSIBILIDADE. 1. Reafirmação do entendimento desta Turma Regional de Uniformização, de acordo com o qual 'a análise da especialidade em decorrência da exposição a agentes químicos previstos no Anexo 13 da Norma Regulamentadora 15, como é o caso dos hidrocarbonetos aromáticos, é qualitativa e não se sujeita a limites de tolerância, independentemente do período em que prestada a atividade'. (IUJEF nº 5011032-95.2011.404.7205, Rel. p/ Acórdão Juiz Federal João Batista Lazzari, juntado aos autos em 27/10/2014). 2. Incidente conhecido e provido. (IUJEF n.º 5035874-37.2014.4.04.7108/RS, Relatora Luciane Merlin Clève Kravetz). (grifei)

Segundo o código 1.0.0 do Anexo IV do Decreto 3.048/99, como regra geral, o que determina o direito ao benefício é a exposição do trabalhador ao agente nocivo presente no ambiente de trabalho e no processo produtivo, em nível de concentração superior aos limites de tolerância estabelecidos. Não obstante, a avaliação continua sendo qualitativa no caso do benzeno (Anexo 13-A da NR-15) e dos agentes químicos previstos, simultaneamente, no Anexo IV do Decreto 3.048/99 e no Anexo 13 da NR-15, como é o caso dos hidrocarbonetos aromáticos 14.

De fato, relativamente aos agentes químicos constantes no Anexo 13 da NR-15, os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes (APELREEX nº 2002.70.05.008838-4, Relator Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior, Quinta Turma, D.E. 10.05.2010; EINF 5000295-67.2010.404.7108, Relator p/ Acórdão Desembargador Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, Terceira Seção, julgado em 11.12.2014).

Do fornecimento/uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI

A utilização ou não de EPI somente passou a ser relevante para a análise da especialidade de atividade a partir de 03/12/1998, quando entrou em vigor a redação do artigo 58, § 2º da Lei 8.213/91, alterado pela Lei 9.732/98, que estipulou a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso. Este entendimento é adotado pelo próprio INSS (IN 77/2015, art. 268, inciso III).

A informação acerca da eficácia do EPI no PPP possui presunção juris tantum de veracidade, incumbindo à parte autora o ônus de impugná-la especificadamente e produzindo prova em sentido contrário. 15

Consoante entendimento consolidado por este Regional16, é irrelevante a questão relacionada à prova de eficácia do EPI nas seguintes situações:

a) períodos anteriores a 03/12/1998;

b) enquadramento por categoria profissional;

c) agente nocivo ruído;

d) agentes biológicos;

e) agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos (art. 68, § 4º, do Decreto nº 3.048/99);

f) periculosidade;

g) os demais agentes nocivos que, sabidamente, não possuam EPI eficaz no mercado, quais sejam: calor, vibração, radiação ionizante e pressões anormais (agentes físicos) e arsênios, asbestos, benzeno, berílio, cádmio, carvão mineral, cromo, níquel, sílica livre, benzopireno, 1,3 butadieno e 4 – nitrodifenil (agentes químicos). Sobrevindo a disponibilização de EPI eficaz no mercado para qualquer um desses agentes, a contraprova caberá ao INSS.

No que diz respeito especificamente ao agente nocivo RUÍDO, importante reforçar, consoante decidido pelo Supremo Tribunal ao apreciar o ARE n.º 664.335, "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".17

Como esclarecido em precedente desta Corte (TRF4, AC n.º 2003.04.01.047346-5, Quinta Turma, Relator Des. Federal Celso Kipper, DJU 04/05/2005), "Os EPIs, mesmo que consigam reduzir o ruído a níveis inferiores ao estabelecido em decreto, não têm o condão de eliminar os efeitos nocivos, como ensina abalizada doutrina: "Lesões auditivas induzidas pelo ruído fazem surgir o zumbido, sintoma que permanece durante o resto da vida do segurado e, que, inevitavelmente, determinará alterações na esfera neurovegetativa e distúrbios do sono. Daí a fadiga que dificulta a sua produtividade. Os equipamentos contra ruído não são suficientes para evitar e deter a progressão dessas lesões auditivas originárias do ruído, porque somente protegem o ouvido dos sons que percorrem a via aérea. O ruído origina-se das vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e através dessa via óssea atingem o ouvido interno, a cóclea e o órgão de Corti" (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538)"

Do caso concreto

DOS PERÍODOS CONTROVERTIDOS

Considerando tudo que foi exposto, passa-se ao detalhamento e à análise dos períodos em relação aos quais há controvérsia, em grau recursal, sobre o desempenho de atividade especial:

Dirimidas as questões fáticas e jurídicas relacionadas à comprovação dos períodos controvertidos, necessária a análise do direito à revisão da aposentadoria pretendida.

Da aposentadoria especial

Para fazer jus à aposentadoria especial de acordo com as regras vigentes até a edição da Emenda Constitucional 103/2019, de 13.11.2019, deve a parte autora preencher os requisitos previstos no art. 57 da Lei 8.213/1991, quais sejam, a carência de 180 contribuições, ressalvado o direito de incidência da tabela do art. 142 da referida lei àqueles segurados inscritos na Previdência Social Urbana até 24.07.1991 e o tempo de trabalho sujeito a condições prejudiciais à sua saúde ou à sua integridade física durante 15, 20 ou 25 anos, conforme a atividade desempenhada, não sendo possível a conversão de tempo de serviço comum em especial.

Caso a DER seja posterior a 13.11.2019, ou seja reafirmada para depois dessa data, incidem as regras instituídas pela Emenda Constitucional 103/2019, que manteve o requisito do tempo mínimo de contribuição em exercício de atividades com efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde durante 15, 20 ou 25 anos, conforme a atividade, mas acrescentou, nas alíneas do inciso I do parágrafo 1° de seu art. 19, o requisito etário de 55, 58 ou 60 anos para os segurados ou seguradas que tiverem desempenhado, respectivamente, atividades que deem ensejo à concessão de aposentadoria especial com 15, 20 ou 25 anos.

Por fim, a mencionada Emenda Constitucional estabeleceu ainda, em seu art. 21, regra de transição para os segurados filiados ao Regime Geral de Previdência Social até a data de sua entrada em vigor, sendo exigido, nesse caso, além do tempo mínimo de contribuição em exercício de atividades com efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde durante 15, 20 ou 25 anos, um requisito consistente em uma pontuação, composta pela soma da idade do segurado ou da segurada com seu tempo de contribuição, que deve ser de 66, 76 ou 86 pontos, conforme a atividade desempenhada permita a concessão da aposentadoria especial com 15, 20 ou 25 anos de efetiva exposição, respectivamente.

Conforme esclarecimentos em anexo, em 11/05/2012 (DER), o segurado tinha direito à aposentadoria especial (Lei 8.213/91, art. 57), porque cumpre o tempo mínimo de 25 anos sujeito a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/99 (média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, sem incidência do fator previdenciário, e multiplicado pelo coeficiente de 100%).

Assim, deve ser reconhecido o direito da parte autora à transformação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição atualmente percebido em aposentadoria especial, com efeitos financeiros contados desde a DER.

Tratando-se de conversão de benefício já percebido pelo segurado, devem ser descontados das parcelas atrasadas da aposentadoria ora concedida aqueles valores já percebidos a titulo do benefício anterior, inacumulável.

Da necessidade de afastamento da atividade especial

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 791.961/PR, Tema 709, manifestou-se pela constitucionalidade da regra disposta no § 8.º do art. 57 da Lei 8.213/1991, que exige o afastamento, pelo beneficiário da aposentadoria especial, do exercício das atividades laborais nocivas a sua saúde (Relator Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 19/08/2020).

Opostos embargos de declaração, foram parcialmente acolhidos em sessão de julgamento virtual de 12/02/2021 a 23/02/2021, com alteração da redação da tese fixada e para modulação dos efeitos da decisão. Transcrevo o seguinte excerto do voto do relator:

a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas;

b) propor a alteração na redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida:

“4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral:

“(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não;

(ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão .”;

c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento;

d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento.

Dito isso, necessário estabelecer que, nas hipóteses em que o trabalhador continua a exercer o labor especial após a solicitação da aposentadoria, a data de início do benefício será a DER, e os efeitos financeiros da concessão serão devidos desde então, e não desde a data do afastamento da atividade. Dessa forma, somente após a implantação do benefício, seja na via administrativa, seja na via judicial, torna-se exigível o desligamento da atividade especial, sendo que o retorno voluntário ao trabalho nocivo ou a sua continuidade não implicará o cancelamento da aposentadoria, mas sim a cessação de seu pagamento, a ser promovida mediante devido processo legal, incumbindo ao INSS, na via administrativa, proceder à notificação do segurado para defesa, oportunizado-se prazo para que comprove o afastamento da atividade nociva ou, então, para que regularize a situação, nos termos do parágrafo único do art. 69 do Decreto 3.048/1999.

Da concessão do melhor benefício

Registre-se que a influência de variáveis, como valor dos salários de contribuição, período básico de cálculo a ser considerado, coeficiente de cálculo utilizado, diferença de acréscimo de coeficiente e incidência ou não de fator previdenciário, conforme seja considerado o tempo de contribuição apurado até o termo de vigência das sucessivas modificações do regime jurídico previdenciário acima mencionadas (16.12.1998, 28.11.1999, 17.06.2015, ou DER), não permite identificar de plano qual a alternativa mais benéfica à parte autora. De qualquer sorte, está claro o seu direito à aposentadoria e deve, por ocasião da implementação, ser observada a renda mais vantajosa.

Convém salientar que o próprio INSS ao processar pedidos de aposentadoria, quando cabível, faz simulações, considerando as hipóteses já referidas e concede o benefício mais benéfico. Se a própria Administração tem essa conduta, não tem sentido que em juízo se proceda de maneira diversa. Assim, como o que pretende o segurado é a concessão da aposentadoria, se prestando a DER apenas para definir a data a partir da qual o benefício é devido, em tais casos simplesmente deve ser reconhecido o direito ao benefício, relegando-se a definição da RMI para momento posterior.

Com o intuito de evitar possíveis discussões acerca da natureza jurídica do provimento jurisdicional deve ser esclarecido que não há falar em acórdão condicional, pois o comando é único: determinar que o INSS conceda o benefício com o cálculo que for mais vantajoso ao segurado dentre as opções a que faz jus na DER.

Da prescrição quinquenal

O parágrafo único do art. 103 da Lei 8213/91 (redação dada pela Lei 9.528/97) dispõe sobre a prescrição quinquenal das parcelas de benefícios não reclamados nas épocas próprias, podendo, inclusive, ser reconhecida, de ofício.

No caso, tendo transcorrido lapso superior a cinco anos entre o requerimento administrativo, efetivado em 11/05/2012 e o ajuizamento da ação, em 06/05/2022, encontram-se prescritas as parcelas anteriores a 06/05/2017.

Do marco inicial dos efeitos financeiros da revisão

O início dos efeitos financeiros do benefício, consoante o art. 54 c/c o art. 49, II, da Lei 8.213/91, deve ser a partir da data de entrada do requerimento administrativo.

Registra-se o entendimento desta Corte no sentido de ser irrelevante o fato de, à época, ter sido juntada documentação comprobatória insuficiente ao reconhecimento da atividade especial ou de ter havido requerimento específico nesse sentido, uma vez que o direito não se confunde com a prova do direito. Se, ao requerer a aposentadoria, o segurado já havia cumprido seus requisitos, estava exercendo um direito de que já era titular. A comprovação posterior não compromete a existência do direito adquirido e não traz prejuízo algum à Previdência Social, pois não confere ao segurado nenhuma vantagem que já não estivesse em seu patrimônio jurídico.

Esse entendimento é aplicável também aos casos de revisão de benefícios, cujos efeitos financeiros devem retroagir à data de entrada do requerimento administrativo da concessão, na qual o segurado já fazia jus à inativação, independentemente de, à época, ter sido juntada documentação comprobatória suficiente ao reconhecimento do pedido, ou de ter havido requerimento específico para tanto.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. EFEITOS FINANCEIROS. O marco inicial dos efeitos financeiros da revisão do benefício devem, em regra, retroagir à data de entrada do requerimento administrativo de concessão, sendo irrelevante o fato da parte autora apenas haver logrado comprovar o exercício de atividades especiais no curso de ação judicial, porquanto o direito já se incorpora ao seu patrimônio jurídico na data do implemento das condições necessárias à inativação, tendo exercitado seu direito por ocasião do requerimento administrativo. (TRF4, AC 5005223-46.2019.4.04.7108, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 13/02/2020)

Dos Consectários

Da verba honorária

Provido o apelo da parte autora, verifica-se a sucumbência do INSS, razão pela qual deve a autarquia ser condenada ao pagamento integral dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Conclusão

Da Tutela Específica

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do CPC/2015, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo, o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à REVISÃO do benefício titularizado pela parte autora.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Requisite a Secretaria da 6ª Turma, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 30 (trinta) dias.

Do Prequestionamento

A fim de possibilitar o acesso às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas no recurso, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.

Do Dispositivo

Frente ao exposto, voto por dar provimento ao recurso da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão com relação à revisão do benefício, via CEAB.

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Apelação Cível Nº 5007069-96.2022.4.04.7107/RS

RELATORA: Juíza Federal ANA PAULA DE BORTOLI

EMENTA

Previdenciário. ATIVIDADE ESPECIAL. mineiro de subsolo. AGENTE NOCIVO. poeiras minerais. REVISÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO ESPECIAL. RECONHECIMENTO. TUTELA ESPECÍFICA.

- A atividade de mineração é especial, desde que subterrânea, com aposentadoria após 15 ou 20 anos de atividade, a depender do exercício, ou não, em frentes de produção, respectivamente. O fator de conversão deve seguir, quanto à aposentadoria por tempo de contribuição, o artigo 70 do Decreto nº 3.048/1999, e, quanto à aposentadoria especial após 25 anos de atividade, o artigo 66, § 2º, do mesmo diploma regulamentar.

- A exposição a poeiras minerais nocivas dá ensejo ao enquadramento do período como especial, nos termos do item 1.2.10, III, do anexo do Decreto 53.831/1964.

- A exposição a agentes químicos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial, sendo desnecessária a análise quantitativa de concentração ou intensidade desses agentes químicos no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.

- Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, com o cálculo que for mais favorável, a contar da data de entrada do requerimento administrativo.

- Determina-se o cumprimento imediato do acórdão, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao recurso da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão com relação à revisão do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 09 de outubro de 2024.

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ESCLARECIMENTOS

aposentadoria especial

QUADRO CONTRIBUTIVO

Tempo especial

Tempo comum

- Aposentadoria especial

Em 11/05/2012 (DER), o segurado tem direito à aposentadoria especial (Lei 8.213/91, art. 57), porque cumpre o tempo mínimo de 25 anos sujeito a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/99 (média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, sem incidência do fator previdenciário, e multiplicado pelo coeficiente de 100%).

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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 02/10/2024 A 09/10/2024

Apelação Cível Nº 5007069-96.2022.4.04.7107/RS

RELATORA: Juíza Federal ANA PAULA DE BORTOLI

PROCURADOR(A): RICARDO LUÍS LENZ TATSCH

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal ANA PAULA DE BORTOLI

Votante: Juíza Federal ANA PAULA DE BORTOLI

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

LIDICE PENA THOMAZ

Secretária

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