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Apelação Cível Nº 5003259-90.2016.4.04.7118/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: JOAO GIACOMONI (AUTOR)
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta de sentença (publicada na vigência do CPC/2015), cujo dispositivo foi assim proferido:
III. DISPOSITIVO
Ante o exposto, julgo procedentes os pedidos, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para os efeitos de:
a) declarar que a parte autora exerceu trabalho urbano, como empregada, no período de 02/03/1988 a 30/11/1991;
b) declarar que o trabalho, nesse mesmo lapso de 02/03/1988 a 30/11/1991, foi prestado em condições especiais e que a parte autora tem direito à sua conversão para tempo de serviço comum com acréscimo de 40%;
c) determinar ao INSS que averbe o interstício ora reconhecido como de tempo urbano e especial, somando-o ao tempo de serviço/contribuição já admitido administrativamente;
d) determinar ao INSS que conceda, em favor de JOÃO GIACOMONI, a aposentadoria por tempo de contribuição devida em decorrência do reconhecimento dos períodos aqui tratados (NB 42/172.657.228-2), desde a DER (21/09/2015), com DIP na data da presente decisão, e RMI a ser calculada pela Autarquia; e
e) condenar o INSS a pagar as parcelas vencidas e não pagas, decorrentes da concessão da aposentadoria, desde a DER, sobre os quais haverá a incidência do IPCA-E desde a DER e juros de mora aplicados à poupança, sem capitalização, a contar da citação. Nesse sentido, há entendimento firmado pelo STF em sede de repercussão geral (RE870947) e pelo STJ (RESP 1270.439/PR).
Sem custas, na forma do art. 4º, I, da Lei nº 9289/96.
Nos termos do artigo 85 do CPC, condeno o INSS ao pagamento de honorários ao patrono adversário, verba que fixo em 10% das parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula 111/STJ), já observados os critérios dos incisos I a IV do seu §2º.
Sentença sem remessa necessária (CPC, art. 496).
Publicação e registro autuados eletronicamente. Intimem-se.
Havendo interposição de recurso, intime-se a parte contrária para apresentação de contrarrazões, nos termos do artigo 1.010, § 1º, do CPC.
O INSS recorre, postulando a reforma da sentença. No que pertine ao tempo de serviço especial, alega que não há documentos que comprovem o exercício de atividade de motorista de caminhão de carga, com a especificação de que as cargas eram acima de 3.500 kg segundo define o Código Brasileiro de Trânsito para que possa ser considerado caminhão de carga. Argumenta que além do DSS 8030 ser extemporâneo não há informação acerca dos poderes de quem assinou o documento, se tinha autorização legal a tanto. Requer a incidência da Lei n.º 11.960/09 para a correção monetária. Prequestiona para fins recursais.
Regularmente processados, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Da remessa necessária
Inicialmente, cumpre referir que, conforme assentado pelo STJ, a lei vigente à época da prolação da sentença recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).
As decisões proferidas sob a égide do CPC de 1973, sujeitavam-se a reexame obrigatório caso condenassem a Fazenda Pública ou em face dela assegurassem direito controvertido de valor excedente a 60 salários mínimos. O CPC de 2015, contudo, visando à racionalização da proteção do interesse público que o instituto ora em comento representa, redefiniu os valores a partir dos quais terá cabimento o reexame obrigatório das sentenças, afastando aquelas demandas de menor expressão econômica, como a generalidade das ações previdenciárias. Assim, as sentenças proferidas contra a Fazenda Pública na vigência do CPC de 2015 somente estarão sujeitas a reexame caso a condenação ou o proveito econômico deferido à outra parte seja igual ou superior a mil salários mínimos.
Considerando que o valor do salário de benefício concedido no RGPS não será superior ao limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício (art. 29, §2.º, da Lei n.º 8.213/91), o qual atualmente equivale a R$5.839,45 (Portaria n.º 09/2019, do Ministério da Economia), e considerando, ainda, que nas lides previdenciárias o pagamento das parcelas em atraso restringe-se ao período não atingido pela prescrição, qual seja, os últimos 5 anos contados retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação (art. 103, parágrafo único, da Lei n.º 8.213/91), é forçoso reconhecer que, mesmo na hipótese em que a RMI do benefício deferido na sentença seja fixada no teto máximo, o valor da condenação, ainda que acrescida de correção monetária e juros de mora, não excederá o montante exigível para a admissibilidade do reexame necessário.
Necessário ainda acrescentar que as sentenças previdenciárias não carecem de liquidez quando fornecem os parâmetros necessários para a obtenção desse valor mediante simples cálculo aritmético, o que caracteriza como líquida a decisão, para fins de aferição da necessidade de reexame obrigatório.
No caso, considerando a DIB e a data da sentença, verifica-se de plano, não se tratar de hipótese para o conhecimento do reexame obrigatório, portanto, correta a sentença que não submeteu o feito à remessa necessária.
Da prescrição quinquenal
O parágrafo único do art. 103 da Lei 8213/91 (redação dada pela Lei 9.528/97) dispõe sobre a prescrição quinquenal das parcelas de benefícios não reclamados nas épocas próprias, podendo, inclusive, ser reconhecida, de ofício.
Não tendo transcorrido lapso superior a cinco anos entre o requerimento administrativo e o ajuizamento da ação, não há parcelas atingidas pela prescrição.
Controvérsia
A controvérsia fica limitada ao recurso que aborda a inviabilidade de reconhecimento da especialidade pela categoria de motorista de caminhão uma vez que o DSS 8030 não aponta a carga do veículo , que deve superar 3.500 kg, segundo Código Brasileiro de Trânsito, necessária para ser considerado caminhão de carga, além de ser extemporâneo e sem identificação de que o responsável pelo assinatura tenha poderes a tanto. Também recorre pedindo a aplicação da TR na atualização monetária do débito.
ESPECIAL
A sentença reconheceu a especialidade da atividade desenvolvida como motorista de caminhão, na empresa Comércio de cereais Bortoluzzi Ltda.-ME, no período de 01/0785 a 30/11/91.
A legislação vigente à época em que desenvolvida essa atividade reconhecia a especialidade da profissão de motorista por presunção legal. Possível então o enquadramento pelo grupo profissional, até 28.04.1995, uma vez que elencado nos Códigos 2.4.4 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e 2.4.2 do Anexo II, do Decreto 83080/79.
O Anexo II do Decreto nº 53.831/64 (item 2.4.4) e o Anexo II do Decreto nº 83.080/79 (item 2.4.2) reconhecem a especialidade da atividade desempenhada por "motorista de ônibus e de caminhões de cargas (ocupados em caráter permanente)."
Desse modo, para que a especialidade seja reconhecida com base no enquadramento por categoria profissional, é necessário que a parte tenha trabalhado como motorista de ônibus ou de caminhão de carga, não bastando que tenha exercido a função de motorista de veículos de menor porte. O ônus de produzir essa prova incumbe, naturalmente, à parte autora, pois se trata de fato constitutivo do seu direito (art. 333, I, CPC/1973; art. 373, I, CPC/2015).
No caso examinado, o desempenho de atividade de motorista de caminhão está comprovado por cópia de DSS 8030 (evento 1 PROCADM9 fl. 63) onde consta especificamente as atividades de carga e transporte de cereais (feijão, milho e soja) além de outros materiais, o que se mostra plausível até mesmo pelo ramo de atividade da empresa.
É desnecessária a prova de que o caminhão conduzido pelo autor transportava mais de 3.500 kg, pois as definições contidas no Código de Trânsito Brasileiro não se confundem com aquelas contidas na legislação previdenciária -- a qual, como visto, não prevê uma carga mínima. Basta, para fins previdenciários, a prova de que a parte trabalhou como motorista de caminhão de carga ou como motorista de ônibus, não se exigindo uma carga mínima ou um número mínimo de passageiros.
Quanto ao questionamento acerca da idoneidade do documento relativamente a não ser o responsável técnico aquele que assinou o formula´rio, quando está taxativamente escrito ser ele o representante surgiu apenas em sede de apelação , quando deveria ter impugnado o documento no momento oportuno, ademais foi aposto o carimbo da emprega no documento preenchido e juntado aos autos não se sustentando a impugnação neste momento e nestes termos.
Irrelevante também a extemporaneidade do documento dado, principalmente ao tido de enquadramento por categoria, o que seria questionável no caso de alterações de layout, ou número de máquinas nos caos de agentes com dados variáveis.
Logo, a atividade desempenhada pelo autor se amolda àquela descrita nos Anexos aos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79, o que justifica, por si só, o reconhecimento da especialidade.
Em conclusão, a apelação do INSS não deve ser acolhida.
Superadas as razões de apelo quanto ao mérito, restam mantidos os demais termos da sentença que não foram objeto de recurso na ausência de remessa oficial.
Dos consectários
Correção Monetária objeto do recurso
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;
- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.
Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Em data de 24 de setembro de 2018, o Ministro Luiz Fux, relator do RE 870947 (tema 810), deferiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pela Fazenda Pública, por considerar que a imediata aplicação da decisão daquela Corte, frente à pendência de pedido de modulação de efeitos, poderia causar prejuízo "às já combalidas finanças públicas".
Em face do efeito suspensivo deferido pelo STF sobre o próprio acórdão, e considerando que a correção monetária é questão acessória no presente feito, bem como que o debate remanescente naquela Corte Suprema restringe-se à modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, impõe-se desde logo, inclusive em respeito à decisão também vinculante do STJ, no tema 905, o estabelecimento do índice aplicável – INPC para os benefícios previdenciários e IPCA-E para os assistenciais -, cabendo, porém, ao juízo de origem observar, na fase de cumprimento do presente julgado, o que vier a ser deliberado nos referidos embargos declaratórios.
Por fim, cumpre referir que é desnecessário o trânsito em julgado dos RE 579.431 e RE 870.947 para que o juízo da execução determine a adoção do INPC como índice de correção monetária.
Nesse sentido, inclusive, vêm decidindo as duas Turmas do STF (RE 1035126 AgR-ED e RE 935448 AgR).
Da tutela específica
Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09.08.2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício concedido em favor da parte autora, no prazo de 45 dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.
Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Dispositivo
Frente ao exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso e e determinar o cumprimento imediato do acórdão com relação à implantação do benefício.
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Apelação Cível Nº 5003259-90.2016.4.04.7118/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: JOAO GIACOMONI (AUTOR)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. motorista de caminhão. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. requisitos preenchidos. tutela específica.
1. Para que a especialidade seja reconhecida com base no enquadramento por categoria profissional, é necessário que a parte tenha trabalhado como motorista de ônibus ou de caminhão de carga, não bastando que tenha exercido a função de motorista de veículos de menor porte. O ônus de produzir essa prova incumbe, naturalmente, à parte autora, pois se trata de fato constitutivo do seu direito (art. 333, I, CPC/1973; art. 373, I, CPC/2015).
2. É desnecessária a prova de que o caminhão conduzido pelo autor transportava mais de 3.500 kg, pois as definições contidas no Código de Trânsito Brasileiro não se confundem com aquelas contidas na legislação previdenciária -- a qual, como visto, não prevê uma carga mínima. Basta, para fins previdenciários, a prova de que a parte trabalhou como motorista de caminhão de carga ou como motorista de ônibus, não se exigindo uma carga mínima ou um número mínimo de passageiros.
3 Presentes os requisitos da idade, tempo de serviço, carência e o adicional de contribuição, é devida à parte autora a Aposentadoria por Tempo de Contribuição.
4. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso e e determinar o cumprimento imediato do acórdão com relação à implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 04 de junho de 2019.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001078125v4 e do código CRC cd9171b6.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 04/06/2019
Apelação Cível Nº 5003259-90.2016.4.04.7118/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PROCURADOR(A): FÁBIO BENTO ALVES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: JOAO GIACOMONI (AUTOR)
ADVOGADO: AMARILDO VANELLI PINHEIRO (OAB RS033546)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/06/2019, na sequência 296, disponibilizada no DE de 22/05/2019.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO COM RELAÇÃO À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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