Apelação Cível Nº 5006648-62.2020.4.04.7112/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: MARCO ANTONIO MELLO TESTA (AUTOR)
ADVOGADO(A): LISIANE BEATRIZ WOLF PIMENTEL (OAB RS053162)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta de sentença publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, em que foram julgados parcialmente procedentes os pedidos, com dispositivo de seguinte teor:
Quanto às parcelas vencidas, aplica-se a seguinte disciplina: (1) Incide correção monetária, a contar vencimento de cada prestação (Súmula nº 43 do STJ) pelos seguintes índices: IPC-r de 01.07.1994 a 30.06.1995 (Lei nº 8.880/1994); INPC de 04.07.1995 a 30.04.1996 (Leis nº 10.741/2003 e nº 11.430/2006); IGP-DI 05/1996 a 08/2006 (MP nº 1.415/1996 e Lei nº 10.192/2001); INPC de 09/2006 a 08/12/2021 (Lei nº 10.741/2003, MP nº 316/2006 e Lei nº 11.430/2006), em substituição à TR prevista na Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009 (Tema 810: STF - Tema 905: STJ); e (2) Computam-se juros de mora mensais, desde a citação (Súmula nº 204 do STJ), de 1% (um por cento) ao mês sem capitalização até 06/2009 (Decreto-Lei nº 2.322/1987); 0,5% (meio por cento) ao mês, com capitalização mensal, de 07/2009 a 04/2012 (Lei nº 9.494/1997 com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009); e, de 05/2012 a 08/12/2021 (Lei nº 12.703/2012), o mesmo percentual mensal de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, com capitalização mensal, correspondentes a: (a) 0,5 % (meio por cento) ao mês caso a taxa SELIC ao ano seja superior a 8,5% (oito vírgula cinco por cento); e (b) 70% (setenta por cento) da taxa SELIC ao ano, mensalizada, nos demais casos. A partir de 09/12/2021, no lugar dos consectários previstos acima (1 e 2), "haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente", por força do art. 3º da EC n. 113/2021.
(...)
Ante o exposto, indefiro a tutela de urgência e julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados na presente ação, resolvendo o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de:
- declarar que a parte autora, de 15/08/1989 a 29/05/1992, tem direito ao cômputo do tempo urbano para os fins previdenciários legalmente cabíveis;
- declarar que o trabalho, de 15/08/1989 a 29/05/1992, 20/03/1995 a 28/04/1995, 01/04/1998 a 15/10/1998, 10/05/1999 a 12/11/2019, foi prestado em condições especiais e que a parte autora tem direito à sua conversão para tempo comum com acréscimo;
- declarar a aplicabilidade ao caso concreto do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91;
- determinar ao INSS que averbe o tempo reconhecido, somando-o ao tempo de serviço/contribuição já admitido administrativamente com eventuais acréscimos cabíveis;
- determinar ao INSS que implante, em favor da parte autora, a aposentadoria a que tem direito, conforme reconhecido na fundamentação supra na sistemática de cálculo mais benéfica;
- condenar o INSS a pagar as parcelas vencidas e não pagas, decorrentes do direito aqui reconhecido, desde a DER, devidamente acrescidas de correção monetária e juros de mora nos termos da fundamentação.
Consoante dispõe o Código de Processo Civil (Lei n.º 13.105/2015), tendo em vista a ausência de sucumbência substancial da parte autora, condeno a parte ré ao pagamento de despesas processuais, inclusive eventuais honorários periciais, que, na hipótese de já terem sido requisitados, via sistema AJG, deverão ser ressarcidos à Seção Judiciária do Rio Grande do Sul.
Condeno ainda a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, tendo por base de cálculo o valor devido à parte autora até a data da sentença (Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF4). O percentual incidente sobre tal base fica estabelecido no mínimo previsto no § 3º do artigo 85 do CPC, a ser aferido em fase de cumprimento, a partir do cálculo dos atrasados, conforme o número de salários mínimos a que estes correspondam até a data da sentença (inciso II do § 4º do artigo 85 do CPC). Assim, se o valor devido à parte autora, por ocasião da sentença, não ultrapassar 200 (duzentos) salários mínimos, os honorários serão de 10% (dez por cento) sobre os atrasados devidos até então; se for superior a 200 (duzentos) e inferior a 2.000 (dois mil) salários mínimos, os honorários serão de 10% (dez por cento) sobre 200 (duzentos) salários mínimos mais 8% (oito por cento) sobre o que exceder tal montante; e assim por diante.
Não há condenação ao pagamento de custas nos termos do artigo 4º, inciso I, da Lei n.º 9.289/1996.
Apelou o INSS sustentando não ter sido comprovado o exercício de labor especial nos períodos de 15/08/1989 a 29/05/1992, 20/03/1995 a 28/04/1995, 01/04/1998 a 15/10/1998, 10/05/1999 a 12/11/2019, uma vez que não há previsão legal para o reconhecimento da especialidade em face da penosidade e da periculosidade.
Com contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.
MÉRITO
Não estando o feito submetido ao reexame necessário, a controvérsia no plano recursal restringe-se:
- ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 15/08/1989 a 29/05/1992, 20/03/1995 a 28/04/1995, 01/04/1998 a 15/10/1998, 10/05/1999 a 12/11/2019;
- à consequente concessão de aposentadoria especial, a contar da DER (19/11/2019).
Tempo de serviço especial
O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova, cuja previsão legislativa expressa se deu com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99. Nesse sentido é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003).
Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído e calor, em que necessária sempre a aferição de seus níveis (decibéis/ºC IBUTG), por meio de parecer técnico trazido aos autos ou, simplesmente, referido no formulário padrão emitido pela empresa;
b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14-10-1996, que a revogou expressamente, de modo que, no interregno compreendido entre essas datas e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) após 06-03-1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).
Exame do tempo especial no caso concreto
A r. sentença proferida pelo MM. Juiz Federal André Souza Lopes bem analisou as questões controvertidas, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir, in verbis:
Empresa 1 | FERTEC COM E INDÚSTRIA DE FERRO | |
Período | 15/08/1989 a 29/05/1992 | |
Cargo/setor | carreteiro | |
Provas | CTPS | Evento 2, PROCADM3, Página 17 - Carreteiro - CBO: 27770 |
DSS/DIRBEN 8030 |
| |
PPP | Evento 2, PROCADM3, Página 78 (...) | |
Laudo Técnico |
| |
Laudo Similar |
| |
Outros | RTC: tempo urbano não reconhecido, mas pede reconhecimento como comum (Evento 2, PROCADM3, Página 97) | |
Enquadramento | Atividade | Transporte rodoviário - Motoristas e cobradores de ônibus. Motoristas e ajudantes de caminhão. - códigos 2.4.4 do artigo 2° do Decreto n° 53.831, de 25.03.1964; e 2.4.2 do Anexo II do Decreto 83.080, de 24 de janeiro de 1979. Motorneiros e condutores de bondes. |
Agente Nocivo |
| |
Impossibilidade de Enquadramento |
|
Empresa 2 | SOCIEDADE PORVIR CIENTÍFICO | |
Período | 20/03/1995 a 02/06/1997 | |
Cargo/setor | motorista de caminhão | |
Provas | CTPS | Evento 2, PROCADM3, Página 18 - CBO: 98560 (motorista de caminhão - rotas regionais e internacionais) |
DSS/DIRBEN 8030 |
| |
PPP | Evento 2, PROCADM3, Página 75: sem profissional habilitado, sem medição de ruído (...) | |
Laudo Técnico | PPRA (2001): Evento 26, LAUDO2 - não contempla atividade realizada pelo autor | |
Laudo Pericial | Evento 75, LAUDOPERIC1 - empresa informou que não possui mais veículos de transporte e que utiliza transportadora, se necessário. Perito utilizou avaliação do ruído realizada em processo diverso Evento 131, LAUDOCOMPL1
Evento 151, LAUDOPERIC1 - ruído de 72,46 dB(A) Conclusão: Diante do exposto no presente laudo pericial e em conformidade com a legislação previdenciária e trabalhista, conclui-se que o autor trabalhou como motorista de caminhão no período 20/03/1995 a 02/06/1997 sem desempenhar atividade penosa. Por outro lado, para o período laborado como motorista de ônibus em Sogal – Vicasa, no interregno 10/05/1999 a 12/11/2019, o autor esteve exposto à uma condição de labor penosa, por desempenhar uma atividade com restrições de atividades fisiológicas básicas, com imutabilidade de tarefas e exposto à assaltos, pois o coletivo costumava possuir dinheiro das passagens de ônibus. O agente físico ruído típico das atividades avaliadas nesse laudo pericial, para ambos os períodos, não possui intensidade que excede o quantitativo permitido pela legislação previdenciária e as atividades do autor não possuíam, habitualmente, outras fontes geradoras de ruído que pudessem corroborar com a condição penosa do labor exercido. | |
Outros | Declaração: Evento 34, DECL2
CTPS: Evento 42, CTPS3 (...) Fotos (Evento 34, PET1, Página 6-7) (...) RTC: tempo urbano reconhecido | |
Enquadramento | Atividade | Transporte rodoviário de 20/03/1995 a a 28/04/1995 - Motoristas e cobradores de ônibus. Motoristas e ajudantes de caminhão. - códigos 2.4.4 do artigo 2° do Decreto n° 53.831, de 25.03.1964; e 2.4.2 do Anexo II do Decreto 83.080, de 24 de janeiro de 1979. Motorneiros e condutores de bondes. |
Agente Nocivo |
| |
Impossibilidade de Enquadramento | No que diz respeito à exposição a ruído, a jurisprudência é unânime que, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 dB(A). Isso porque, até então, os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79 são aplicáveis concomitantemente, prevalecendo a previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Em 06/03/1997, quando entrou em vigência o Decreto n.º 2.172/1997, o nível mínimo de ruído passou a ser superior a 90 dB(A), mantido na redação original do Decreto n.º 3.048/1999; a partir de 19/11/2003, aplica-se o Anexo IV do Decreto n.º 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003, que estabeleceu o limite em mais de 85 dB(A), conforme fundamentação já lançada acima. Com relação à eficácia dos EPIs e o agente nocivo ruído, aplico o entendimento da Súmula n.º 09 da TNU e do STF (ARE n.º 664335), de acordo com o qual, independentemente da época, quando o agente nocivo for o ruído, entende-se que o uso de EPIs não afasta a especialidade. De acordo com os documentos acostados aos autos, a parte autora estava exposta, no período acima, ao agente ruído em intensidade inferior os limites de tolerância.
Sem desempenhar atividade penosa. |
Empresa 3 | F M T TRANSPORTE RODOVIÁRIO - INATIVA | |
Período | 01/04/1998 a 15/10/1998 | |
Cargo/setor | motorista carreteiro | |
Provas | CTPS | Evento 2, PROCADM3, Página 18: cbo 98560 |
DSS/DIRBEN 8030 | Evento 2, PROCADM3, Página 35
Ramo de atividade: transporte rodoviário de produtos perigosos (...) | |
PPP |
| |
Laudo Técnico |
| |
Laudo Similar | LTCAT (06/2011) - Henrique Stefani (Evento 2, PROCADM3, Página 37-39) - motorista carreteiro | |
Outros | RTC: tempo urbano reconhecido | |
Enquadramento | Atividade |
|
Agente Nocivo | A parte autora se expunha a condições de trabalho perigosas, em razão do risco de explosão e incêndio ocasionado pela grande quantidade de substâncias inflamáveis.
Acerca da possibilidade de enquadramento como atividade especial em decorrência da exposição a inflamáveis (líquidos e gasosos), ainda que de forma não contínua, segue precedentes:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS HIDROCARBONETOS. LOCAIS DE ARMAZENAMENTO DE MATERIAIS INFLAMÁVEIS OU EXPLOSIVOS. PERICULOSIDADE. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. ART. 57, §8º, DA LEI N. 8.213/91. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. 1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. 2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 3. A exposição a hidrocarbonetos aromáticos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. 4. Trabalho em locais em que há o acondicionamento e armazenamento de materiais inflamáveis ou explosivos é de se computar como especial em decorrência da sujeição do segurado à periculosidade ínsita à atividade. 5. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente. 6. Implementados mais de 25 anos de tempo de atividade sob condições nocivas e cumprida a carência mínima, é devida a concessão do benefício de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91. (...). (TRF4, AC 5009505-88.2018.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 21/08/2020)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PERICULOSIDADE. TRANSPORTE DE GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO (GLP). CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL PARA COMUM. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. Embora as normas regulamentares editadas com fundamento na Lei nº 9.528/1997 não incluam os agentes perigosos ou penosos na lista de agentes nocivos, é cabível o enquadramento da atividade com base na legislação correlata, desde que seja comprovado o trabalho em condições especiais (Tema nº 534 do Superior Tribunal de Justiça). 2. As operações de transporte de inflamáveis líquidos ou gasosos liquefeitos (GLP) são consideradas perigosas, consoante a Norma Regulamentadora - NR 16 do Ministério do Trabalho. (...) (TRF4 5001652-17.2012.4.04.7107, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 06/12/2019) | |
Impossibilidade de Enquadramento |
|
Empresa 4 | VIAÇÃO CANOENSE | |
Período | 10/05/1999 a 12/11/2019 | |
Cargo/setor | motorista de ônibus | |
Provas | CTPS | Evento 2, PROCADM3, Página 11 |
DSS/DIRBEN 8030 |
| |
PPP | Evento 2, PROCADM3, Página 33-34: ruído de 65,3 dB(A) - motorista de ônibus | |
Laudo Técnico | PPRA (2018): Evento 26, PPP3 - sem agentes nocivos | |
Laudo Similar | Laudo Pericial que aferiu penosidade por vibração, juntado pela Secretaria: Evento 28, LAUDO1 (...) Evento 151, LAUDOPERIC1 - ruído de 75,69 dB(A) Conclusão: Diante do exposto no presente laudo pericial e em conformidade com a legislação previdenciária e trabalhista, conclui-se que o autor trabalhou como motorista de caminhão no período 20/03/1995 a 02/06/1997 sem desempenhar atividade penosa. Por outro lado, para o período laborado como motorista de ônibus em Sogal – Vicasa, no interregno 10/05/1999 a 12/11/2019, o autor esteve exposto à uma condição de labor penosa, por desempenhar uma atividade com restrições de atividades fisiológicas básicas, com imutabilidade de tarefas e exposto à assaltos, pois o coletivo costumava possuir dinheiro das passagens de ônibus. O agente físico ruído típico das atividades avaliadas nesse laudo pericial, para ambos os períodos, não possui intensidade que excede o quantitativo permitido pela legislação previdenciária e as atividades do autor não possuíam, habitualmente, outras fontes geradoras de ruído que pudessem corroborar com a condição penosa do labor exercido. | |
Outros | Declaração: Evento 34, DECL4 Declaração 2: Evento 34, DECL6 CTPS com período.
Declaração 3: Evento 34, DECL8 CTPS com período.
RTC: tempo urbano reconhecido | |
Enquadramento | Atividade |
|
Agente Nocivo | É possível o reconhecimento da especialidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus e de motorista ou de ajudante de motorista de caminhão, em razão da penosidade comprovada por meio de perícia judicial.
A possibilidade, em tese, do reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, bem como de motorista e de ajudante de caminhão, em virtude da penosidade, mesmo nos períodos posteriores 28/04/1995, foi reconhecida pela 3ª Seção, que vem assegurando a realização de perícia judicial para tal finalidade (IRDR 5033888-90.2018.4.04.0000 (IAC TRF4 - Tema 5) (TRF4, AC 5019585-90.2018.4.04.7107, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 09/04/2021; TRF4, AG 5023848-73.2023.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 12/07/2023; TRF4, AC 5002920-29.2018.4.04.7000, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Relatora ELIANA PAGGIARIN MARINHO, juntado aos autos em 12/07/2023) | |
Impossibilidade de Enquadramento |
Em atenção à apelação do INSS, observo que a especialidade nos intervalos de 15/08/1989 a 29/05/1992 e 20/03/1995 a 28/04/1995 foi reconhecida por enquadramento por categoria profissional.
Quanto à penosidade, a 3ª Seção desta Corte Regional, por maioria, no julgamento do Incidente de Assunção de Competência nº 5033888-90.2018.4.04.0000, concluído na sessão de 25/11/2020, fixou a seguinte tese:
IAC TRF4 - TEMA 5: Deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.
No voto condutor, da lavra do Exmo. Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, estabeleceram-se os parâmetros para a aferição da penosidade por meio de prova pericial, derivados da análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador, dos trajetos percorridos e da jornada laboral:
1. Análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador. O perito deverá diligenciar junto à(s) empresa(s) empregadora(s) para descobrir a marca, o modelo e o ano de fabricação do(s) veículo(s) conduzido(s) e, de posse dessas informações, poderá analisar se existia ou não penosidade na atividade em razão da necessidade de realização de esforço fatigante, como, por exemplo, na condução do volante, na realização da troca das marchas, ou em outro procedimento objetivamente verificável. No caso dos motoristas de ônibus deverá ser averiguado se a posição do motor ficava junto à direção, ocasionando desconfortos ao trabalhador, como, por exemplo, vibrações, ruído e calor constantes (ainda que inferiores aos patamares exigidos para reconhecimento da insalubridade da atividade, mas elevados o suficiente para qualificar a atividade como penosa em virtude da constância da exposição), ou outro fator objetivamente verificável. (Grifei)
2. Análise dos trajetos. O profissional deverá identificar qual(is) a(s) linha(s) percorrida(s) pelo trabalhador e analisar se existia, nesse transcurso, penosidade em razão de o trajeto incluir localidades consideradas de risco em razão da alta incidência de assaltos ou outras formas de violência, ou ainda em razão de o trajeto incluir áreas de difícil acesso e/ou trânsito em razão de más condições de trafegabilidade, como, por exemplo, a ausência de pavimentação. (Grifei)
3. Análise das jornadas. Deverá o profissional aferir junto à empresa se, dentro da jornada laboral habitualmente desempenhada pelo trabalhador, era-lhe permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas.
Realizando o perito judicial a análise das atividades efetivamente desempenhadas pelo trabalhador com base nos critérios objetivos acima descritos, e detectando a existência, de forma habitual e permanente, de qualquer das circunstâncias elencadas, ou outra que, embora não aventada no presente julgamento, seja aferível de forma objetiva e passível de expor trabalhador a desgaste considerado penoso, considero ser possível o reconhecimento da especialidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, independentemente da época em que prestada.
No caso dos autos, adotado laudo similar realizado para o mesmo Cargo, na mesma empresa, conforme parâmetros fixados no julgamento do referido Incidente de Assunção de Competência, o perito de confiança do juízo concluiu pela caracterização do labor como penoso em decorrência de riscos ergonômicos, risco acentuado de assaltos, restrições das atividades fisiológicas básicas e estresse ocupacional (
.Dessa maneira, havendo comprovação pericial, com observância dos balizadores fixados por esta Corte no julgamento do IAC nº 5033888-90.2018.4.04.0000, da sujeição do autor a condições penosas de trabalho, impõe-se o reconhecimento da especialidade do labor desempenhado no período de 10/05/1999 a 12/11/2019, merecendo ser mantida a sentença no ponto.
Exposição a líquidos combustíveis inflamáveis
Ao se avaliar a especialidade das atividades próprias de trabalhadores em locais de estocagem de líquidos combustíveis inflamáveis, bem como no transporte de tais materiais, não se pode deixar de considerar o aspecto peculiar da periculosidade que decorre do trabalho envolvendo produtos químicos altamente inflamáveis e explosivos como a gasolina, o GLP, o álcool e óleo diesel, cujo manuseio deve observar estritamente normas e padrões específicos de segurança e proteção.
A jurisprudência deste Tribunal já se firmou no sentido de que, ainda que não haja previsão expressa em normas específicas, tratando-se de periculosidade, basta que o segurado esteja submetido a um trabalho de risco.
Acerca do assunto, elucidativas as considerações tecidas pelo eminente Des. Federal João Batista Pinto Silveira por ocasião do julgamento da REOAC n.º 2008.71.14.001086-8, 6ª Turma, Unânime, D.E. 05/03/2010), in verbis:
"Outrossim oportuno transcrever excerto do estabelecido no Anexo 2, da NR-16, aprovada pela Portaria MTB n.º 3.214, de 08-06-1978, do Ministério do Trabalho, que dispõe sobre as Atividades e Operações Perigosas com inflamáveis, mormente, nos seus itens 1, alínea "m", e 3, alínea "q", que dispõem sobre as atividades ou operações perigosas e as áreas de risco:
ANEXO 2
ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS COM INFLAMÁVEIS
1. São consideradas atividades ou operações perigosas, conferindo aos trabalhadores que se dedicam a essas atividades ou operações, bem como aqueles que operam na área de risco adicional de 30 (trinta) por cento, as realizadas:
(...).
m - nas operações em postos de serviço e bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos envolvendo o operador de bomba e trabalhadores que operam na área de risco.
(...).
3. São consideradas áreas de risco:
(...).
q - Abastecimento de inflamáveis. Toda a área de operação, abrangendo, no mínimo, círculo com raio de 7,5 metros com centro no ponto de abastecimento e o círculo com raio de 7,5 metros com centro na bomba de abastecimento da viatura e faixa de 7,5 metros de largura para ambos os lados da máquina.
(...).
Destaco, ainda, que é ínsito o risco potencial de acidente em se tratando de agente periculoso, ou seja, nos casos em que é suficiente a sujeição ao risco de acidente ou dano que possa causar-lhe prejuízos a integridade física, sendo desnecessária a exposição habitual e permanente."
Nesse sentido, vale citar o julgamento proferido pela 3ª Seção desta Corte:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. ATIVIDADE ESPECIAL. FRENTISTA. 1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em comum. 2. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 3. Trabalho em posto de abastecimento de combustíveis é de se computar como especial, seja como frentista, seja como Lavador de Carros, em face da sujeição aos riscos naturais da estocagem de combustível no local, como de trabalho especial, insalubre e/ou periculoso, com direito à conversão do tempo de atividade especial em tempo de atividade comum para fins de aposentadoria. (TRF4, EMBARGOS INFRINGENTES Nº 2008.70.11.001188-1, 3ª Seção, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR MAIORIA, D.E. 16/05/2011).
Ainda, não se pode olvidar que a Súmula n.º 198 do extinto TFR dispõe que, comprovada a sujeição do segurado a condições laborais perigosas, impõe-se o reconhecimento da natureza especial do labor.
Dessa forma, resultando demonstrado o exercício de atividades laborais pela parte autora no transporte de líquidos inflamáveis, é de ser reconhecida a especialidade do labor em decorrência da periculosidade ínsita ao trabalho.
Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.
Por fim, mantida a sentença quanto à especialidade do labor, impõe-se sua manutenção também em relação ao reconhecimento do direito da parte autora à concessão da aposentadoria especial.
Observo que sentença já determinou a aplicação do Tema 709 do STF.
Transcorridos menos de cinco anos entre a DER (19/11/2019) e o ajuizamento da demanda (29/07/2020), não incide, no caso, a prescrição quinquenal.
Consectários e provimentos finais
- Correção monetária e juros de mora
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da Lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
- INPC ou IPCA em substituição à TR, conforme se tratar, respectivamente, de débito previdenciário ou não, a partir de 30/06/2009, diante da inconstitucionalidade do uso da TR, consoante decidido pelo STF no Tema 810 e pelo STJ no tema 905.
Os juros de mora, por sua vez, devem incidir a partir da citação.
Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.
Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).
Por fim, a partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve incidir o artigo 3º da Emenda n. 113, segundo o qual, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente.
Honorários advocatícios
Negado provimento ao recurso do INSS, deve ser observada, em cumprimento de sentença, a majoração de 50% da verba honorária fixada na origem, pela incidência do §11 do artigo 85 do CPC.
Tutela específica - implantação do benefício
Possível desde logo a determinação de implantação do benefício, sem prejuízo da respectiva cessação, caso o INSS verifique que o segurado permaneceu ou retornou ao exercício de atividade especial, nos termos da decisão do STF no tema 709.
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Resulta, todavia, facultada à parte autora a possibilidade de renúncia à implantação do benefício ora determinada.
TABELA PARA CUMPRIMENTO PELA CEAB | |
---|---|
CUMPRIMENTO | Implantar Benefício |
NB | 1912883616 |
ESPÉCIE | Aposentadoria Especial |
DIB | 19/11/2019 |
DIP | Primeiro dia do mês da decisão que determinou a implantação/restabelecimento do benefício |
DCB | |
RMI | A apurar |
OBSERVAÇÕES |
Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Requisite a Secretaria da 6ª Turma, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 20 (vinte) dias.
Conclusão
Negado provimento à apelação do INSS. Adequados os critérios de juros de mora e de correção monetária. Honorários advocatícios majorados nos termos do §11 do artigo 85 do CPC. Nos demais pontos, mantida a sentença.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício, via CEAB.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004593650v13 e do código CRC ff5313f6.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): TAIS SCHILLING FERRAZ
Data e Hora: 15/8/2024, às 18:5:5
Conferência de autenticidade emitida em 23/08/2024 04:01:04.
Apelação Cível Nº 5006648-62.2020.4.04.7112/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: MARCO ANTONIO MELLO TESTA (AUTOR)
ADVOGADO(A): LISIANE BEATRIZ WOLF PIMENTEL (OAB RS053162)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA E COBRADOR DE ÔNIBUS. PENOSIDADE. LOCAIS DE transporte DE MATERIAIS INFLAMÁVEIS OU EXPLOSIVOS. PERICULOSIDADE. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.
1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.
2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
3. Constatada a exposição do segurado motorista e cobrador de ônibus, bem como de motorista e ajudante de caminhão, a condições laborais penosas, mediante perícia realizada em observância aos parâmetros fixados no julgamento do IAC n.º 5033888-90.2018.4.04.0000, possível o reconhecimento da especialidade do labor.
4. Trabalho em locais em que há o acondicionamento e armazenamento de materiais inflamáveis ou explosivos é de se computar como especial em decorrência da sujeição do segurado à periculosidade ínsita à atividade.
5. Implementados mais de 25 anos de tempo de atividade sob condições nocivas e cumprida a carência mínima, é devida a concessão do benefício de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de agosto de 2024.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004593651v5 e do código CRC 02519d53.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): TAIS SCHILLING FERRAZ
Data e Hora: 15/8/2024, às 18:5:5
Conferência de autenticidade emitida em 23/08/2024 04:01:04.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 07/08/2024 A 14/08/2024
Apelação Cível Nº 5006648-62.2020.4.04.7112/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PROCURADOR(A): CARLOS EDUARDO COPETTI LEITE
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: MARCO ANTONIO MELLO TESTA (AUTOR)
ADVOGADO(A): LISIANE BEATRIZ WOLF PIMENTEL (OAB RS053162)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 07/08/2024, às 00:00, a 14/08/2024, às 16:00, na sequência 492, disponibilizada no DE de 29/07/2024.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, VIA CEAB.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
LIDICE PENA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 23/08/2024 04:01:04.