PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. PROVAS. DOCUMENTOS FIRMADOS PELO SINDICATO. TEMPO RURAL. COISA JULGADA. SISTEMÁTICA DE ATUALIZAÇÃO DO PASSIVO. TEMA Nº...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do autor e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação e remessa oficial interpostas contra sentença proferida em fevereiro de 2013, a qual assim concluiu:

Sustenta o autor que sempre trabalhou em atividades especiais, computando mais de 25 anos, tendo cumprida a carência exigida por lei para a concessão de aposentadoria. Alega que os documentos juntados, como CPTS e formulários PPP e DSS-8030, demonstram que labutou na indústria calçadista, exercendo várias funções em diversas empresas, estando sujeito aos agentes nocivos ruído, cola, solventes e poeira. Salienta que muitas das empresas em que trabalhou já estão fechadas, dificultando a obtenção de outras provas da atividade especial. Tece considerações sobre a aposentadoria especial. Aduz, também, que a sentença proferida em demanda anterior não examinou o mérito do pedido de reconhecimento de atividade rural no período de 26/02/1965 a 31/12/1971, possibilitando sua discussão em novo feito. Discorre sobre as provas produzidas do trabalho no meio rural. Pede a reforma de parte da sentença, com o acolhimento integral dos pedidos.

Sem contrarrazões, vieram os autos.

É o relatório.

O reconhecimento da atividade especial em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado deve observar a legislação vigente à época do desempenho da atividade, com base na qual passa a compor o patrimônio jurídico previdenciário do segurado, como direito adquirido. Significa que a comprovação das condições adversas de trabalho deve observar os parâmetros vigentes na época de prestação, não sendo aplicável retroativamente legislação nova que estabeleça restrições à análise do tempo de serviço especial.

Esse é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso especial repetitivo 1.115.363/MG, precedente de observância obrigatória, de acordo com o art. 927 do CPC/2015. Ademais, essa orientação é regra expressa no art. 70, § 1º, do Decreto 3.048/99, na redação dada pelo Decreto 4.827/2003.

A partir dessas premissas, associadas à sucessão de leis no tratamento da matéria, é necessário definir qual a legislação em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

Nesse prisma, a análise do tema deve observar a seguinte evolução legislativa:

1) Até 28/04/1995, com base na Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original, havia presunção legal da atividade especial, de acordo com o enquadramento por ocupações ou grupos profissionais (ex.: médico, engenheiro, motorista, pintores, soldadores, bombeiros e guardas), ou por agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, demonstrado o desempenho da atividade ou da exposição a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor, para os quais é necessária a mensuração dos níveis de exposição por perícia técnica ou formulário emitido pela empresa;

2) A partir de 29/04/1995, não subsiste a presunção legal de enquadramento por categoria profissional, excepcionadas aquelas referidas na Lei 5.527/68, cujo enquadramento por categoria pode ser feito até 13/10/1996, dia anterior à MP 1.523, que revogou expressamente a Lei 5.527/68. No período compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, diante das alterações que a Lei 9.032/95 realizou no art. 57 da Lei 8.213/91, o enquadramento da atividade especial depende da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário padrão do INSS preenchido pela empresa (SB-40, DSS-8030), sem a exigência de embasamento em laudo técnico, exceto quanto aos agentes nocivos ruído, frio e calor, que dependem da mensuração conforme visto acima;

3) A partir de 06/03/1997, o enquadramento da atividade especial passou a depender da demonstração da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, através de formulário padrão (DSS-8030, PPP) baseado em laudo técnico da empresa ou perícia técnica judicial demonstrando as atividades em condições especiais de modo: permanente, não ocasional, nem intermitente, por força da Lei nº 9.528/97, que convalidou a MP nº 1.523/96, modificando o artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91. O Decreto nº 2.172/97 é aplicável de 06/03/1997 a 05/05/1999, sendo substituído pelo Decreto nº 3.048/99, desde 06/05/1999.

4) A partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para análise da atividade especial postulada (art. 148 da IN 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Esse documento substitui os antigos formulários e exime a apresentação de laudo técnico em juízo, desde que adequadamente preenchido, com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica.

O enquadramento das categorias profissionais deve observar os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79 somente até 28/04/1995. A partir dessa data a Lei 9.032/95 extinguiu o reconhecimento da atividade especial por presunção legal, exceto para as profissões previstas na Lei 5.527/68, que permaneceram até 13/10/1996, por força da MP 1.523.

O enquadramento dos agentes nocivos, por sua vez, deve seguir os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79, até 05/03/1997, e os Decretos 2.172/97 e 3.048/99, a partir de 06/03/1997, com incidência do Decreto 4.882/2003, quanto ao agente nocivo ruído. Ainda, tais hipóteses de enquadramento não afastam a possibilidade de reconhecimento da atividade especial no caso concreto, por meio de perícia técnica, ainda que não prevista a atividade nos Decretos referidos. Esse entendimento encontra amparo na Súmula 198 do TFR, segundo a qual, "atendidos os demais requisitos, é devida aposentadoria especial, se a perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento".

Para fins de reconhecimento da atividade especial, a caracterização da habitualidade e permanência, nos termos do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não exige que a exposição ocorra durante toda a jornada de trabalho. É suficiente para sua caracterização o contato cujo grau de nocividade ou prejudicialidade à saúde ou integridade física fique evidenciado pelas condições em que desenvolvida a atividade.

É perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde.

A permanência não pode ter aplicação restrita, como exigência de contato com o agente nocivo durante toda a jornada de trabalho do segurado, notadamente quando se trata de nocividade avaliada de forma qualitativa. A exposição permanente depende de constatação do grau e intensidade no contato com o agente, com avaliação dos riscos causados à saúde do trabalhador, embora não seja por todas as horas da jornada de trabalho.

Em relação aos agentes químicos, a caracterização da atividade especial não depende da análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, pois são avaliados de forma qualitativa. Os Decretos que regem a matéria não exigem patamares mínimos, para tóxicos orgânicos e inorgânicos, ao contrário do que ocorre com os agentes físicos ruído, calor, frio ou eletricidade. Nesse sentido a exposição habitual, rotineira a agentes de natureza química são suficientes para caracterizar a atividade prejudicial à saúde ou à integridade física, conforme entendimento desta Corte (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010).

Quanto aos agentes biológicos a exposição deve ser avaliada de forma qualitativa, não sendo condicionada ao tempo diário de exposição do segurado. O objetivo do reconhecimento da atividade especial é proporcionar ao trabalhador exposto a agentes agressivos a tutela protetiva, em razão dos maiores riscos que o exercício do labor lhe ocasiona, sendo inerente a atividade profissional a sujeição a esses agentes insalubres.

No que tange ao uso de equipamentos de proteção individual (EPI), somente a partir de 03/12/1998 é relevante a sua consideração na análise da atividade especial. Nessa data entrou em vigor a MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o art. 58, § 2º, da Lei 8.213/91, estipulando a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso. Logo, antes dessa data é irrelevante o uso de EPI, sendo adotado esse entendimento pelo próprio INSS (IN 77/2015, art. 268, inciso III).

A partir do conjunto probatório presente nos autos, as atividades especiais pretendidas foram analisadas pelo magistrado sentenciante nos seguintes termos:

Estando devidamente comprovados nos autos os períodos de 08.04.92 a 23.06.93 e 25.10.95 a 20.12.95, em que o autor trabalhou sob condições especiais, nada a reparar na parte da sentença que reconheceu a especialidade, determinando a conversão pelo fator 1,4.

Os demais períodos não podem ser reconhecidos como trabalhados em condições especiais pela falha na prova, pois os formulários PPP foram assinados pelo sindicato da categoria com base apenas na CTPS e informações dadas pelo próprio empregado.

Sobre a produção da prova, assim a sentença estabeleceu:

"Quanto aos formulários DSS 8030, foram todos preenchidos por sindicato com base em informações do segurado, indicando os mesmos agentes nocivos de forma genérica, independentemente da atividade exercida, razão pela qual não servem como prova. De outra parte, o autor foi intimado para juntar laudo de empresas similares (evento 23), o que poderia comprovar a exposição a agentes nocivos para funções específicas, como de montador, tendo permanecido inerte, já que juntou apenas os demais documentos solicitados naquela decisão (evento 26). De salientar que o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do direito é do autor (CPC, art. 333, I).

Logo, não há motivos para alterar a bem lançada sentença, mantendo-se apenas os períodos lá reconhecidos, com a devida conversão.

A sentença recorrida não examinou o tempo de serviço na condição de segurado especial relativo ao período de 26.02.65 a 31.12.71, porquanto foi declarada a existência de coisa julgada.

Não assiste razão ao apelante no ponto ao pedir a reforma da sentença. De fato, o autor moveu a ação nº 20077158011841 no Juizado Especial Federal, na qual discutiu o tempo rural de 1965 a 1979, tendo sido reconhecido apenas o período de 1971 a 1979. Na sequência, o autor apresentou recurso inominado pleiteando a reforma de parte da sentença, mas no julgamento pela Turma Suplementar Recursal do Rio Grande do Sul foi negado provimento com os seguintes argumentos:

"O autor requer o reconhecimento de tempo rural do período de 26.02.65 a 31.12.71. O autor completou doze anos em 26.02.65. O autor é filho de Florindo Antônio. O autor trouxe certidão do INCRA de que seu pai foi proprietário de terra de 1965 a 1991. Conforme já assinalado essa certidão constitui início de prova material de atividade em regime de economia familiar. Cabe agora análise da prova testemunhal. A testemunha Jauvenal aduz que conhece o autor desde 1973, portanto seu depoimento não pode ser considerado para o período anterior. A testemunha Ivo também conhece o autor desde 1973 também estando prejudicado o seu depoimento.

Em face da precariedade da prova testemunhal que não é contemporânea ao período que se quer ter como reconhecido de atividade rural, não há como dar provimento ao recurso da parte autora." (evento 12 - VOTO2)

Como se vê, foi examinada a prova documental e as testemunhais produzidas naquela demanda, concluindo-se pela ausência de direito ao reconhecimento do tempo trabalhado como segurado especial. Logo, descabe dizer que não houve enfrentamento do mérito do pedido.

Cabe ressaltar, ainda, que da preliminar declaração de existência de coisa julgada em relação ao período de 1965 a 1971 constante da decisão do evento 18 no presente feito, o autor interpôs o AI nº 5010926-83.2012.404.0000, cujo acórdão assim decidiu:

Preclusa, portanto, a discussão sobre coisa julgada nos presentes autos, uma vez que tanto o agravo de instrumento como a sentença foram proferidas na vigência do CPC/73.

A controvérsia relativa à sistemática de atualização do passivo do benefício restou superada a partir do julgamento do RE nº 870.947/SE, pelo excelso STF, submetido ao rito da repercussão geral e de cuja ata de julgamento, publicada no DJe de 25-9-2017, emerge a síntese da tese acolhida pelo plenário para o Tema nº 810 daquela Corte.

E nesse particular aspecto, vale anotar ser uníssono o entendimento das turmas do STF no sentido de que possam - devam - as demais instâncias aplicar a tese já firmada, não obstante a ausência de trânsito em julgado da decisão paradigmática. Nesse sentido: RE 1006958 AgR-ED-ED, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 18-09-2017 e ARE nº 909.527/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30-5-16. Essa, ademais, a letra do artigo 1.030, inciso I, e do artigo 1.035, § 11, ambos do CPC.

Em face disso, assim como do intrínseco efeito expansivo de decisões dessa natureza, deve a sua eficácia incidir ao caso ora sob exame.

Nessa linha, a atualização do débito previdenciário, até o dia 29-6-2009, deverá observar os parâmetros constantes no Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal. E, após essa data, ou seja, a contar de 30-6-2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

Convém registrar que a Corte Suprema abordou e solveu a questão da atualização monetária em perfeita sintonia com o que já havia sintetizado em seu Tema nº 96, o qual tratava da atualização da conta objeto de precatórios e requisições de pequeno valor, estabelecendo jurídica isonomia entre essas situações.

Logo, no caso concreto, observar-se-á a sistemática do aludido manual, até 29-6-2009. Após, os juros de mora incidirão conforme estabelece o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/2009; e a correção monetária, mediante aplicação do IPCA-E.

Encerrando esse tópico, convém registrar não refletir a alteração da sistemática de atualização do passivo eventual reformatio in pejus, tampouco fragilização da coisa julgada material. Ao revés, a incidência imediata dos índices de correção, tal qual definição da Corte Constitucional, revela atenção aos já mencionados efeitos vinculante e expansivo da decisão, assim como confere máxima eficácia aos princípios da segurança jurídica e da isonomia. Acerca disso, os precedentes abaixo transcritos, respectivamente, do excelso STF, (indicando a natureza infraconstitucional da questão) e do colendo STJ (indicando não implicar a aplicação da tese reformatio in pejus ou ofensa a coisa julgada material):

Implantação do benefício

O autor já está recebendo aposentadoria por tempo de contribuição, descabendo determinar implantação de benefício.

Remessa oficial e apelação do autor improvidas.

Atualização do passivo na forma do Tema 810 do STF.

Demais consectários da sentença sem alteração, honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa em favor do INSS, sendo o autor beneficiário de AJG.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do autor e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/04/2018, na seqüência 215, disponibilizada no DE de 02/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E À REMESSA OFICIAL.