PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. RADIAÇÃO IONIZANTE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. AGENTES BIOLÓGICOS. EPI. RECONHECIMENTO. TUTELA ESPECÍFICA. DEFERIM...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5018752-81.2018.4.04.7201/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: FLAVIO HAMILTON BRAGA (AUTOR)

ADVOGADO: EDUARDO KOETZ (OAB SC042934)

RELATÓRIO

Adoto o relatório da sentença e, a seguir, o complemento.

Seu teor é o seguinte:

Trata-se de ação que tramita pelo rito comum proposta por Flavio Hamilton Braga em face do Instituto Nacional do Seguro Social objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial n. 184.397.540-5, a partir da DER (24.11.2017), com o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no período de 1º.08.1988 a 24.11.2017. Requer, também, a reafirmação da DER, na hipótese de não haver direito à aposentadoria especial na DER original, a concessão da justiça gratuita e o pagamento das parcelas vencidas e vincendas.

Com a inicial vieram os documentos juntados no evento 01.

Pelo despacho proferido no evento 03 deferiu-se a assistência judiciária gratuita e determinou-se a citação da autarquia.

Citado (evento 07), o demandado apresentou contestação no evento 08. Suscitou a prejudicial de mérito da prescrição quinquenal. Com relação ao mérito, contestou genericamente o feito.

No evento 12 o réu apresentou a fotocópia do processo administrativo.

Houve réplica (evento 10).

O demandante juntou novos documentos nos eventos 11, 24, 26 e 33.

Na sequência, vieram os autos conclusos para julgamento antecipado da lide, tendo em vista que a matéria versada nesta demanda prescinde de dilação probatória.

O dispositivo da sentença tem o seguinte teor:

Diante do exposto, rejeito a prejudicial de mérito da prescrição quinquenal e:

1. EXTINGO o processo, sem resolução do mérito, por falta de interesse processual, com relação ao pedido de reconhecimento da especialidade nos períodos de 29.04.1995 a 30.06.1997, 1º.08.1997 a 31.01.2003 e 1º.04.2003 a 05.03.2006 (art. 485, VI, do CPC);

2. JULGO IMPROCEDENTE, com resolução do mérito, os pedidos de reconhecimento da especialidade nos períodos de 1º.04.1992 a 30.04.1992, 1º.11.1993 a 31.12.1993, 1º.12.1994 a 31.12.1994, 1º.07.1997 a 31.07.1997 e 1º.02.2003 a 31.03.2003 e de concessão da aposentadoria especial n. 184.397.540-5 (art. 487, I, do CPC);

3. JULGO PROCEDENTE, com resolução do mérito, o pedido de reconhecimento da especialidade nos períodos de 1º.08.1988 a 31.03.1992, 1º.05.1992 a 30.10.1993, 1º.01.1994 a 30.11.1994, 1º.01.1995 a 28.04.1995 e 06.03.2006 a 24.11.2017 (art. 487, I, do CPC).

Tendo o autor decaído em menor proporção, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, os quais fixo em 10% sobre o valor atualizado atribuído à causa.

Sentença não sujeita à remessa necessária prevista no art. 496 do CPC, visto que a condenação ou o proveito econômico obtido na causa é inferior a 1.000 (um mil) salários mínimos (§3º, inciso I).

Considerando a isenção disposta no artigo 4º, incisos I e II, da Lei n. 9.289/96, não há imposição do pagamento das custas.

Por questão de economia processual e na hipótese de haver apelação(ões), verificada a tempestividade da apelação (art. 1003, §5º, c/c art. 183 do CPC), o apelado deverá ser intimado para, querendo, apresentar contrarrazões em 15 (quinze) dias (art. 1010, §1º, do CPC).

Apresentadas ou não as contrarrazões, remeta-se o feito à instância recursal.

Anote-se que não cabe a este juízo pronunciar-se sobre a admissibilidade da apelação (art. 1010, §3º, parte final), cujo recurso tem como regra geral o efeito suspensivo (art. 1012, caput).

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Não se conformando, ambas as partes apelam.

Em suas razões de apelação, o INSS alega que, quanto aos períodos de 29/04/1995 a 30/06/1997, 1º/08/1997 a 31/01/2003 e 1º/04/2003 a 05/03/2006, a sentença extinguiu o processo sem resolução do mérito fora das hipóteses previstas no CPC. Argumenta que, não tendo a parte autora apresentado início de prova material, o pedido deve ser rejeitado. Invoca os artigos 373, I, e 487, I, do CPC, o princípio da primazia do mérito, o direito à coisa julgada, o devido processo legal.

Sustenta a impossibilidade de reconhecimento da especialidade do labor no período de 06/03/2006 a 24/11/2017, pois o enquadramento por agentes biológicos e radiação ionizante não foi feito da maneira adequada e há referência ao uso de EPI eficaz.

Alega que não há prova de que foi ultrapassado o limite legal na exposição à radiação ionizante.

Prequestiona os artigos 4º, 317, 485, 487, I, 489 §1º, III e IV do CPC.

O autor, em suas razões recursais, alega ter exercido a atividade de cirurgião dentista durante toda a sua vida laboral, com a exposição a agentes biológicos de forma habitual e permanente.

Argumenta que deve ser reconhecida a especialidade dos períodos de 29/04/1995 a 30/06/1997, 1º/08/1997 a 31/01/2003 e 1º/04/2003 a 05/03/2006, laborados como autônomo.

Alega que juntou diversos documentos que comprovam que exerceu a atividade de dentista durante toda sua vida laboral, os quais destaca que foram também apresentados nos autos do processo administrativo, tais como declaração de inscrição ativa e ininterrupta no CRO de 1988 até os dias atuais, ficha anual de pacientes, alvarás de funcionamento do consultório, pagamentos de ISS do consultório, LTCAT do consultório, entre outros.

Prequestiona a matéria e pede a concessão do benefício de aposentadoria especial a contar da DER, em 24/11/2017. Alternativamente, pede seja anulada a sentença no ponto, com baixa dos autos em diligência para a realização de perícia a fim de verificar as condições do ambiente de trabalho.

Com contrarrazões, os autos vieram a este Tribunal.

O julgamento foi convertido em diligência (evento 02 destes autos).

As diligências foram cumpridas (eventos 87 e 97 dos autos da origem).

É o relatório.

VOTO

Considerações iniciais

Inicialmente, cumpre registrar que a sentença recorrida não reconheceu a especialidade do período de 06/03/2006 a 24/11/2017 pela exposição a radiação ionizante, mas apenas em virtude da exposição a agentes biológicos.

Logo, impõe-se o não conhecimento da apelação do INSS no ponto, por ausência de interesse recursal.

Passa-se, assim, à análise das demais alegações.

Atividade urbana especial

A caracterização da especialidade da atividade laborativa é disciplinada pela lei vigente à época de seu efetivo exercício, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do segurado (STJ, EDcl no REsp Repetitivo nº 1.310.034, 1ª Seção, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 02/02/2015).

Para tanto, deve ser observado que:

a) até 28/04/1995 (véspera da vigência da Lei nº 9.032/95), é possível o reconhecimento da especialidade:

(a.1) por presunção legal, mediante a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores, quais sejam, Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II), e/ou na legislação especial, ou

(a.2) pela comprovação da sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto a alguns agentes, como por exemplo, ruído;

b) a partir de 29/04/1995, exige-se a demonstração da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física.

Outrossim, quanto à forma de comprovação da efetiva exposição, em caráter permanente, não ocasional nem intermitente a agentes nocivos, deve ser observado que:

a) de 29/04/1995 até 05/03/1997 (artigo 57 da Lei de Benefícios, na redação dada pela Lei nº 9.032/95), por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a necessidade de embasamento em laudo técnico;

b) a partir de 06/03/1997 (vigência do Decreto nº 2.172/97), exige-se:

(b.1) a apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, ou

(b.2) perícia técnica;

c) a partir de 01/01/2004, em substituição aos formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, exige-se a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), elaborado de acordo com as exigências legais, sendo dispensada a juntada do respectivo laudo técnico ambiental, salvo na hipótese de impugnação idônea do conteúdo do PPP;

d) para os agentes nocivos ruído, frio e calor, exige-se a apresentação de laudo técnico, independentemente do período de prestação da atividade, considerando a necessidade de mensuração desses agentes nocivos, sendo suficiente, a partir de 01/01/2004, a apresentação do PPP, na forma como explanado acima;

e) em qualquer período, sempre é possível a verificação da especialidade da atividade por meio de perícia técnica (Súmula nº 198 do Tribunal Federal de Recursos);

f) a extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, diante da presunção de conservação do estado anterior de coisas, desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013);

g) não sendo possível realizar a perícia na empresa onde exercido o labor sujeito aos agentes nocivos, em face do encerramento de suas atividades, admite-se a realização de perícia indireta, em estabelecimento similar.

Outrossim, para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser observados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e, a partir de 06-03-1997, os Decretos nº 2.172/97 (Anexo IV) e nº 3.048/99, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03.

Saliente-se, porém, que "as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais" (Tema 534 STJ - REsp 1.306.113, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 07/03/2013).

Disso resulta que é possível o reconhecimento da especialidade, ainda que os agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador não se encontrem expressos em determinado regulamento.

Ainda, deve-se observar que:

a) em relação ao ruído, os limites de tolerância são os seguintes (Tema 694 STJ - REsp 1.398.260, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 05/12/2014):

- 80 dB(A) até 05/03/1997;

- 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003 e

- 85 dB(A) a partir de 19/11/2003.

b) os agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15 não ensejam a análise quantitativa da concentração ou intensidade máxima e mínima dos riscos ocupacionais, bastando a avaliação qualitativa (TRF4, EINF 5000295-67.2010.404.7108, 3ª Seção, Rel. p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, 04/02/2015).

Especificamente no que tange ao equipamento de proteção individual (EPI), tecem-se as seguintes observações.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 555 da repercussão geral (ARE 664.335, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 11/02/2015), fixou a seguinte tese jurídica:

I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial;

II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

Outrossim, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5054341-77.2016.4.04.0000 (IRDR 15), este Tribunal fixou a seguinte tese:

A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.

Confira-se, a propósito, a ementa desse julgado paradigmático (Rel. p/ acórdão Des. Federal Jorge Antonio Maurique, disp. em 11/12/2017):

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EPI. NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS. PROVA. PPP. PERÍCIA.

1. O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial.

2. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório.

3. Quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade.

4. No entanto, quando a situação é inversa, ou seja, a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI.

5. O segurado pode realizar o questionamento probatório para afastar a especialidade da eficácia do EPI de diferentes formas: A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Outra possibilidade é a juntada de uma prova judicial emprestada, por exemplo, de processo trabalhista onde tal ponto foi questionado.

5. Entende-se que essas duas primeiras vias sejam difíceis para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI.

6. Uma terceira possibilidade será a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado.

7. O juízo, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia judicial, a fim de demonstrar a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Também poderá se socorrer de eventuais perícias existentes nas bases de dados da Justiça Federal e Justiça do Trabalho.

8. Não se pode olvidar que determinada situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPI´s.

Os referidos julgados são de observância obrigatória, a teor do que dispõe o artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil.

Tem-se, assim, que:

a) se o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, reconhece-se a especialidade do labor;

b) se a empresa informa a existência de EPI e sua eficácia, e havendo informação sobre o efetivo controle de seu fornecimento ao trabalhador, o segurado pode questionar, no curso do processo, a validade da eficácia do equipamento;

c) nos casos de empresas inativas e não sendo obtidos os registros de fornecimento de EPI, as partes poderão utilizar-se de prova emprestada ou por similaridade e de oitiva de testemunhas que trabalharam nas mesmas empresas em períodos similares para demonstrar a ausência de fornecimento de EPI ou uso inadequado;

d) existindo dúvida ou divergência sobre a real eficácia do EPI, reconhece-se o tempo de labor como especial;

e) a utilização e eficácia do EPI não afastam a especialidade do labor nas seguintes hipóteses:

e.1) no período anterior a 03/12/1998;

e.2) no caso de enquadramento por categoria profissional;

e.3) em se tratando do agente nocivo ruído;

e.4) em se tratando de agentes biológicos (Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017);

e.5) em se tratando de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos como, exemplificativamente, asbesto (amianto) e benzeno;

e.6) em se tratando de atividades exercidas sob condições de periculosidade (como, por exemplo, no caso do agente nocivo eletricidade).

Uma vez reconhecido o exercício de labor sob condições especiais, o segurado poderá ter direito à aposentadoria especial ou à aposentadoria por tempo de contribuição, observados os requisitos para sua concessão.

Saliente-se que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico da época da prestação do serviço.

Períodos de 29/04/1995 a 30/06/1997, 1º/08/1997 a 31/01/2003, 1º/04/2003 a 05/03/2006 e 06/03/2006 a 24/11/2017

Em relação aos períodos de 29/04/1995 a 30/06/1997, 1º/08/1997 a 31/01/2003 e 1º/04/2003 a 05/03/2006, o laudo pericial traz as seguintes informações e conclusões (eventos 87 e 97 dos autos da origem):

3. CONDIÇÕES DE TRABALHO DO AUTOR

FLAVIO HAMILTON BRAGA trabalhou como dentista autonomo, períodos de 29.04.1995 a 30.06.1997, 1º.08.1997 a 31.01.2003 e 1º.04.2003 a 05.03.2006 e, cujas atividades desenvolvidas decorrente das funções eram as seguintes: DENTISTA – (ODONTÓLOGO)

- efetuar a análise da arcada dentária dos pacientes e realizar orçamento de tratamento;

- efetuar tratamentos dentários (obturações, extrações, tratamentos de canais entre outros);

- efetuar a manutenção dos tratamentos, efetuando limpezas, trocas de obturações,etc;

- emitir relatórios dos tratamentos para os pacientes;

- realizar levantamento e ordens de compras de insumos;

- demais atividades inerentes à função.

O autor informou que trabalhava como dentista autônomo com consultorio na Rua Santa Catarina, bairro Floresta nessa cidade e, numa obra edificada em terreno de seus pais, sendo que após a morte do pai os irmãos resolveram vender o imóvel, o que foi feito e o atual proprietário pôs o imóvel abaixo.

Informou que nesse período trabalhou numa sala com aproximadamente 30 metros quadrados, dotado de área de recepção, consultório, sanitários e local de higienização de instrumentos.

Relatou que sempre obedeceu as normas de higiene e segurança cobradas pelas autoridades competentes e, que sempre utilizou os Epis, tais como: óculos de proteção, máscara facial, gorro e luvas.

O autor informou que trabalhava de segunda a sexta feira das 08h00 às 12h00 e das 14h00 às 20h00, atendendo ainda a emergências.

Durante a inspeção pericial encontramos no local a seguinte condição: Sala de recepção com aproximadamente 8 metros quadrados, consultório com aproximadamente 25 metros quadrados, sala de higienização e de autoclave com aproximadamente 9 metros quadrados, sanitário.

Agente físico Ruído – de 68 a 86 dB(A) de forma habitual e intermitente;

Agentes biológicos – avaliação qualitativa

4. CONCLUSÃO

(...)

Concluímos ter sido o trabalho do AUTOR FLAVIO HAMILTON BRAGA desenvolvido em condições que podem ser caracterizadas como INSALUBRES durante o período em que trabalhou COMO DENTISTA AUTONOMO, períodos de 29.04.1995 a 30.06.1997, 1º.08.1997 a 31.01.2003 e 1º.04.2003 a 05.03.2006, tendo em vista que a exposição aos agentes biológicos avaliados de forma qualitativa.

(...)

Apresenta resposta aos quesitos da autarquia ré.

DA(S) EMPRESA(S) EMPREGADORA(S)

(...)

h) É possível comprovar DOCUMENTALMENTE quais as atividades exercidas pela parte autora? Se não, como foi comprovada quais atividades eram exercidas pelo autor? Favor detalhar.

Resposta: O autor juntou aos autos comprovantes de atendimentos de clientes, fichas odontológicas, registro profissional, etc.

(...)

QUESITOS ESPECÍFICOS PARA OS AGENTES BIOLÓGICOS:

a) Quanto aos agentes biológicos, o autor manuseia equipamentos ou resíduos de PACIENTES PORTADORES DE DOENÇAS INFECTO CONTAGIOSAS?

Resposta: Sim.

b) A sujeição a vírus e bactérias que eventualmente esteja exposto é a mesma para qualquer trabalhador que tenha contato com pessoas? Há algum "EVENTO DISCRIMINADOR E ESPECIALÍSSIMO" que faça com que a sua exposição a vírus e bactérias seja mais arriscado que o contato humano comum? Favor, citar quais.

Resposta: Sim, pode estar sujeito ao contato com a saliva, sangue dos pacientes, mesmo com a utilização de luvas de látex que podem apresentar perfurações, entre outras.

(...)

No que se refere ao período de 06/03/2006 a 24/11/2017, a sentença traz a seguinte fundamentação:

(...)

Também, houve a apresentação do PPP (PPP5, evento 01) que comprova o desempenho da referida atividade de dentista no período de 06.03.2006 a 24.11.2017, no qual o demandante manteve vínculo empregatício com o "SESC - Centro de Atividades de Joinville", tendo trabalhado no setor odontológico, em contato com agentes biológicos (vírus e bactérias) e com radiação ionizante.

Tendo em vista que esse último período mencionado é posterior a 1º de janeiro de 2004, e que constam do PPP apresentado os dados relativos ao responsável técnico pelo monitoramento ambiental, entendo ser desnecessária a juntada de laudo ambiental.

Nesses termos, é possível o enquadramento especial do período de 06.03.2006 a 24.11.2017, com fulcro nos códigos n. 1.3.2 do quadro a que se refere o art. 2º do Decreto n. 53.831/64 e n. 1.3.4 do Anexo I do Decreto n. 53.080/79, em decorrência do contato com os agentes biológicos mencionados no PPP.

Dessa forma, a sentença reconheceu a especialidade do período de 06/03/2006 a 24/11/2017 em virtude da exposição do autor a agentes biológicos.

Com efeito, o PPP, emitido em 24/11/2017, registra que, no período em questão, o autor trabalhou como dentista junto ao "SESC - Centro de Atividades de Joinville", no setor odontológico, em contato com agentes biológicos (vírus e bactérias), desempenhando as seguintes atividades (evento 01, PPP5):

Diagnosticar e tratar afecções da boca, dentes e região maxilofacial, utilizando processos clínicos ou cirúrgicos, prezando por um atendimento de qualidade, com excelência na promoção, recuperação e manutenção da saúde bucal em geral dos usuários.

Destarte, ficou suficientemente demonstrada a exposição do autor, de forma habitual e permanente, a agentes biológicos nos períodos de 29/04/1995 a 30/06/1997, 1º/08/1997 a 31/01/2003, 1º/04/2003 a 05/03/2006 e 06/03/2006 a 24/11/2017.

Conforme referido anteriormente, em se tratando de agentes biológicos, a utilização e eficácia do EPI não afastam a especialidade do labor (Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017).

Outrossim, ainda que se tratasse de exposição intermitente, tal fato não descaracterizaria o risco de contágio e a especialidade do labor.

Confira-se, a propósito, o seguinte precedente:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO/SERVIÇO. REQUISITOS. ATIVIDADE RURAL DESDE OS 12 ANOS DE IDADE. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS RUÍDO E BIOLÓGICOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. INEFICÁCIA RECONHECIDA. TEMA N. 555/STF. VItutela específica. 1. É devido o reconhecimento do tempo de serviço rural, em regime de economia familiar, quando comprovado mediante início de prova material corroborado por testemunhas. 2. Comprovado o exercício da atividade rural, em regime de economia familiar, no período dos 12 aos 14 anos, é de ser reconhecido para fins previdenciários o tempo de serviço respectivo. Precedentes do STJ e do STF. 3. O reconhecimento da especialidade da atividade exercida sob condições nocivas é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador (STJ, Recurso Especial Repetitivo n. 1.310.034). 4. Considerando que o § 5.º do art. 57 da Lei n. 8.213/91 não foi revogado pela Lei n. 9.711/98, e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional n. 20, de 15-12-1998), permanecem em vigor os arts. 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1.º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28-05-1998 (STJ, Recurso Especial Repetitivo n. 1.151.363). 5. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído, calor e frio); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997; a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica; e, a partir de 01-01-2004, passou a ser necessária a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), que substituiu os formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, sendo este suficiente para a comprovação da especialidade desde que devidamente preenchido com base em laudo técnico e contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica, eximindo a parte da apresentação do laudo técnico em juízo. 6. É admitida como especial a atividade em que o segurado ficou sujeito a ruídos superiores a 80 decibéis até 05-03-1997, em que aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos n. 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79; superiores a 90 decibéis, entre 06-03-1997 e 18-11-2003, consoante Decretos n. 2.172/97 e n. 3.048/99, este na redação original; e superiores a 85 decibéis, a contar de 19-11-2003, data em que passou a viger o Decreto n. 4.882. 7. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE 664.335 na forma da repercussão geral (Tema 555), assentou que a exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância caracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, não obstante a afirmação em PPP da eficácia do EPI. 8. Comprovada a exposição do segurado ao agente nocivo ruído, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 9. A exposição a agentes biológicos decorrentes do contato com animais ou materiais infecto-contagiantes enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. 10. A exposição de forma intermitente aos agentes biológicos não descaracteriza o risco de contágio, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, ainda que não de forma permanente, tem contato com tais agentes. 11. Os EPI's não têm o condão de afastar ou prevenir o risco de contaminação pelos agentes biológicos (Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017). 12. Comprovado o tempo de serviço/contribuição suficiente e implementada a carência mínima, é devida a aposentadoria por tempo de serviço/contribuição integral, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do art. 54 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91. 13. Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do CPC/2015, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determina-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias. (TRF4 5018957-92.2017.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 12/06/2020)

Portanto, as atividades desempenhadas nos períodos de 29/04/1995 a 30/06/1997, 1º/08/1997 a 31/01/2003, 1º/04/2003 a 05/03/2006 e 06/03/2006 a 24/11/2017, devem ser consideradas especiais, uma vez que o autor estava exposto a agentes biológicos.

Impõe-se, assim, a reforma parcial da sentença para reconhecer a especialidade do labor, também, nos períodos de 29/04/1995 a 30/06/1997, 1º/08/1997 a 31/01/2003 e 1º/04/2003 a 05/03/2006.

Concessão do benefício

Nestes autos, está sendo reconhecida a especialidade dos seguintes períodos:

a) 1º/08/1988 a 31/03/1992: 3 anos e 8 meses;

b) 1º/05/1992 a 30/10/1993: 1 anos e 6 meses;

c) 1º/01/1994 a 30/11/1994: 11 meses;

d) 1º/01/1995 a 30/06/1997: 2 anos e 6 meses;

e) 1º/08/1997 a 31/01/2003: 5 anos e 6 meses;

f) 1º/04/2003 a 24/11/2017: 14 anos, 7 meses e 24 dias.

Considerando-se o tempo reconhecido na sentença e mantido neste voto, bem como o tempo reconhecido neste voto, a parte autora possui, na DER (24/11/2017), 28 anos, 8 meses e 24 dias de labor especial, suficientes para a concessão da aposentadoria especial com termo inicial na DER.

Assim, deve o INSS ser condenado a conceder o benefício de aposentadoria especial e pagar as diferenças atrasadas dela decorrentes, com os acréscimos legais.

Consectários

A atualização monetária (que fluirá desde a data de vencimento de cada prestação) e os juros de mora (que fluirão desde a data da citação) seguirão os parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do tema repetitivo nº 905, os quais são os seguintes:

3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.

(...)

3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

Invoco ainda, a respeito do tema, o julgado que traz a seguinte ementa:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO OCORRÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. A jurisprudência é firme no sentido de que a correção monetária e os juros de mora são consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício, de modo que sua aplicação ou alteração, bem como a modificação de seu termo inicial, não configura julgamento extra petita nem reformatio in pejus.
2. A revisão do julgado importa necessariamente no reexame de provas, o que é vedado em âmbito de recurso especial, ante o óbice do enunciado n. 7 da Súmula deste Tribunal.
3. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AgInt no AREsp 1379692/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/12/2019, DJe 05/12/2019)

Honorários advocatícios

Considerando a natureza da causa e tendo presente que o valor da condenação provavelmente não excederá a 200 salários mínimos, fixo os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §3º, I, do CPC/2015.

Consoante determina o §5º do referido artigo, na eventualidade de a condenação superar o limite de 200 salários mínimos, a verba honorária deverá observar os percentuais mínimos previstos nos incisos II a V do §3º, conforme a graduação do proveito econômico obtido.

Ainda, os honorários advocatícios devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data do acórdão, que reformou a sentença (Súmula nº 76 deste Tribunal).

Por fim, deixo de aplicar a majoração de que trata o §11 do art. 85 do CPC/2015 uma vez que a matéria objeto do recurso da parte autora restou acolhida.

Conclusão

Em síntese:

a) deve ser conhecida em parte a apelação do INSS e, na porção conhecida, nega-se provimento;

b) acolhe-se o recurso de apelação do autor, para:

b.1) reconhecer a especialidade do labor nos períodos de 29/04/1995 a 30/06/1997, 1º/08/1997 a 31/01/2003 e 1º/04/2003 a 05/03/2006;

b.3) condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial e pagar as diferenças atrasadas dela decorrentes, com os acréscimos legais.

Impõe-se, portanto, a reforma parcial da sentença.

Tutela específica

A 3ª Seção deste Tribunal firmou o entendimento no sentido de que, esgotadas as instâncias ordinárias, faz-se possível determinar o cumprimento da parcela do julgado relativa à obrigação de fazer, que consiste na implantação do benefício concedido ou restabelecido, para tal fim não havendo necessidade de requerimento do segurado ou dependente ao qual a medida aproveita (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).

Louvando-me no referido precedente e nas disposições do artigo 497 do Código de Processo Civil, determino a implantação do benefício no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por conhecer em parte da apelação do INSS e, na porção conhecida, negar-lhe provimento, dar provimento à apelação do autor e determinar a implantação imediata do benefício previdenciário.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002245394v34 e do código CRC a23e355d.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 18/12/2020, às 14:26:2

Conferência de autenticidade emitida em 26/12/2020 08:02:03.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5018752-81.2018.4.04.7201/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: FLAVIO HAMILTON BRAGA (AUTOR)

ADVOGADO: EDUARDO KOETZ (OAB SC042934)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. RADIAÇÃO IONIZANTE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. AGENTES BIOLÓGICOS. EPI. RECONHECIMENTO. tutela específica. deferimento.

1. A sentença não reconheceu a especialidade do período de 06/03/2006 a 24/11/2017 pela exposição a radiação ionizante, mas apenas em virtude da exposição a agentes biológicos, o que impõe o não conhecimento da apelação do INSS no ponto.

2. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social.

3. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

4. A exposição a agentes biológicos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.

5. Em se tratando de agentes biológicos, a utilização e eficácia do EPI não afastam a especialidade do labor.

6. A parte autora alcança, na DER (24/11/2017), mais de 25 anos de tempo de labor especial, necessários à concessão da aposentadoria especial.

7. Tutela específica deferida para, em face do esgotamento das instâncias ordinárias, determinar-se o cumprimento da obrigação de fazer correspondente à implantação do benefício.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer em parte da apelação do INSS e, na porção conhecida, negar-lhe provimento, dar provimento à apelação do autor e determinar a implantação imediata do benefício previdenciário, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 17 de dezembro de 2020.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002245395v8 e do código CRC d763fbd4.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 18/12/2020, às 14:26:2

Conferência de autenticidade emitida em 26/12/2020 08:02:03.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/12/2020 A 17/12/2020

Apelação Cível Nº 5018752-81.2018.4.04.7201/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: FLAVIO HAMILTON BRAGA (AUTOR)

ADVOGADO: EDUARDO KOETZ (OAB SC042934)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 26/12/2020 08:02:03.