APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013593-80.2011.4.04.7112/RS
RELATOR | : | PAULO AFONSO BRUM VAZ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ADEMIR FRANCISCO DE ALMEIDA |
ADVOGADO | : | ALEXANDRA LONGONI PFEIL |
: | JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK | |
: | ELISANGELA LEITE AGUIAR | |
: | ANILDO IVO DA SILVA |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA. APOSENTADORIA ESPECIAL E POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS.
1. Exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social.
2. Até 28/04/1995, é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995, não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
3. Considera-se especial a atividade onde o segurado esteja exposto a ruído superior a 80 dB, até a edição do Decreto nº 2.172/97 (05/03/1997), e, a partir de então, eleva-se o limite de exposição para 90 dB, mediante a apresentação de laudo. Interpretação de normas internas da própria Autarquia. A partir do Decreto nº 2.172/97, exige-se que a exposição permanente ao agente ruído seja acima de 90 dB, para que o tempo possa ser computado como especial.
4. Quanto aos agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15, os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho.
5. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, a parte autora faz jus à concessão da aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo.
6. Somando-se o interregno laborado em condições especiais reconhecido em juízo, com o lapso temporal averbado pelo INSS, verifica-se que a parte autora conta com tempo suficiente para concessão da aposentadoria por tempo de contribuição mediante o acréscimo do tempo de trabalho convertido pelo fator de multiplicação 1,4.
7. A Autarquia deverá realizar os cálculos da renda mensal inicial e implantar, a contar da data do requerimento administrativo, a inativação cuja renda mensal inicial for mais benéfica ao segurado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo do INSS, determinando a implantação do benefício mais vantajoso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de outubro de 2016.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8598566v2 e, se solicitado, do código CRC FA69F0A1. | |
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| Signatário (a): | Paulo Afonso Brum Vaz |
| Data e Hora: | 19/10/2016 13:54 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013593-80.2011.4.04.7112/RS
RELATOR | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ADEMIR FRANCISCO DE ALMEIDA |
ADVOGADO | : | ALEXANDRA LONGONI PFEIL |
: | JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK | |
: | ELISANGELA LEITE AGUIAR | |
: | ANILDO IVO DA SILVA |
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo INSS (evento 110) contra sentença, publicada em 04/05/2016, que julgou procedente o pedido nos seguintes termos (evento 104):
Diante do exposto, AFASTO as preliminares suscitadas; e JULGO PROCEDENTES os pedidos veiculados nesta demanda, resolvendo o mérito da causa, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para:
(a) Declarar o direito da parte autora ao reconhecimento da especialidade nos termos DO QUADRO ANALÍTICO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL, com possibilidade de conversão em comum;
(b) Declarar o direito do autor ao beneficio de aposentadoria especial e de aposentadoria integral por tempo de serviço/contribuição, ambas na DER, nos termos da fundamentação;
(c) Condenar o INSS a efetuar a averbação dos interstícios especiais ora reconhecidos, somando-os ao tempo de serviço/contribuição já admitido administrativamente, devendo, ainda, realizar o cálculo do beneficio de aposentadoria especial e de aposentadoria integral por tempo de serviço/contribuição e, ato contínuo, implementar o beneficio com RMI mais benéfica;
(d) Condenar o réu ao pagamento das valores referentes ao jubilamento, desde a DER até a efetiva implementação, devidamente atualizados na forma indicada na fundamentação, observados os valores já pagos administrativamente bem como aqueles eventualmente prescritos;
Indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela.
Os critérios de atualização monetária e juros moratórios estão descritos na fundamentação desta sentença.
Condeno o INSS a pagar, em favor dos advogados da parte autora, honorários advocatícios. Contudo, tratando-se de sentença ilíquida, a definição do percentual previsto nas alíneas I a V, do §3º, do art. 85, do CPC, somente ocorrerá em sede de liquidação do julgado. Nada obstante, esclareço desde já que a verba deverá ser atualizada pelo IPCA-E desde a data desta sentença até o efetivo pagamento.
Condeno o INSS a reembolsar os honorários periciais antecipados pela Justiça Federal, sendo que, após o trânsito em julgado, a Autarquia deverá efetuar o depósito do montante em nome da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul - CNPJ 05.442.380/0001-38.
Não há condenação do INSS ao pagamento de custas, nos termos do art. 4º, I e II, da Lei n. 9.289/96.
Em que pese a sentença seja ilíquida, não há necessidade de remessa necessária dos autos ao Tribunal (art. 496 do CPC). Isso porque o dia a dia forense demonstra que a imensa maioria das causas não ostenta proveito econômico superior a R$ 880.000,00 (valor correspondente a 1.000 salários mínimos), o que também ocorre no processo em epígrafe. Ademais, a sentença está fundada em precedentes obrigatórios das Cortes Superiores (art. 485, §4º, I a IV), pelo que não há falar em remessa necessária.
Interposta apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazões, e remetam-se os autos ao Tribunal. Transitada em julgado esta decisão, certifique-se e intime-se a parte interessada para que dê prosseguimento à fase executiva.
Publicação e registro autuados eletronicamente. Intimem-se.
O INSS destacou que relativamente aos períodos trabalhados a partir de 19/11/2003 (de acordo com o Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999) será considerada exclusivamente a relação de substâncias descritas no Anexo IV do Decreto nº 2.172/1997 (de 6.3.1997 a 6.5.1999) ou do Decreto nº 3.048/1999 (de 7.5.1999 a 18.11.2003). A avaliação no período será quantitativa, salvo no caso do benzeno (Anexo 13-A da NR-159). A metodologia e procedimentos passam a ser os definidos conforme as Normas de Higiene Ocupacional da Fundacentro (NHO). In casu, não restou demonstrada a exposição aos agentes nocivos contemplados na legislação de apreço, o que impede o reconhecimento de atividade especial no período em epígrafe. Considerando que os agentes químicos citados caracterizam hidrocarbonetos, os quais não mais são enquadrados como agentes nocivos, e que, de todo modo, não houve indicação do grau de concentração respectivo, não há como efetuar o enquadramento pretendido a partir de 05/03/1997. Destaca que não foram preenchidos os requisitos exigidos para a concessão de aposentadoria especial ou ATC. Por fim, com base no princípio da eventualidade, aduz que deve ser aplicada a regra prevista no art. 1º-F da Lei 11.960/09 para fins de correção monetária e juros.
Foram apresentadas contrarrazões (evento 113).
É o relatório.
VOTO
Atividade especial
A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE nº 174.150-3/RJ, Relator Ministro Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:
a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento à determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula nº 198 do extinto TFR).
b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação, pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei nº 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções, v.g., periculosidade) (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).
c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei nº 8.213/91, art. 58, §1º) (TRF4, AC nº 2002.71.07.001611-3, Quinta Turma, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).
d) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).
e) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no RESP nº 1.310.034/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei nº 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei nº 9.032/95.
Exame do tempo especial no caso concreto
1. Período/Empresa/Cargo-setor/ Agente nocivo/provas:
Enquadramento legal: Ruído: Item 1.1.6 do Decreto 53.831/64; Anexo I, do Decreto 83.080/79; item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/97; item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3048/99. Químico: item 1.2.11 do Decreto 53.831/64; item 1.2.10, do Anexo I, do Decreto 83.080/79; item 1.0.19 do Anexo IV do Decreto 2.172/97; item 1.0.19 do Anexo IV do Decreto 3048/99;
Provas: Laudo técnico oriundo de pericia judicial (ev.83).
Admite-se a prova técnica por similaridade (aferição indireta das circunstâncias de labor) quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do autor, haja vista ser possível, desse modo, a verificação das condições de trabalho do segurado em estabelecimento de atividades semelhantes àquele onde laborou originariamente. Nesse sentido os seguintes precedentes:
Mostra-se legítima a produção de perícia indireta, em empresa similar, ante a impossibilidade de obter os dados necessários à comprovação de atividade especial, visto que, diante do caráter eminentemente social atribuído à Previdência, onde sua finalidade primeira é amparar o segurado, o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção, no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia técnica. 3. Em casos análogos, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto à legalidade da prova emprestada, quando esta é produzida com respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Recurso especial improvido". (REsp 1397415/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, j. 12/11/2013, DJe 20/11/2013).
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. COMPROVAÇÃO. PERÍCIA TÉCNICA INDIRETA OU POR SIMILARIDADE. ACEITABILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO IMPROVIDO. - Esta Corte vem entendendo pela possibilidade de realização de perícia técnica por similaridade (aferição indireta das circunstâncias de trabalho), como meio hábil a comprovar tempo de serviço prestado em condições especiais, quando impossível a coleta de dados no efetivo local de trabalho do demandante. Precedentes. - Embargos infringentes improvidos. (TRF4, EI n. 2000.04.01.070592-2, Rel. Des. Federal Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, DJU de 12-05-2008).
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. ATIVIDADE ESPECIAL. PERÍCIA INDIRETA EM ESTABELECIMENTO SIMILAR. 1. É viável a utilização de prova técnica confeccionada de modo indireto, em empresa similar àquela em que laborou o segurado, quando não há meio de reconstituir as condições físicas do local de trabalho originário. 2. Precedentes desta Corte. (TRF4, EI n. 2002.70.00.075516-2, Re. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. de 23-04-2009).
O autor esteve exposto a ruído superior ao limite de tolerância preconizado para o período (80 dB).
O expert ainda destacou no laudo: "Como Ajudante, ½ Oficial isolador, Isolador funileiro e Encarregado refrat I, mantinha contato cutâneo, contínuo e sistemático, com massa asfáltica na aplicação nos revestimentos das tubulações, sem proteção correta da pele, enquanto executava as suas atividades, respectivamente. Este produto é uma mistura de hidrocarbonetos parafínicos, olefínicos, naftênicos e aromáticos derivados de asfalto de petróleo. Nos Cargos de Encarregado e Encarregado de manutenção industrial, acompanhava e executava serviços de pintura industrial com tinta a óleo diluída com solvente e Thinner, usando pincel e rolo. Os sistemas de solventes são variados e complexos, e os mais comuns incluem hidrocarbonetos alifáticos e aromáticos, tais como: álcoois, cetonas, glicóis, ésteres/ésteres glicóis. Os hidrocarbonetos agem na pele, obstruindo os poros, propiciando a sua inflamação e sensibilização respiratória. Além de causarem frequentes dermatoses ocupacionais , podem ocasionar o surgimento de câncer de pele, complicações hematológicas e efeitos agudos e crônicos no sistema nervoso central. Assim, o demandante se expunha ao contato direto, habitual e sistemático, com misturas asfálticas e solventes contendo hidrocarbonetos aromáticos, sem a proteção dermatológica adequada."
Constata-se que houve exposição a hidrocarbonetos aromáticos (solventes, graxas e óleos minerais). Relativamente aos agentes químicos constantes no Anexo 13 da NR-15, os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. (APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010; EINF 5000295-67.2010.404.7108, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, 04/02/2015).
Por outro lado, não há falar em ausência de prova do caráter habitual e permanente da exposição aos agentes nocivos mencionados nos formulários juntados ao processo.
Primeiramente, cumpre registrar que, a teor da Súmula 49 da TNU "para reconhecimento de condição especial de trabalho antes de 29/4/1995, a exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não precisa ocorrer de forma permanente".
Portanto, mesmo que das atividades exercidas pela parte demandante extraia-se que o contato com agentes nocivos não era permanente - e, sim, intermitente - tal circunstância não possuiria o condão de descaracterizar a especialidade da atividade laboral em relação ao labor desempenhado até 29/4/1995.
Mesmo assim, não há falar em intermitência.
Ao contrário do que argumenta o INSS, a sujeição ao agente nocivo, para configurar a especialidade da atividade, não necessita ocorrer durante todos os momentos da jornada de trabalho. A habitualidade e a permanência para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser interpretadas no sentido de que tal exposição deve ser ínsita à prestação do serviço desempenhado pelo segurado, ocorrendo em período razoável da sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Caso se admitisse o contrário, chegar-se-ia ao extremo de entender que nenhum trabalho faria jus àquela adjetivação (AC nº 2000.04.01.073799-6, Sexta Turma, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 09-05-2001).
De fato, Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente (TRF/4, AC nº 2000.04.01.073799-6/PR, 6ª Turma, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 09/05/2001).
No caso dos autos, a simples análise das atividades do autor descritas (isolamento de tubulações, caldeiras, fornos e torres), não deixa dúvida acerca do caráter habitual e permanente da exposição a tais agentes químicos.
Uso de EPI: A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, conforme já referido.
Conclusão: De acordo com os documentos acostados aos autos, o autor estava exposto ao agente ruído em intensidade superior ao limite legal e a agentes químicos, conforme fundamentação acima. Assim, deve o presente período ser enquadrado como especial.
Empresa: Montreal Engenharia S/A
Período, Cargo/ setor:
- 02/07/1984 a 09/03/1985, Isolador,
- 10/03/1985 a 25/04/1989, Contra mestre de manutenção
- 03/11/1993 a 10/11/1994, Mestre de Manutenção
Agente nocivo: ruído com média de 91 dB de fundo de origem industrial
Provas: DSS8030 e respectivos Laudos Técnicos (ev.1, PROCADM7, fls. 12 e seguintes).
O ruído superou o limite de tolerância para o período (80 dB).
Uso de EPI: A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, conforme já referido.
Conclusão: De acordo com os documentos acostados aos autos, o autor estava exposto ao agente ruído em intensidade superior ao limite legal, conforme fundamentação acima. Assim, deve o presente período ser enquadrado como especial.
Período: 06/03/1997 a 01/02/1999
Empresa: Rip Serviços Industriais Ltda.
Cargo/ setor: Encarregado REFRAT I
Agente nocivo: Hidrocarbonetos
Provas: PPP (ev.1, PROCADM8), LTCAT (ev.1, PROCADM8), CTPS (ev1, CTPS10), Laudo técnico oriundo de pericia judicial (ev.83)
O PPP não retrata a exposição a agentes químicos. Contudo, o laudo pericial judicial trouxe a seguinte conclusão: "Como (...) Encarregado refrat I, mantinha contato cutâneo, contínuo e sistemático, com massa asfáltica na aplicação nos revestimentos das tubulações, sem proteção correta da pele, enquanto executava as suas atividades, respectivamente. Este produto é uma mistura de hidrocarbonetos parafínicos, olefínicos, naftênicos e aromáticos derivados de asfalto de petróleo. Nos Cargos de Encarregado e Encarregado de manutenção industrial, acompanhava e executava serviços de pintura industrial com tinta a óleo diluída com solvente e Thinner, usando pincel e rolo. Os sistemas de solventes são variados e complexos, e os mais comuns incluem hidrocarbonetos alifáticos e aromáticos, tais como: álcoois, cetonas, glicóis, ésteres/ésteres glicóis. Os hidrocarbonetos agem na pele, obstruindo os poros, propiciando a sua inflamação e sensibilização respiratória. Além de causarem frequentes dermatoses ocupacionais , podem ocasionar o surgimento de câncer de pele, complicações hematológicas e efeitos agudos e crônicos no sistema nervoso central. Assim, o demandante se expunha ao contato direto, habitual e sistemático, com misturas asfálticas e solventes contendo hidrocarbonetos aromáticos, sem a proteção dermatológica adequada."
Segundo o princípio da precaução, em situações de incerteza técnico-científica , deve-se acautelar o direito fundamental ou, para utilizar a expressão de Juarez Freitas, deve-se evitar a ocorrência de danos juridicamente injustos que podem advir dos riscos (que não necessariamente ambientais) (FREITAS, Juarez. O Princípio Constitucional da precaução e o Dever Estatal de Evitar Danos Juridicamente Injustos (In: htttp://www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/1205505615174218181901.pdf.//Acesso em 09/06/2014).
Quando a ciência não consegue declarar a existência ou não de efeitos maléficos de uma dada atividade, a proteção social deve ser outorgada, aplicando-se, no campo previdenciário, o princípio constitucional da precaução, acautelando-se a saúde do trabalhador.
Uma das consequências dessas premissas é a de que, uma vez identificada situação de divergência nas conclusões periciais, retratadas por laudos técnicos ambientais, impõe-se, com fundamento no princípio da precaução, acolher a conclusão da asserção mais protetiva da saúde do trabalhador, no caso o laudo pericial judicial.
EPI: Quanto à utilização de EPIs para os agentes químicos, destaco que o SupremoTribunal Federal, em regime de repercussão geral, deixou assentado que o direito à aposentadoria especialpressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, demodo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverárespaldo constitucional à aposentadoria especial (ARE nº 664.335, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, DJE do 12/02/2015). Todavia, o simples fornecimento do EPI pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aosagentes insalubres. É preciso que, no caso concreto, estejam demonstradas a existência de controle e periodicidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização dos efeitos nocivos ou, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador. Na situação em apreço, não foi evidenciado que a parte autora, efetivamente, os tenha utilizado no desempenho de suas atividades laborais.
Conclusão: De acordo com os documentos acostados aos autos, o autor estava exposto a agentes químicos, conforme fundamentação acima. Assim, deve o presente período ser enquadrado como especial.
Conclusão quanto ao tempo de atividade especial
Reconhecida a atividade especial nos períodos de 07/10/1980 a 08/01/1982, 14/01/1982 a 24/06/1982, 28/06/1982 a 12/01/1983, 20/11/1991 a 30/10/1993, 02/05/1989 a 13/11/1990, 19/11/1990 a 26/11/1991, 02/07/1984 a 09/03/1985, 10/03/1985 a 25/04/1989, 03/11/1993 a 10/11/1994, 06/03/1997 a 01/02/1999, totalizando 14 anos, 05 meses e 16 dias.
Do direito do autor no caso concreto
No caso dos autos, considerando o tempo de atividade especial reconhecido na presente decisão, somado ao período reconhecido como especial na esfera administrativa (15 anos, 07 meses e 28 dias - evento 1, procadm8 fl. 52) atinge 30 anos, 01 mês e 25 dias, tempo suficiente, portanto, para a concessão de aposentadoria especial, desde a DER (09/06/2011);
Prestado o serviço sob a égide de legislação que o qualifica como especial, o segurado adquire o direito à consideração como tal até quando possível a conversão. A conversão, todavia, só pode ser disciplinada pela lei vigente à data em que implementados todos os requisitos para a concessão do benefício. Não se pode confundir critério para reconhecimento de especialidade com critério para concessão de benefício, aí incluídas a possibilidade e a sistemática de conversão de tempo especial pretérito.
Destaco que, quanto ao fator de conversão deve ser observada a relação existente entre os anos de trabalho exigidos para a aposentadoria por tempo de serviço ou de contribuição na data do implemento das condições, e os anos exigidos para a obtenção da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos de tempo de atividade, conforme o caso).
Em se tratando de benefício que a ser deferido a segurado que implementou as condições já na vigência da Lei nº 8.213/91, como sabido, a concessão do benefício depende da comprovação de 35 anos de tempo de serviço ou de contribuição, se homem, e 30 anos, se mulher. Nesse contexto, a relação a ser feita para a obtenção do fator aplicável para a conversão do tempo de serviço especial para comum, quando se trata de enquadramento que justifica aposentadoria aos 25 anos de atividade, é de 25 anos para 35, se homem, e 25 anos para 30, se mulher, resultando, assim, num multiplicador de 1,4 para aquele e 1,2 para esta.
O Decreto 3.048/99, em seu artigo 70, determina, quanto ao homem, a utilização do fator 1,40 para a conversão do tempo especial sob regime de 25 anos, independentemente da data em que desempenhada a atividade.
Dessa forma, cumpre destacar que o fator multiplicador a ser utilizado para converter o labor especial em tempo de serviço comum nos períodos de atividade especial deve ser 1,4.
Nessas condições, somado o acréscimo decorrente da conversão do período especial reconhecido na presente decisão pelo fator 1,4 (05 anos, 09 meses e 15 dias), com o tempo computado na esfera administrativa, atinge-se 44 anos, 03 meses e 27 dias.
Nessas condições, a parte autora também tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição na DER, regra permanente do art. 201, §7º, da CF/88, devendo serem-lhe pagas as parcelas vencidas desde então.
Como implementava as condições tanto para aposentadoria especial como para aposentadoria por tempo de contribuição integral na DER (21/08/2014), deve ser assegurada a concessão do benefício mais vantajoso, nos termos da decisão proferida pelo STF no RE 630.501.
Dos consectários
Correção Monetária e Juros
Não obstante a determinação do artigo 491 do NCPC no sentido de que "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso", tal deliberação resta inviabilizada, neste momento, em razão da pendência do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 pelo STF e dos recursos representativos de controvérsia (Resp 1495146/MG, 1495144/RS e 1492221/PR) pelo STJ (Tema 905).
Por conseguinte, ainda que o percentual de juros e o índice de correção monetária devam ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública (INSS), difere-se, excepcionalmente, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária, no ponto, nos termos da deliberação proferida pelo STJ (EDcl no MS 14.741/DF , Rel. Ministro JORGE MUSSI, Terceira Seção, DJe 15/10/2014).
Honorários advocatícios recursais
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.
Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Conclusão
Negado provimento ao recurso do INSS;
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do INSS, determinando a implantação do benefício mais vantajoso, nos termos da fundamentação.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 18/10/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013593-80.2011.4.04.7112/RS
ORIGEM: RS 50135938020114047112
RELATOR | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dra. Márcia Neves Pinto |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ADEMIR FRANCISCO DE ALMEIDA |
ADVOGADO | : | ALEXANDRA LONGONI PFEIL |
: | JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK | |
: | ELISANGELA LEITE AGUIAR | |
: | ANILDO IVO DA SILVA |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/10/2016, na seqüência 278, disponibilizada no DE de 27/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
: | Juíza Federal ANA PAULA DE BORTOLI | |
: | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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