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PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. RECONHECIMENTO. TRF4. 5000178-48.2011.4.04.7203...

Data da publicação: 30/06/2020, 01:02:07

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. RECONHECIMENTO. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social. 2. Até 28/04/1995, é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. (TRF4 5000178-48.2011.4.04.7203, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 02/02/2018)


APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000178-48.2011.4.04.7203/SC
RELATOR
:
JORGE ANTONIO MAURIQUE
APELANTE
:
VANDERLEY MACEDO CHAVES
ADVOGADO
:
NATANAEL GORTE CAMARGO
APELADO
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. RECONHECIMENTO.
Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social. 2. Até 28/04/1995, é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional Suplementar De Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e ao apelo da parte autora, adequando, de ofício, os critérios de correção monetária e juros moratórios, bem como determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 31 de janeiro de 2018.
Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Relator


Documento eletrônico assinado por Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9287306v3 e, se solicitado, do código CRC 1A6785DA.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Jorge Antonio Maurique
Data e Hora: 02/02/2018 20:05




APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000178-48.2011.4.04.7203/SC
RELATOR
:
JORGE ANTONIO MAURIQUE
APELANTE
:
VANDERLEY MACEDO CHAVES
ADVOGADO
:
NATANAEL GORTE CAMARGO
APELADO
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de apelo contra sentença, publicada em 2012, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, com o reconhecimento de tempo especial e a conseqüente revisão de aposentadoria proporcional (tempo de contribuição).

A parte autora apela pela possibilidade de desaposentação (reconhecimento de tempo especial posterior a DER e concessão/conversão do benefício em aposentadoria especial).
Sem contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Reexame necessário

Considero interposta a remessa necessária, visto que sua dispensa apenas tem lugar quando a sentença líquida veicular condenação não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos (STJ, Súmula 490, EREsp 600.596, Corte Especial, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 23/11/2009).

Saliente-se, por oportuno, que não incide o limite de 1.000 (mil) salários mínimos previsto no art. 496, § 3º, inciso I, do NCPC, porquanto a r. sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].
Desaposentação

A parte ora apelante pretende a revisão do benefício de aposentadoria de que é titular. Para tanto, requereu o enquadramento, como especial, do período de 29/04/1 995 a 14/12/1998. Também, pediu a inclusão, no cômputo de seu tempo d e contribuição, do período de 15/12/1998 a 26/03/2002 (período compreendido entre a DER e a data de deferimento do benefício, pelo INSS), e seu reconhecimento, como especial - e, assim sendo, a concessão da aposentadoria especial.
Após o trâmite regular do processo, foi proferida a sentença de parcial procedência, por meio da qual, o Juízo "a quo" reconheceu, em favor do apelante, apenas a especialidade do período de 29/04/1995 a 14/12/1998.
No entanto, o julgador deixou de computar o intervalo de 15/12/1998 a 26/03/2002, em razão de ter sido posterior a DER:

"Ante o exposto: 1) EXTINGO o feito, sem resolução do mérito, quanto ao pedido de reconhecimento do tempo especial do período de 16/1 2/1998 a 26/03/2002 (posterior à DIB do NB 42/1077697322), com fulcro no art. 267, inciso IV, do Código de Processo Civil; 3 2) reconheço a ocorrência da prescrição quinquenal e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, resolvendo o mérito, nos termos do art. 269, inc. I, do CPC, para, nos termo s da fundamentação: a) reconhecer a especialidade do labor desempenhado pelo postulante no período de 29/04/1995 a 14/12/1998, que deverá ser convertido em tempo comum pelo fator 1,4; b) condenar o INSS a: b.1) revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/1077697322, a contar da DIB (em 15/12/1998), fixando a RMI em 82% (oitenta e dois por cento) do salário-de-benefício, tendo em vista a apuração de 32 anos, 01 mês e 19 dias de tempo de serviço até 14/12/1998 (véspera da DER);(...)"

A parte autora alega que, durante o longo e moroso trâmite do processo administrativo, permaneceu trabalhando e contribuindo para o sistema, sendo que, em 26/03/2002, atingiu o direito ao benefício de aposentadoria especial, ao passo que, na DER de 15/12/1998, fazia jus, tão somente, à aposentadoria proporcional. Nesse passo, justifica que nossos tribunais admitiriam a possibilidade da desaposentação (sucessão de benefícios).

Vejamos.

O Supremo Tribunal Federal, na sessão de 27/10/2016, julgou o RE 661.256/DF, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 503), fixando tese contrária à pretensão da parte autora, assim sintetizada:

No âmbito do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91.

Portanto, improcede o apelo da parte autora.

Atividade especial
A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE 174.150-3/RJ, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:
a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento a determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula 198 do extinto TFR).
b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, "Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções,v.g., periculosidade)" (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).
c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei 8.213/91, art. 58, §1º) (TRF4, AC 2002.71.07.001611-3, 5ª Turma, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).
d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).
e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).
f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).
g) Quanto aos efeitos da utilização de equipamento de proteção individual, "Se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Todavia, "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria" (ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJ 12/02/2015). Deve-se observar, contudo, que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/89 (IN INSS/PRES 77/2015, art. 279, §6º).
h) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no R Esp 1310034/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei 9.032/95.
i) Cabe destacar, no que tange aos agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15, que os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são carcterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. (APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010; EINF 5000295-67.2010.404.7108, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, 04/02/2015).
Exame do tempo especial no caso concreto
Em pedido sucessivo formulado na inicial, o autor postula o reconhecimento da especialidade do intervalo de 29/04/1995 a 14/12/1998, para fim de revisar o seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/1077697322, com DER/DIB em 15/12/1998).

- Período: de 29/04/1995 a 14/12/1998
- Empresa: Celulose Irani S/A Papel
- Cargo: Eletricista (segundo o formulário DSS8030 da fl. 01 do PROCADM6, evento 1, o autor, que até então desempenhava a função de 'eletricista', passou, em 01/07/1996, a desempenhar a função de 'supervisor de manutenção elétrica', exposto, todavia, aos mesmos agentes nocivos verificados na função anterior)
- Setor: Oficina de Manutenção Elétrica
- Formulário: DSS8030 da fl. 01 do PROCADM6, evento 1 e PPP juntado ao LAU2, evento 31
- Descrição das atividades (no PPP juntado ao LAU2, evento 31): 'Trabalhava em serviços de montagem de redes de alta e baixa tensão; manutenção nas redes de alta e baixa tensão; manutenções de painéis elétricos e máquinas; manutenção em hidroelétrica e termoelétricas; manutenção nas subestações de alta tensão (barramento e transformadores); manutenção em disjuntores em alta tensão; manutenção e manobras em disjuntores de alta e média tensão; revisão de motores elétricos com troca de rolamentos, limpezas internas e externas com uso de produtos químicos (querosene, gasolina, óleo isolante e graxas); dirige e opera o caminhão munk.'
- Agentes nocivos descritos no formulário PPP juntado ao LAU2, evento 31: exposição habitual e permanente a ruído de 86 decibéis; exposição habitual e intermitente (esporádica) a eletricidade (110 a 25000 V).
- Laudo de 2001 (LAU 8, evento 31): confirma todas as informações trazidas no PPP. ** Exposição habitual a dose de ruído com nível equivalente da ordem de 86 decibéis; Exposição habitual e intermitente a níveis de ruído entre 75 a 95 decibéis; ingresso de modo habitual e intermitente em área de risco elétrico; contato manual com óleos minerais e graxa.
- Conclusões do laudo: 'Atividade perigosa segundo o Decreto n. 93.412 de 14 de outubro de 1986 devido a realização de testes, ensaios, calibração e reparos em equipamentos elétricos desenergizados, passíveis de energização acidental e ao ingresso de modo habitual e intermitente em áreas de risco'.
- Conclusão deste Relator: pelo enquadramento da especialidade do intervalo de 29/04/1995 a 14/12/1998, em razão da comprovada exposição do autor ao risco de contato com altas tensões elétricas (risco esse indissociável do ofício desempenhado: eletricista), associado à exposição do obreiro a ruído considerado excessivo (86 decibéis, com picos de 95 decibéis).
Ainda, necessário se faz colacionar o entendimento deste Regional em relação ao reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas de forma intermitente quando se trata de agente agressivo eletricidade. Vale citar o julgamento da 6ª Turma, datado de 30/05/2012, nos Autos nº 50013312 820114047200, Rel. Desembargador João Batista Pinto Silveira, nos seguintes termos:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 2. Demonstrado o tempo de serviço especial por 15, 20 ou 25 anos, conforme a atividade exercida pelo segurado e a carência, é devida à parte autora a aposentadoria especial, nos termos da Lei nº 8.213/91. 3. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar e/ou restabelecer o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001331-28.2011.404.7200, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 31/05/2012)
Do voto-condutor de tal acórdão, cito o seguinte trecho, verbis:
(...) Razão assiste ao demandante, porquanto, acerca da eletricidade, a fim de evitar-se tautologia, transcreve-se trecho do voto do Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, que bem fundamenta as razões para a continuidade do reconhecimento da especialidade, autorizada pela legislação infraconstitucional:
Com relação à atividade de eletricitário, esta constava como perigosa no Código 1.1.8 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25-03-1964, envolvendo as operações em locais com eletricidade em condições de perigo de vida; trabalhos permanentes em instalações ou equipamentos elétricos com risco de acidentes, pelos eletricistas, cabistas, montadores, dentre outros, cuja jornada normal ou especial fixada em lei para os serviços expostos a tensão superior a 250 volts, caracterizando dessa forma a especialidade do trabalho. Já os Decretos nº 83.080, de 24-01-1979, e nº 2.172, de 05-03-1997, não trouxeram tal descrição.
Após a promulgação do Decreto nº 53.831, de 1964, entretanto, foram editadas normas disciplinadoras da questão da periculosidade para os empregados do setor de energia elétrica, cabendo distinguir a Lei nº 7.369, de 20-09-1985, regulamentada pelo Decreto nº 99.212, de 26-12-1985, o qual foi revogado de forma expressa pelo Decreto nº 93.412, de 14-10-1986, estando em pleno vigor aquela e este último. Por seu turno, o artigo 2º do Decreto nº 93.412, de 14-10-1986, preconiza o direito à percepção do Adicional de Periculosidade independentemente do cargo e categoria ocupados ou do ramo da empresa, condicionando a sua incidência à permanência habitual em área de risco.
Decorrentemente, mesmo que para outro efeito jurídico (pagamento do respectivo adicional), devem ser observados os critérios técnicos insertos por essas normas, as quais conferem caráter especial de perigo à atividade dos trabalhadores do setor de energia elétrica e possibilitam a aposentadoria aos 25 anos de trabalho, porquanto tais pressupostos permitem a configuração dessas funções como perigosas, ainda que a atividade exercida não conste de forma expressa nos Decretos nº 53.831, de 1964, nº 83.080, de 1979 e nº 2.172, de 1997, até mesmo porque a periculosidade não se encontra presente apenas nas empresas geradoras e distribuidoras de energia elétrica, mas também naqueles estabelecimentos onde o risco de exposição aos efeitos da eletricidade estão presentes. Diga-se, a propósito, que o próprio Decreto nº 93.412, de 1986, descreve como suscetível de gerar direito à percepção do Adicional de Periculosidade a manutenção de fontes de alimentação de sistemas de comunicação.
Ressalte-se, por oportuno, que ao tempo da edição do Decreto nº 2.172, publicado em 06-03-1997, já havia a legislação acima mencionada a normatizar a matéria, plenamente em vigor, motivo pelo qual não seria de boa técnica legislativa que o legislador novamente inserisse a questão da eletricidade como agente nocivo em outro ou nesse texto legal ou em seu texto. Além do mais, importa destacar que a lista de atividades mencionadas no Decreto nº 53.831, de 1964, não é taxativa, como se pode verificar do emprego da expressão "eletricistas, cabistas, montadores e outros".
Assim sendo, no tema, devem ser aplicados de forma integrada o disposto no Decreto nº 53.831 de 1964 (Código 1.1.8) e na Lei nº 7.369, de 1985 (regulamentada pelo Decreto nº 93.412, de 1986) até 05-03-1997, e essa norma e o seu regulamento para o tempo laborado com comprovada sujeição à eletricidade posterior a 06-03-1997.
Verifica-se, de outra banda, que a exposição de forma intermitente à tensão elétrica não descaracteriza o risco produzido pela eletricidade, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, por diversas vezes, ainda que não de forma permanente, tem contato com a eletricidade. Ademais, o próprio Decreto nº 53.831/64 ressalva o direito à percepção do adicional de periculosidade àqueles que mantêm contato, de modo intermitente e habitual, a tensões elétricas existentes nas áreas de risco.
Desse modo, tem-se que, em se tratando de periculosidade por sujeição a altas tensões elétricas, o requisito da permanência não é imprescindível, já que o tempo de exposição não é um fator condicionante para que ocorra um acidente ou choque elétrico, tendo em vista a presença constante do risco potencial, não restando desnaturada a especialidade da atividade pelos intervalos sem perigo direto.
Nesse sentido:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ELETRICITÁRIO. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DEC-53831/64. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. Satisfaz os requisitos para a concessão da aposentadoria especial o segurado que cumpre jornada habitual de trabalho sujeita a altas tensões de energia elétrica, ainda que de forma não permanente. 2. Omissis." (TRF4, AC 96.04.54988-0/SC, Rel. Juiz Federal Carlos Sobrinho, DJU 22-01-1997)
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL . ELETRICIDADE . PERICULOSIDADE RECONHECIDA. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. ATIVIDADE INTERMITENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Omissis. 2. Comprovando o formulário emitido pela Empresa e pela perícia realizada nos autos, o desenvolvimento da atividade sob os efeitos de agente nocivo (periculosidade), em conformidade com o disposto no Decreto nº 53.831/64, é possível o reconhecimento da especial idade do trabalho prestado. 3. Omissis. 4. O fato de o autor utilizar duas horas de sua jornada de trabalho em deslocamento para a realização de serviços, estudos técnicos ou planejamento das tarefas não retira a especialidade do labor, eis que comprovado que sua exposição ao agente nocivo periculosidade era diuturna, restando caracterizada a exposição de modo constante, efetivo, habitual e permanente. 5. Omissis." (TRF4, AC 2001.04.01.081849-6/RS, Rel. Des. Federal Néfi Cordeiro, DJU 28-8-2002)
Não fossem esses argumentos, tem-se, ainda, que tal reconhecimento é permitido pela Súmula n.º 198 do ex TFR, ipsis litteris:
Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento.
Nessa linha, faço referência ao voto do eminente Des. Fed. Celso Kipper que colacionou farta jurisprudência do STJ, admitindo a aplicação da referida Súmula de longa data (AC nº 0008541-63.2011.404.999/SC). (...)
Assim, a exposição à tensão elétrica superior a 250 volts, mesmo que ocorrida de forma intermitente nos períodos supracitados, é agente suficientemente agressivo para causar prejuízo à integridade física da parte autora. Ademais, deve ser levado em conta o agente ao qual estamos nos referindo, a eletricidade é agente de fato perigoso, cujo EPI não elimina os riscos das altas tensões expostas, mesmo porque o contato pode ser acidental.
Mantenho a sentença no ponto.
Considerações:
De início, consigno ser possível, a partir da edição da Lei 9.032/95, a conversão de tempo especial em comum, sendo vedada, apenas, a hipótese contrária, ou seja, a conversão de tempo comum em especial. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. SENTENÇA ANTERIOR AO CPC DE 2015. CABIMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. AVERBAÇÃO DE TEMPO ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. USO DE EPIS. NÃO DESCARACTERIZA A ESPECIALIDADE. REPETITIVO DO STJ. TEMA 546. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS APÓS A LEI 9.032/95. CONVERSÃO VEDADA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. LEI 11.960/09. DIFERIDOS. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO. 1. Nos termos do artigo 475 do CPC/1973, está sujeita à remessa ex officio a sentença prolatada contra as pessoas jurídicas de direito público nele nominadas - à exceção dos casos em que, por simples cálculos aritméticos, seja possível concluir que o montante da condenação ou o proveito econômico obtido na causa é inferior a 60 salários mínimos. No caso vertente, não sendo possível verificar de plano se o valor da condenação excede ou não o limite legal de 60 salários mínimos (vigente à época da prolação da sentença), aplica-se a regra geral da remessa ex officio, considerando-a feita. 2. A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa o integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido. 3. Considera-se como especial a atividade em que o segurado esteve exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até a data de 5-3-1997, por conta do enquadramento previsto nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. Com a edição do Decreto 2.172/97, o limite passou a ser 90 decibéis, sendo novamente reduzido para 85 decibéis, a contar de 19-11-2003, consoante previsto no Decreto 4.882/2003. 4. Tratando-se de exposição a níveis de ruído comprovadamente acima dos limites de tolerância, independentemente da neutralização dos agentes nocivos pelo uso de equipamentos de proteção individual, está caracterizada a atividade como especial (segunda tese objetiva do Tema STF nº 555). 5. Aplicação do decidido no RE 1.310.034/PR do Superior Tribunal de Justiça, em regime de repercussão geral, que passou a integrar o Tema nº 546: A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. 6. A lei vigente à época da aposentadoria é a que rege o direito de conversão de tempo comum em especial e vice-versa. Por sua vez, a lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, mas não a hipótese de conversão. Logo, a partir da edição da Lei 9.032/95, admite-se apenas a conversão de tempo especial em comum, sendo vedada a hipótese contrária, ou seja, a conversão de tempo comum em especial. 7. Matéria referente aos critérios de aplicação dos juros de mora e correção monetária sobre os valores devidos que fica diferida para a fase de execução/cumprimento. 8. Determinada a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5011468-73.2014.404.7003, Turma Regional suplementar do Paraná, Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 19/10/2017).
Vinha entendendo que a perícia por similaridade, no caso do agente ruído, não poderia ser aceita para comprovar a nocividade. Todavia, diante da discussão do tema realizada na sessão desta Turma Regional no dia 03 de agosto de 2017, passo a ressalvar meu entendimento pessoal, para seguir o entendimento da maioria, no sentido de que é possível o uso de perícia judicial - realizada em empresa similar - para se comprovar a existência do agente nocivo ruído. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, a parte autora faz jus à concessão da aposentadoria especial. A jurisprudência pátria reconhece a validade da perícia técnica por similaridade para fins de comprovação do tempo de serviço especial nos casos de impossibilidade de aferição direta das circunstâncias de trabalho. Se a sujeição do trabalhador a óleos e graxas de origem mineral é ínsita ao desenvolvimento de suas atividades, devem ser consideradas insalubres, ainda que a exposição não ocorra durante toda a jornada de trabalho. Ademais, tais substâncias contêm Hidrocarbonetos Aromáticos Policíclicos, cuja principal via de absorção é a pele, podendo causar câncer cutâneo, razão pela qual estão arroladas no Grupo 1 - Agentes confirmados como carcinogênicos para humanos, da Portaria Interministerial nº 9, de 07/10/2014, do Ministério do Trabalho e Emprego, o que já basta para a comprovação da efetiva exposição do empregado, a teor do art. 68, § 4º, do Decreto 3048/99, não sendo suficientes para elidir a exposição a esses agentes a utilização de EPIs (art. 284, parágrafo único, da IN 77/2015 do INSS). O uso de equipamentos de proteção individual - EPI, no caso de exposição a ruído, ainda que reduza os níveis do agente físico a patamares inferiores aos previstos na legislação previdenciária, não descaracteriza a especialidade do labor. Entendimento em consonância com o julgamento pelo STF do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) nº 664.335, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 555). A permanência a que se refere o art. 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91 para fins de concessão da aposentadoria especial não requer que a exposição às condições insalubres ocorra durante todos os momentos da prática laboral. Basta que o empregado, no desempenho das suas atividades, diuturna e continuamente, sujeite-se ao agente nocivo, em período razoável da sua prestação laboral. A Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/05/2012, afirmou a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual não subsiste a necessidade de afastamento do segurado, após a concessão do benefício, de qualquer atividade sujeita à contagem especial. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento. Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é aplicar o critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000058-73.2014.404.7211, Turma Regional suplementar de Santa Catarina , Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 08/08/2017).
No que se refere ao agente nocivo ruído, se considera especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05/03/1997, superior a 90 dB entre 06/03/1997 a 18/11/2003 e superior a 85 dB a partir de 19/11/2003.Assim, os níveis de ruído a que estava exposto o autor ultrapassavam o limite de tolerância estabelecido.
Ademais, sobre a habitualidade e a permanência na sujeição aos agentes agressivos, esta Corte, ao julgar os EINF nº 0010314-72.2009.404.7200 (Relator Des. Federal Celso Kipper, Terceira Seção, D.E. 07/11/2011), decidiu que Para caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada. De fato, Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente (TRF/4, AC nº 2000.04.01.073799-6/PR, 6ª Turma, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 09/05/2001).
Cuidando-se de sujeição à eletricidade (atividade periculosa), é ínsito o risco potencial de acidente, não se exigindo a exposição permanente (TRF4, EINF 2007.70.05.004151-1, 3.ª Seção, Relator Luís Alberto DAzevedo Aurvalle, D.E. 11/05/2011).
Apesar da ausência de previsão expressa pelos Decretos 2.172/1997 e 3.048/1999, é possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição à eletricidade média superior a 250 volts após 5/3/1997, com fundamento na Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos e na Lei 7.369/1985, regulamentada pelo Decreto 93.412/1996 (TRF4, EINF 2007.70.00.023958-3, 3.ª Seção, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 15/12/2010; STJ, EDcl no AgRg no REsp 1119586/RS, Relator Ministro Og Fernandes, DJe 21/11/2011).
Além disso, no que tange à periculosidade, há enquadramento no item "1-a" (atividades ou operações em instalações ou equipamentos elétricos energizados em alta tensão) do Anexo n° 4 (Atividades e Operações Perigosas com Energia Elétrica) da Norma Regulamentadora 16 (Atividades e Operações Perigosas) do Capítulo V, Título II, da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pela Portaria MTB n° 3.214/1978.
Impende destacar a diferença essencial entre a exposição a certos agentes, como o frio e o calor, que atuam lentamente, e cujas condições negativas sobre o organismo humano geralmente exigem maior de tempo de contato, e a exposição à periculosidade. Neste último caso, deve-se sopesar o risco (maior ou menor) em relação ao tempo (mais curto ou longo) de contato com o referido agente, buscando-se uma solução de equilíbrio que não exija o contato permanente a um agente extremamente perigoso, ou tampouco um contato eventual em relação a um fator cujos riscos se mostrem mais amenos.
Nesses termos, a exposição do trabalhador às tensões elétricas, conforme enunciadas, revelam um fator de risco bem superior à média, porquanto um único momento de desatenção pode implicar em uma fatalidade, o que não é o caso de outros agentes que exigem maior tempo de contato. Nestas condições, exigir do trabalhador um contato permanente com o agente eletricidade seria o mesmo que exigir condições não humanas de trabalho, que demandariam atenção redobrada durante todo o período da jornada de trabalho, e muito provavelmente implicariam o perecimento físico, ou pelo menos na degradação psicológica do segurado.
A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998. Para o período posterior, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, deixou assentado que O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial (ARE nº 664.335, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 12/02/2015). Firmaram-se as seguintes teses:
1 - o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.
2 - na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
Como se vê, considerado o período a partir de 02 de junho de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade, em decorrência do uso de EPIs, é admissível desde que haja prova hábil (leia-se: laudo técnico) afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou.
Entretanto, sendo caso de periculosidade, não se cogita de afastamento da especialidade em virtude de seu uso.
De fato, isso é o que foi ressaltado por este Regional que, recentemente, julgou o INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (SEÇÃO) Nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, cuja ementa do acórdão é a seguinte (grifos meus):
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EPI. NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS. PROVA. PPP. PERÍCIA.
1. O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial. 2. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório. 3. Quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade. 4. No entanto, quando a situação é inversa, ou seja, a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI. 5. O segurado pode realizar o questionamento probatório para afastar a especialidade da eficácia do EPI de diferentes formas: A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Outra possibilidade é a juntada de uma prova judicial emprestada, por exemplo, de processo trabalhista onde tal ponto foi questionado. 5. Entende-se que essas duas primeiras vias sejam difíceis para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI. 6. Uma terceira possibilidade será a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado. 7. O juízo, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia judicial, a fim de demonstrar a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Também poderá se socorrer de eventuais perícias existentes nas bases de dados da Justiça Federal e Justiça do Trabalho. 8. Não se pode olvidar que determinada situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPI´s.
(TRF4, INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (SEÇÃO) Nº 5054341-77.2016.404.0000, 3ª Seção, Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 11/12/2017)
No voto-condutor da maioria, de minha lavra, restou consignado o seguinte:
(...) Data venia, divirjo do eminente relator. Explico.
As Leis nº 9.711/98 e nº 9.732/98 dispuseram sobre o Perfil Profissiográfico:
Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98).
O PPP deverá ser emitido com base no LTCAT ou, na falta deste, com base nas demonstrações ambientais previstas na IN 45, art. 254:
Art. 254. As condições de trabalho, que dão ou não direito à aposentadoria especial, deverão ser comprovadas pelas demonstrações ambientais e documentos a estas relacionados, que fazem parte das obrigações acessórias dispostas na legislação previdenciária e trabalhista.
§ 1º As demonstrações ambientais e os documentos a estas relacionados de que trata o caput, constituem-se, entre outros, nos seguintes documentos:
I - Programa de Prevenção de Riscos Ambientais - PPRA;
II - Programa de Gerenciamento de Riscos - PGR;
III - Programa de Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Indústria da Construção - PCMAT;
IV - Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional - PCMSO;
V - Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT; e
VI - Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP.
§ 2º Os documentos referidos nos incisos I, II, III e IV do § 1º deste artigo poderão ser aceitos pelo INSS desde que contenham os elementos informativos básicos constitutivos do LTCAT.
§ 3º Os documentos referidos no § 1º deste artigo serão atualizados pelo menos uma vez ao ano, quando da avaliação global, ou sempre que ocorrer qualquer alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização, por força dos itens 9.2.1.1 da NR-09, 18.3.1.1 da NR-18 e da alínea "g" do item 22.3.7.1 e do item 22.3.7.1.3, todas do MTE.
§ 4º Os documentos de que trata o § 1º deste artigo emitidos em data anterior ou posterior ao exercício da atividade do segurado, poderão ser aceitos para garantir direito relativo ao enquadramento de tempo especial, após avaliação por parte do INSS.
Tal formulário contém declaração, por parte do empregador, nos campos 15.7 a 15.9 sobre a adoção de EPI/EPC.
O cerne da controvérsia do presente IRDR, como bem resumido pelo eminente relator, pode ser identificado da seguinte maneira: o fato de serem preenchidos tais campos com a resposta 'S' é, por si só, condição suficiente para reputar-se que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial?
Minha resposta é: depende.
É certo que, quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade.
Nesse sentido e para manter o paralelismo probatório, também se faz necessário garantir, pelo menos em princípio (sujeito à confirmação futura), que a afirmação contrária (qual seja, o EPI é eficaz) possa ser aceita acaso não "desafiada" pelo segurado, afastando a especialidade.
De fato, o que se quer (diferentemente da jurisprudência dos juizados especiais) é possibilitar que, tanto a empresa, quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI.
E como o segurado poderá realizar este "desafio" probatório?
A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança.
Também pode ser juntada uma prova judicial emprestada, por exemplo, de um processo trabalhista onde tal ponto foi questionado. Outrossim, deve ser lembrado que existem já experiências com banco de perícias tanto na Justiça Federal como na Justiça Laboral, que podem ser utilizados como prova emprestada.
Reconheço que essas duas primeiras vias são "dolorosas" para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI.
Nesse sentido, entendo que a terceira (e última via que sugiro) será a de maior uso. E ela é a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar ao perito judicial que ateste a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI.
Ou seja, se está invertendo - no foro e momento adequado - o ônus da prova, tudo para contemplar o princípio da proteção do segurado hipossuficiente, bem como o da precaução ambiental-laboral. Quero dizer, ao determinar a produção dessa perícia específica, o juiz obrigatoriamente irá impor ao INSS ou empresa o ônus de demonstrar que não há dúvida científica razoável sobre a eficácia do EPI, isso através da apresentação de um estudo técnico-acadêmico (com aplicação empírica) prévio ou contemporâneo.
Acaso o perito judicial não encontre tal estudo, a conclusão será a de que o EPI não pode ser considerado eficaz no caso concreto.
Assim, a presente distribuição dinâmica do ônus da prova se mostra a melhor solução neste caso, até porque detalha, efetiva e dá aplicação prática àquilo lançado no precedente vinculante do STF formado no julgamento do ARE 664.335:
"11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete".
Em termos esquemáticos, segue um roteiro resumido do procedimento, já levando em conta as considerações lançadas acima:
1 º Passo:
O juiz (a requerimento das partes ou de ofício) deve oficiar ao empregador para que apresente os registros do fornecimento de EPI ao trabalhador, podendo ser "livros, fichas ou sistema eletrônico" (previsão contida na NR-06 - item 6.6.1 "h").
Não existindo esse controle de fornecimento do EPI a prova pericial será inócua, pois não basta o equipamento ser cientificamente adequado para afastar ou neutralizar a nocividade se não houve o controle do fornecimento e substituição do EPI pelo empregador.
2 º Passo:
Havendo documentação que comprove o fornecimento de EPI, poderá ser designada a realização de perícia nos termos parametrizados neste voto, inclusive para apurar se houve o cumprimento das demais condições previstas na IN INSS 77/2015, art. 279, § 6º, quais sejam:
I - da hierarquia estabelecida no item 9.3.5.4 da NR-09 do MTE, ou seja, medidas de proteção coletiva, medidas de caráter administrativo ou de organização do trabalho e utilização de EPI, nesta ordem, admitindo-se a utilização de EPI somente em situações de inviabilidade técnica, insuficiência ou interinidade à implementação do EPC ou, ainda, em caráter complementar ou emergencial;
II - das condições de funcionamento e do uso ininterrupto do EPI ao longo do tempo, conforme especificação técnica do fabricante, ajustada às condições de campo;
III - do prazo de validade, conforme Certificado de Aprovação do MTE;
IV - da periodicidade de troca definida pelos programas ambientais, comprovada mediante recibo assinado pelo usuário em época própria; e
V - da higienização.
Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses:
a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:
Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º:
"§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)"
b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:
b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)
b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)
b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:
Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017 )
Por fim, resta esclarecer, quanto a esse aspecto, que nos casos de empresas inativas e não sendo obtido os registros de fornecimento de EPI, as partes poderão utilizar-se de prova emprestada ou por similaridade (de outros processos, inclusive de reclamatórias trabalhistas) e de oitiva de testemunhas que trabalharam nas mesmas empresas em períodos similares para demonstrar a ausência de fornecimento de EPI ou uso inadequado.
3º Passo:
Esgotada a produção da prova na via judicial e não sendo possível constatar a eficácia do EPI, cabe observar o item 11 do Acórdão do STF no julgamento da Repercussão Geral n.555 (ARE 664335/SC):
"Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete."
Pelo exposto, voto por solver o IRDR estabelecendo a seguinte tese jurídica: a mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário. (...)
Fonte de custeio:
Não prospera o argumento da suposta ausência de contribuição adicional como óbice ao reconhecimento da atividade especial, isso porque inexiste correlação com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º).
É absolutamente inadequado aferir-se a existência de um direito previdenciário a partir da forma como resta formalizada determinada obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. Pouco importa, em verdade, se a empresa entendeu ou não caracterizada determinada atividade como especial. A realidade precede à forma. Se os elementos técnicos contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade, não guardam relevância a informação da atividade na GFIP ou a ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte da empresa empregadora.
O que importa é que a atividade é, na realidade, especial. Abre-se ao Fisco, diante de tal identificação, a adoção das providências relativas à arrecadação das contribuições que entender devidas. O raciocínio é análogo às situações de trabalho informal pelo segurado empregado (sem anotação em carteira ou sem recolhimento das contribuições previdenciárias). A discrepância entre a realidade e o fiel cumprimento das obrigações fiscais não implicará, jamais, a negação da realidade, mas um ponto de partida para os procedimentos de arrecadação fiscal e imposição de penalidades correspondentes.
De outro lado, consubstancia grave equívoco hermenêutico condicionar-se o reconhecimento de um direito previdenciário à existência de uma específica contribuição previdenciária. Mais precisamente, inadequada é a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). E a ausência de contribuição específica não guarda relação alguma com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º).
Note-se, quanto ao particular, que a contribuição adicional apenas foi instituída pela Lei 9.732/98, quase quatro décadas após a instituição da aposentadoria especial pela Lei 3.807/60. Além disso, as empresas submetidas ao regime simplificado de tributação (SIMPLES), como se sabe, não estão sujeitas ao recolhimento da contribuição adicional e essa condição não propicia sequer cogitação de que seus empregados não façam jus à proteção previdenciária diferenciada ou de que a concessão de aposentadoria especial a eles violaria o princípio constitucional da precedência do custeio. E isso pelo simples motivo de que ela decorre, dita proteção à saúde do trabalhador, da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva - compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais. O que faz disparar a proteção previdenciária é a realidade de ofensa à saúde do trabalhador, verificada no caso concreto, e não a existência de uma determinada regra de custeio. Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que a suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio da precedência do custeio.
Somatório de atividade especial
Somado o tempo de serviço/contribuição já averbado administrativamente em favor do segurado ao acréscimo decorrente da conversão do intervalo de atividade especial ora reconhecido, tem-se:

Até 15/12/1998 (DER/DIB):
Incontroverso: 30 anos, 08 meses e 07 dias de tempo de serviço;
Reconhecido nesta ação: 1 ano, 5 meses e 12 dias (acréscimo decorrente da conversão do intervalo de 29/04/1995 a 14/12/1998 em tempo comum pelo fator 1,4)
Total: 32 anos, 01 mês e 19 dias de tempo de serviço/contribuição.

Assim, resulta em favor da parte-autora, até 15/12/1998 (DER/DIB), tempo suficiente à revisão do seu benefício, com proventos proporcionais (elevação da RMI para 82% do salário-de-benefício), observadas as regras anteriores à EC n. 20/98.
Dos consectários - Correção Monetária e Juros
O Plenário do STF concluiu o julgamento do Tema 810, fixando as seguintes teses sobre a questão, consoante acompanhamento processual do RE 870947 no Portal do STF:
"Ao final, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator:
1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 20.9.2017. "
Como se pode observar, o Pretório Excelso não efetuou qualquer modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 1ºF- da Lei 9.494/97, dada pela Lei nº 11.960/09 em relação à correção monetária.
Assim, considerando a produção dos efeitos vinculante e erga omnes (ou ultra partes) do precedente formado no julgamento de recurso extraordinário, deve-se aplicar o entendimento firmado pela Corte Suprema na sistemática da repercussão geral.
Dessarte, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A na Lei n.º 8.213/91).
- IPCA-E (a partir de 30-06-2009, conforme RE 870.947, j. 20/09/2017).
Os juros de mora serão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009. A partir de 30/06/2009, seguirão os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
Portanto, por se tratar matéria constitucional e de decisão do STF com repercussão geral, de ofício, cumpre adequar os critérios de correção monetária e juros moratórios da sentença no ponto.
Honorários Advocatícios

Não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

Tendo sido acolhido apenas em parte o pedido inicial, também concluo que se operou a sucumbência recíproca, motivo pelo qual cada parte arcará com as custas processuais, pro rata.

Deixa-se de fixar honorários advocatícios, diante da sucumbência recíproca (art. 21 do CPC) e por reconhecer que são equivalentes e compensados (Súmula 306 do STJ).
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper).
Dessa forma, deve o INSS implantar/converter o benefício em até 15 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa oficial e ao apelo da parte autora, adequando, de ofício, os critérios de correção monetária e juros moratórios, bem como por determinar a implantação do benefício.
Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Relator


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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 31/01/2018
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000178-48.2011.4.04.7203/SC
ORIGEM: SC 50001784820114047203
RELATOR
:
Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
PRESIDENTE
:
Celso Kipper
PROCURADOR
:
Dr. CLAUDIO DUTRA FONTELLA
APELANTE
:
VANDERLEY MACEDO CHAVES
ADVOGADO
:
NATANAEL GORTE CAMARGO
APELADO
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 31/01/2018, na seqüência 1055, disponibilizada no DE de 22/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E AO APELO DA PARTE AUTORA, ADEQUANDO, DE OFÍCIO, OS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS, BEM COMO POR DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO
:
Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
VOTANTE(S)
:
Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
:
Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR
:
Des. Federal CELSO KIPPER
Ligia Fuhrmann Gonçalves de Oliveira
Secretária


Documento eletrônico assinado por Ligia Fuhrmann Gonçalves de Oliveira, Secretária, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9306128v1 e, se solicitado, do código CRC 4649D586.
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