| D.E. Publicado em 26/01/2018 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0000948-70.2017.4.04.9999/RS
RELATORA | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELANTE | : | MARCOS ANTONIO DA SILVA |
ADVOGADO | : | Mauricio Ferron e outro |
APELADO | : | (Os mesmos) |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE CASCA/RS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. RECONHECIMENTO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. AFASTAMENTO DA ATIVIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente.
2. Cumpridos os requisitos de tempo de serviço e de carência, a parte autora tem direito à implementação do benefício de aposentadoria especial, segundo o cálculo que lhe for mais vantajoso, e ao pagamento das parcelas vencidas.
3. Não há falar em exigência de afastamento do segurado da atividade que o exponha a agentes nocivos para que faça jus ao início do recebimento do benefício.
4. Como correção monetária, deve ser aplicado o IPCA-E (a partir de 30 de junho de 2009, conforme RE870.947, j. 20/09/2017). A partir de 30/06/2009, os juros incidem, de uma só vez, de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.
5. Não houve condenação do INSS ao pagamento das custas, somente a condenação ao pagamento das despesas processuais.
6. Com o provimento do apelo da parte autora, fixada nova verba honorária.
7. Ordem de implantação imediata do benefício. No cumprimento desta ordem, deve o INSS implantar o benefício que ofertar a melhor renda mensal ao demandante.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo do autor, negar provimento ao apelo do INSS, adequar, de ofício, a aplicação dos consectários legais e determinar a implantação do benefício que ofertar a melhor renda mensal ao demandante, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 12 de dezembro de 2017.
Juíza Federal Gisele Lemke
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Gisele Lemke, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9254164v7 e, se solicitado, do código CRC 5D78630B. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Gisele Lemke |
| Data e Hora: | 12/12/2017 17:21 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0000948-70.2017.4.04.9999/RS
RELATORA | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELANTE | : | MARCOS ANTONIO DA SILVA |
ADVOGADO | : | Mauricio Ferron e outro |
APELADO | : | (Os mesmos) |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE CASCA/RS |
RELATÓRIO
Trata-se de ação de rito ordinário proposta por MARCOS ANTONIO DA SILVA (nascido em 19/01/1964), contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria especial. Narrou que exerceu atividades especiais nos períodos de 01/12/1985 a 30/06/1986, de 01/07/1986 a 20/01/1988, de 01/06/1989 a 01/12/1989, de 02/01/1990 a 30/06/1990, de 01/03/1991 a 31/03/1992, de 01/09/1992 a 13/01/1993, de 02/05/1993 a 12/09/2002, de 14/10/2002 a 01/10/2003 e de 03/10/2003 até 05/05/2014 (DER).
Na Sentença (fl. 187/191), prolatada em 29/08/2016, o juízo a quo julgou procedentes os pedidos formulados pelo autor para: 1) reconhecer os períodos requeridos como especiais; 2) conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial desde a DER, determinando o seu cancelamento após a implantação, se o demandante retornasse às atividades insalubres; 3) condenar o INSS ao pagamento dos valores atrasados, incluindo as parcelas vencidas e vincendas, respeitada a prescrição quinquenal; 4) aplicar até a data da vigência da Lei 11.960/2009 o IGP-M como índice de correção monetária; de 30/06/2009 a 25/03/2015, os índices oficiais de remuneração básica (TR - Taxa Referencial); e, após 25/03/2015, o IPCA-E; 5) calcular os juros moratórios com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação da Lei 11.960/2009. A verba honorária foi fixada em 10% sobre o montante das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença. Sem custas, todavia o INSS foi condenado ao pagamento das despesas processuais. Sentença sujeita ao reexame necessário.
O INSS, no apelo (fl. 192/207), sustentou a impossibilidade do enquadramento em face da exposição aos agentes químicos, porquanto não havia restado consubstanciada a sua composição, pois somente a exposição a alguns agentes químicos era capaz de caracterizar a atividade como especial. Defendeu que somente eram considerados agentes caracterizadores de período especial aqueles que possuíssem potencial carcinogênico. Apontou que o agente químico hidrocarboneto não estava mais contemplado nos anexos aos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, e que, após 05/03/1997, era necessária a aferição de intensidade/concentração dos agentes químicos para o reconhecimento da especialidade da atividade, não bastando a simples menção genérica aos agentes químicos, sem a comprovação aos patamares de exposição. Sucessivamente, ressaltou a impossibilidade de contabilização do período em que a parte autora percebeu auxílio doença previdenciário como tempo especial. Postulou que, na eventualidade de manutenção da sentença, a aplicação integral do art. 1º-F da Lei 9.494/97, inclusive no período posterior a 25/03/2015.
A parte autora também interpôs o recurso de apelação (fl. 209/213). Apontou que o juízo determinou o cancelamento da aposentadoria na hipótese do autor permanecer no trabalho. Defendeu não ser o caso de permitir a incidência do disposto no art. 57, § 8º, da Lei 8.213/1991, que condiciona a concessão da aposentadoria especial ao afastamento do segurado da atividade insalubre, em razão do julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade de nº 5001401-77.2012.404.0000 por esta Corte. Requereu a reforma da sentença nos termos da fundamentação, bem como a condenação do INSS ao pagamento dos honorários advocatícios no montante de 10% sobre o valor total da condenação.
Apresentadas contrarrazões pela parte autora.
Determinado o sobrestamento do feito em razão do IRDR-TRF4 8 (fl. 231), o autor requereu a desistência do direito de discutir a possibilidade de se computar, como tempo de serviço especial para fins de inativação, os períodos em que o segurado esteve em gozo de auxílio doença de natureza não acidentária.
A Autarquia manifestou concordância com o pleito, razão, pela qual, foi homologada a renúncia ao direito em que se fundava a ação no tocante a essa matéria, sendo destacado que restava prejudicada parcialmente a apelação do INSS.
É o relatório.
VOTO
Como a Sentença foi prolatada em 29/08/2016, não está sujeita à remessa necessária.
Do Tempo de Serviço Especial
Segundo orientação adotada pela Terceira Seção do STJ, o tempo de serviço especial disciplina-se pela lei vigente à época em que exercido o labor, passando a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador como direito adquirido (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003).
Portanto, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova e, ante a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, torna-se necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto. Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações, e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou mesmo quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente por referência no formulário padrão emitido pela empresa;
b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, passou a ser necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;
c) após 06/03/1997, a partir da vigência do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Tal interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).
Do Agente Nocivo Ruído
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, a comprovação da especialidade da atividade laboral pressupõe a existência de parecer técnico atestando a exposição do segurado a níveis de pressão sonora acima dos limites de tolerância.
Referidos limites foram estabelecidos, sucessivamente, no Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, os quais consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, respectivamente.
Quanto ao período anterior a 05/03/1997, já foi pacificado pela Seção Previdenciária desta Corte (EIAC 2000.04.01.134834-3/RS, Rel. Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU, Seção 2, de 19/02/2003, p. 485) e também pelo INSS, na esfera administrativa (Instrução Normativa nº 57/2001 e posteriores), que são aplicáveis, concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, até 05/03/1997, data imediatamente anterior à publicação do Decreto nº 2.172/97. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsto no Código 1.1.6 do Anexo ao Decreto nº 53.831/64.
Com a edição do Decreto nº 2.172/97, em 06/03/1997, o nível de ruído até 90 decibéis passou a ser considerado salubre (Código 2.0.1 do Anexo IV), sendo tal limite minorado para 85 decibéis a contar da vigência do Decreto nº 4.882/03, de 19/11/2003 (art. 2º).
No dia 14/05/2014, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, julgou o Recurso Especial nº 1.398.260-PR, estabelecendo o seguinte:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO 4.882/2003 PARA RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).
O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6/3/1997 a 18/11/2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB. De início, a legislação que rege o tempo de serviço para fins previdenciários é aquela vigente à época da prestação, matéria essa já abordada de forma genérica em dois recursos representativos de controvérsias, submetidos ao rito do art. 543-C do CPC (REsp 1.310.034-PR, Primeira Seção, DJe 19/12/2012 e REsp 1.151.363-MG, Terceira Seção, DJe 5/4/2011). Ademais, o STJ, no âmbito de incidente de uniformização de jurisprudência, também firmou compreensão pela impossibilidade de retroagirem os efeitos do Decreto 4.882/2003. (Pet 9.059-RS, Primeira Seção, DJe 9/9/2013). Precedentes citados: AgRg no REsp 1.309.696-RS, Primeira Turma, DJe 28/6/2013; e AgRg no REsp 1.352.046-RS, Segunda Turma, DJe 8/2/2013. REsp 1.398.260-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 14/5/2014.
Nesse contexto, devem ser adotados os seguintes níveis de ruído para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial: igual ou superior a 80 decibéis até a edição do Decreto n° 2.172/1997; igual ou superior a 90 decibéis entre a vigência do Decreto n° 2.172/1997 e a edição do Decreto n° 4.882/2003; igual ou superior a 85 decibéis após a entrada em vigor do Decreto n° 4.882/2003.
Dos Agentes Químicos
A exigência de explicitação da composição e concentração dos agentes químicos a que o segurado estava exposto não encontra respaldo na legislação previdenciária, a qual reconhece a especialidade do labor quando existe contato com agentes químicos nocivos à saúde, elencados na legislação de regência. Nesse sentido, os Embargos Infringentes de nº 5004090-13.2012. 404.7108 (3ª Seção, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, por unanimidade, Sessão de 05/12/2013).
Outrossim, a 3ª Seção desta Corte já decidiu que "os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos são constatados a partir da avaliação qualitativa; não requerem análise quantitativa da concentração ou intensidade máxima a que submetido o trabalhador" (TRF4, EI Nº 5000295-67.2010.404.7108/RS, 3ª Seção, Relator Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, unânime, j. aos autos em 04/02/2015).
Da Intermitência na Exposição aos Agentes Nocivos
A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. A jurisprudência desta Corte volta-se à interpretação no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de minha relatoria, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
Do Equipamento de Proteção Individual - EPI
A utilização de Equipamentos de Proteção Individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 02 de junho de 1998, conforme reconhecido pelo próprio INSS por meio da Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564/97, em vigor até a mencionada data.
Quanto à matéria relativa ao uso de EPI, o Colendo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (ARE 664335, Relator Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, Acórdão Eletrônico DJE-029 Divulgação 11/02/2015 Publicação 12/02/2015), firmou as seguintes teses:
1 - o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial;
2 - na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
Como se vê, considerado o período a partir de 02 de junho de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade, em decorrência do uso de EPIs, é admissível desde que haja prova hábil (leia-se: laudo técnico) afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou. Para tanto, não basta o mero preenchimento dos campos específicos no PPP, onde simplesmente são respondidas as perguntas "EPI eficaz?" e "EPC eficaz?", sem qualquer detalhamento acerca da total elisão ou neutralização do agente nocivo.
Vale referir, ainda, no que diz respeito ao uso de EPIs na tentativa de neutralização de agentes químicos nocivos, que esta Corte tem entendido pela ineficácia, na grande maioria dos casos, dos cremes de proteção (luvas invisíveis), como bem explicitado no voto condutor do acórdão que julgou a APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000373-67.2015.4.04.7211/SC, de relatoria do Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, na qual foi observado que "com relação aos agentes químicos, necessário esclarecer que a utilização de cremes de proteção, devidamente aprovados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, não possui o condão de neutralizar a ação dos agentes nocivos a que estava exposto o autor. Com efeito, tais cremes são conhecidos como "luvas invisíveis" e são utilizados por não ocasionarem perda de tato ou movimentação dos trabalhadores. Exatamente em decorrência de tais características, torna-se impossível ao trabalhador a avaliação do nível de proteção a que está sujeito, considerando-se o desgaste natural da camada protetora proporcionada por tais cremes em virtude do manuseio de equipamentos, ferramentas, da fricção das mãos com objetos e roupas e mesmo do suor, aspectos ínsitos à prestação laboral em análise. Torna-se, destarte, praticamente impossível a manutenção de uma camada protetiva contínua e homogênea. Assim, inviável a afirmação de que a utilização apenas de cremes de proteção, ainda que de forma adequada, possui o condão de neutralizar a ação de agentes nocivos químicos". (5ª Turma - julgado em 23/05/2017 - unânime).
A propósito, em muitos casos em que há exposição a agentes químicos, por mais que sejam utilizadas luvas químicas na tentativa pouco eficaz de elidir os efeitos danosos, até mesmo os gases inalados serão consideravelmente nocivos à saúde do trabalhador, como nos casos de trabalhadores na indústria calçadista, por exemplo, na qual consabidamente há contato habitual com colas e solventes pelos trabalhadores que atuam na área de montagem, os quais muitas vezes são contratados como "serviços gerais" (AC nº 0025291-38.2014.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 03/08/2016).
Por outro lado, em se tratando de ruído, nem mesmo a comprovação de redução aos limites legais de tolerância pelo uso de EPI é capaz de eliminar a nocividade à saúde, persistindo a condição especial do labor.
Do Perfil Profissiográfico Previdenciário
Para validade da utilização do formulário Perfil Profissiográfico Previdenciário, este deve ter sido produzido com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, o qual deve figurar como responsável técnico. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que presume-se, ainda que de forma relativa, que o referido documento guarda fidelidade em relação às informações extraídas do laudo técnico (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0010952-16.2010.404.9999, 6ª Turma, Rel. Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, D.E. 27/05/2011; TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017107-59.2015.4.04.9999, 5ª Turma, Rel. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, POR UNANIMIDADE, D.E. 22/06/2017).
Do Exame do Tempo Especial no Caso Concreto
Passo, então, ao exame do período controvertido nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.
Período: 01/12/1985 a 30/06/1986
Empresa: ZANDONÁ & CIA LTDA.
Atividade/função: Auxiliar - Frentista
Descrição das atividades: abastecer veículos; fazer lubrificação e troca de óleo e filtros; limpar pára-brisa; fazer lavagem expressa externa; varrer a pista; receber pagamentos, encaminhando ao caixa
Agentes Nocivos: Ruído: 70/80 dB; Óleos e Graxas: intensidade/concentração Qualitativa; Combustíveis: intens./conc.: Qualitativa
Prova: CTPS (fl. 29); PPP (fl. 41); Laudo Pericial (fl. 128/162)
Enquadramento legal: Periculosidade: Anexo 2 da NR 16 (Portaria n° 3.214/78), itens 1.m, 2.V.a e 3.q; Súmula 198 do extinto TFR.
Conclusão: quanto ao agente nocivo ruído, o nível a que estava exposta a parte autora não ultrapassa o limite de tolerância previsto pela legislação previdenciária no período laborado. A atividade do autor (atividades e operações perigosas com inflamáveis) está elencada como especial e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor.
Período: 01/07/1986 a 20/01/1988
Empresa: PASINATTO E CIA LTDA.
Atividade/função: Aprendiz de Mecânico; Setor: Oficina Mecânica
Descrição das atividades: Trocava óleos, engraxava os caminhões (cruzeta, etc...), trocava lona de freio, feixes de mola, etc...
Agentes Nocivos: Ruído: no formulário DSS8030 constou que a empresa, no caso de ruído, não possuía laudo pericial; agentes químicos pertinentes a função de mecânico, como óleos, graxas, solventes. Havia exposição de forma habitual e permanente aos agentes insalubres.
Prova: CTPS (fl. 29); Formulário DSS8030 (fl. 42); Laudo Pericial (fl. 128/162)
Enquadramento legal: Hidrocarbonetos - códigos 1.2.11 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64; 1.2.10 e 1.2.11 do Anexo I ao Decreto n.º 83.080/79; 1.07 e 1.0.19 do Anexo IV ao Decreto n.º 2.172/97; 1.07 e 1.0.19 do Anexo IV ao Decreto n.º 3.048/99, bem como Decreto n° 4.882/2003 e Anexo XIII da NR15.
Conclusão: Quanto aos agentes químicos elencados como nocivos, pode-se considerar que a prova é adequada, razão pela qual é possível o enquadramento da atividade como especial.
Período: 01/06/1989 a 01/12/1989
Empresa: IRMÃOS BETTANIN LTDA.
Atividade/função: Mecânico; Setor: Oficina Mecânica
Descrição das atividades: Trocava óleos dos caminhões e carros, engraxava os caminhões, e serviços em geral de mecânica como abrir motores, etc.
Agentes Nocivos: Ruído: no formulário DSS8030 constou que a empresa, no caso de ruído, não possuía laudo pericial; óleos, graxas, solventes. Havia exposição de forma habitual e permanente aos agentes insalubres.
Prova: CTPS (fl. 30); Formulário DSS8030 (fl. 43); Laudo Pericial (fl. 128/162)
Enquadramento legal: Hidrocarbonetos - códigos 1.2.11 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64; 1.2.10 e 1.2.11 do Anexo I ao Decreto n.º 83.080/79; 1.07 e 1.0.19 do Anexo IV ao Decreto n.º 2.172/97; 1.07 e 1.0.19 do Anexo IV ao Decreto n.º 3.048/99, bem como Decreto n° 4.882/2003 e Anexo XIII da NR15.
Conclusão: Quanto aos agentes químicos elencados como nocivos, pode-se considerar que a prova é adequada, razão pela qual é possível o enquadramento da atividade como especial.
Período: 02/01/1990 a 30/06/1990
Empresa: TONIN & FOPPA LTDA. - ME
Atividade/função: Auxiliar de Mecânico; Setor: Oficina Mecânica
Descrição das atividades: Trocava óleos dos caminhões, engraxava os caminhões, e serviços em geral de mecânica
Agentes Nocivos: Ruído: no formulário DSS8030 constou que a empresa, no caso de ruído, não possuía laudo pericial; óleos, graxas e solventes. Havia exposição de forma habitual e permanente aos agentes insalubres.
Prova: CTPS (fl. 30); Formulário DSS8030 (fl. 44); Laudo Pericial (fl. 128/162)
Enquadramento legal: Hidrocarbonetos - códigos 1.2.11 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64; 1.2.10 e 1.2.11 do Anexo I ao Decreto n.º 83.080/79; 1.07 e 1.0.19 do Anexo IV ao Decreto n.º 2.172/97; 1.07 e 1.0.19 do Anexo IV ao Decreto n.º 3.048/99, bem como Decreto n° 4.882/2003 e Anexo XIII da NR15.
Conclusão: Quanto aos agentes químicos elencados como nocivos, pode-se considerar que a prova é adequada, razão pela qual é possível o enquadramento da atividade como especial.
Período: 01/03/1991 a 31/03/1992
Empresa: LAMINADORA FRANCIOSE LTDA.
Atividade/função: Servente; Setor: Serrafeadeira e Plaina
Descrição das atividades: fornecer madeiras para as linhas de produção e abastecer as máquinas, organizar e limpar o ambiente de trabalho, segregar alguns materiais para reaproveitamento, desdobrar as madeiras com o auxílio das serrafeadeiras e destopadeiras, preparando-as para a realização da operação, manter e controlar a qualidade do desdobramento das peças e trocas as serras das máquinas
Agentes Nocivos: Físico: Ruído de motores: 87 a 96 dB: leitura inst. c/ média logarítmica de 92,41 dB; Químico: Poeiras de Madeira: qualitativo
Prova: CTPS (fl. 30); PPP (fl. 52/53); Laudo Pericial (fl. 128/162)
Enquadramento legal: Ruído - superior a 80 decibéis, entre a vigência do Decreto n° 53.831/64 e a publicação do Decreto nº 2.172/97;
Conclusão: o agente nocivo ruído é enquadrado como especial, pois o nível a que estava exposta a parte autora ultrapassa o limite de tolerância previsto pela legislação previdenciária no período laborado.
Período: 01/09/1992 a 13/01/1993
Empresa: LAMINADORA FRANCIOSE LTDA.
Atividade/função: Serviços Gerais; Setor: Cola de Lâminas
Descrição das atividades: montar os compensados (lâminas de madeira) que são colocados em sistemas de rolos, armazenar em carros próprio para o deslocamento da prensa; é um trabalho manual com interferência da máquina de colar (tipo rolos com aplicação de colas)
Agentes Nocivos: Físico: Ruído de 90 a 96 dB: quantitativa por decibelímetro; Químico: Poeiras de Madeira: qualitativo
Prova: CTPS (fl. 31); PPP (fl. 52/53); Laudo Pericial (fl. 128/162)
Enquadramento legal: Ruído - superior a 80 decibéis, entre a vigência do Decreto n° 53.831/64 e a publicação do Decreto nº 2.172/97;
Conclusão: o agente nocivo ruído é enquadrado como especial, pois o nível a que estava exposta a parte autora ultrapassa o limite de tolerância previsto pela legislação previdenciária no período laborado.
Período: 02/05/1993 a 12/09/2002
Empresa: IVO VALENTE E FILHOS LTDA.
Atividade/função: Mecânico; Setor: Oficina
Descrição das atividades: serviços de mecânica pesada
Agentes Nocivos: Químico: hidrocarbonetos aromáticos (óleos e graxas): qualitativo; Físicos: ruído: 92 dB: quantitativa, no período de 26/04/2002 a 12/09/2002; e radiações não ionizantes: qualitativo, no período de 26/04/2002 a 12/09/2002
Prova: CTPS (31); PPP (fl. 50); Laudo Pericial (fl. 128/162). O Laudo Pericial considerou que desde 02/05/1993 até 12/09/2002 houve manipulação de óleos e graxas minerais, emprego de produtos contendo hidrocarbonetos e contato com fumos metálicos no processo de soldagem. Adotada a conclusão do laudo pericial no que refere ao agente químico, porquanto produzido por profissional equidistante dos interesses das partes.
Enquadramento legal: Hidrocarbonetos - códigos 1.2.11 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64; 1.2.10 e 1.2.11 do Anexo I ao Decreto n.º 83.080/79; 1.07 e 1.0.19 do Anexo IV ao Decreto n.º 2.172/97; 1.07 e 1.0.19 do Anexo IV ao Decreto n.º 3.048/99, bem como Decreto n° 4.882/2003 e Anexo XIII da NR15; Ruído - superior a 80 decibéis, entre a vigência do Decreto n° 53.831/64 e a publicação do Decreto nº 2.172/97; Radiações Não Ionizantes - código 1.1.4 do Quadro Anexo ao Decreto n.° 53.831/64; código 1.1.3 do Anexo I do Decreto n.° 83.080/79, no período de 26/04/2002 a 12/09/2002; Fumos Metálicos - códigos 1.2.9 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e 1.2.11 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79.
Conclusão: Quanto aos agentes químicos elencados como nocivos, pode-se considerar que a prova é adequada, razão pela qual é possível o enquadramento da atividade como especial. Para o período de 26/04/2002 a 12/09/2002, o agente nocivo ruído excede os limites legais, podendo ser enquadrado como especial nesse período. Impõe-se o reconhecimento da especialidade no período de 26/04/2002 a 12/09/2002 em decorrência exposição aos agentes agressivos radiações não ionizantes. A atividade de soldador é elencada como especial nos decretos regulamentadores então vigentes.
Período: 14/10/2002 a 01/10/2003
Empresa: IVO VALENTE E FILHOS LTDA.
Atividade/função: Pedreiro; Setor: Obra
Descrição das atividades: Serviço de Pedreiro em geral
Agentes Nocivos: no PPP constaram os agentes físicos somente para o período de 31/03/2003 a 01/10/2003 Ruído: Intens./Conc: 89 dB; Álcalis Cáusticos: Intens./Conc.: Qualitativo
Prova: CTPS (fl. 31); PPP (fl. 45); OBS: em que pese a existência de Laudo Pericial, esse não contemplou a atividade de Pedreiro.
Enquadramento legal: Poeiras minerais nocivas - código 1.2.10 do Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831/64; Sílica, Silicatos, Carvão, Cimento e Amianto - Código 1.2.12 do Quadro do Anexo I do Decreto 83.080/79.
Conclusão: Como houve a prova da exposição a agentes químicos, deve ser mantido o enquadramento de atividade especial. Neste sentido: TRF4 5010442-87.2012.404.7107, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 27/01/2017.
Período: 03/10/2003 a 06/05/2014 (DER)
Empresa: IVO VALENTE E FILHOS LTDA.
Atividade/função: de 03/10/2003 a 30/11/2005 Mecânico; Setor: Oficina; de 01/12/2005 a 06/05/2014 (DER) Mecânico; Setor: Oficina
Descrição das atividades:
de 03/10/2003 a 05/04/2004: serviço de mecânica em geral;
de 06/04/2004 a 27/04/2005: mecânica de reparação em veículos pesados (caminhões ônibus, camionetas)
de 28/04/2005 a 17/04/2006: serviços de mecânica em geral como conserto, revisão e troca de peças, troca de óleos dos motores, conserto do sistema hidráulico e pneumático, solda com eletrodo e fios, socorro a veículos (externo), uso de diversas ferramentas elétricas e pneumáticas portáteis
de 16/04/2007 a 11/08/2008: realizar manutenção em bombas, redutores, compressores, turbo compressores, motores a diesel e bombas injetoras, reparar peças, ajustar, lubrificar, testar e instalar equipamentos industriais, elaborar documentação técnica, inclusive registros de ocorrências, trabalhar em conformidade a normas e procedimentos técnicos, de segurança, qualidade e de preservação ambiental
de 12/08/2008 a 24/11/2010: realizar manutenção em bombas, redutores, compressores, turbo compressores, motores a diesel e bombas injetoras, reparar peças, ajustar lubrificar, testar e instalar peças em veículos, realizar serviços de manutenção em eixos, chassis, direção, freios, válvulas, cilindros, sistema de descarga e sistema de injeção eletrônica, realizar serviços de solda, elaborar documentação técnica, inclusive registros de ocorrências, trabalhar em conformidade a normas e procedimentos técnicos, de segurança, qualidade e de preservação ambiental
de 25/11/2010 a 11/12/2012: realizar manutenção em bombas, redutores, compressores, turbo compressores, motores a diesel e bombas injetoras, reparar peças, ajustar lubrificar, testar e instalar peças em veículos, realizar serviços de manutenção em eixos, chassis, direção, freios, válvulas, cilindros, sistema de descarga e sistema de injeção eletrônica, elaborar documentação técnica, inclusive registros de ocorrências, trabalhar em conformidade a normas e procedimentos técnicos, de segurança, qualidade e de preservação ambiental
de 12/12/2012 a 06/05/2014 (DER): realizar atividades de conduzir o veículo e operar mecanismos operacionais dos caminhões e guincho, munk e prancha, realizar manutenção geral em veículos automotores a diesel, gasolina ou álcool, veículos leves e pesados, turbo compressores, motores a diesel e bombas injetoras, repara peças, ajudar, lubrificar, testar e instalar peças em veículos, realizar serviços de manutenção em, eixos, chassis, direção, freios, válvulas, cilindros, sistema de descarga e sistema de injeção eletrônica, elaborar documentação técnica, inclusive registros de ocorrência, trabalhar em conformidade a normas e procedimentos técnicos, de segurança, qualidade e de preservação ambiental
Agentes Nocivos:
de 03/10/2004 a 05/04/2004: Físico: Ruído: 91 dB: qualitativo; Físico: radiações não ionizantes: qualitativo; Químicos: hidrocarbonetos aromáticos e alifáticos: qualitativo
de 06/04/2004 a 27/04/2005: Físico: radiações não ionizantes: qualitativo; Químicos: fumos metálicos: qualitativo e hidrocarbonetos aromáticos e alifáticos: qualitativo
de 28/04/2005 a 17/04/2006: Físico: Ruído: 81 dB: qualitativo; Físico: radiações não ionizantes: qualitativo; Químicos: fumos metálicos: qualitativo e hidrocarbonetos aromáticos e alifáticos: qualitativo
de 18/04/2006 a 15/04/2007: Físico: Ruído: 84 dB: qualitativo; Físico: radiações não ionizantes: qualitativo; Químicos: fumos metálicos: qualitativo e hidrocarbonetos aromáticos e alifáticos: qualitativo
de 16/04/2007 a 11/12/2012: Físico: Ruído: 78 dB, exposição eventual de até 103 dB quando do uso da lixadeira: decibelímetro; EPI Eficaz: S
de 16/04/2007 a 06/05/2014 (DER): Químicos: hidrocarbonetos aromáticos e alifáticos (graxas, óleos, gasolina e óleo diesel): qualitativo; EPI Eficaz: S
de 12/08/2008 a 24/11/2010: Físico: exposição eventual radiações ionizantes: qualitativo; Químicos: exposição eventual fumos metálicos: qualitativo
de 18/11/2009 a 06/05/2014 (DER): Físico: umidade quando da lavagem de peças: qualitativo
de 12/12/2012 a 06/05/2014 (DER): Físico: Ruído: exposição permanente, grau 03, com nível de até 93,2 dB: dosimetria
Prova: CTPS (fl. 32); PPP (fl. 47/48); Laudo Pericial (fl. 128/162). O Laudo Pericial considerou que desde 03/10/2003 até a DER houve manipulação de óleos e graxas minerais, emprego de produtos contendo hidrocarbonetos e contato com fumos metálicos no processo de soldagem. Adotada a conclusão do laudo pericial no que refere ao agente químico, porquanto produzido por profissional equidistante dos interesses das partes
Enquadramento legal: Hidrocarbonetos - códigos 1.2.11 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64; 1.2.10 e 1.2.11 do Anexo I ao Decreto n.º 83.080/79; 1.07 e 1.0.19 do Anexo IV ao Decreto n.º 2.172/97; 1.07 e 1.0.19 do Anexo IV ao Decreto n.º 3.048/99, bem como Decreto n° 4.882/2003 e Anexo XIII da NR15; Ruído - de 03/10/2004 a 05/04/2004 e de 12/12/2012 a 06/05/2014 - após a entrada em vigor do Decreto n° 4.882/2003, 85 decibéis (item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003); Radiações Não Ionizantes - código 1.1.4 do Quadro Anexo ao Decreto n.° 53.831/64; código 1.1.3 do Anexo I do Decreto n.° 83.080/79, nos períodos de 03/10/2004 a 05/04/2004, de 06/04/2004 a 27/04/2005, de 28/04/2005 a 17/04/2006, de 18/04/2006 a 15/04/2007; Fumos Metálicos - códigos 1.2.9 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e 1.2.11 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79.
Conclusão: Quanto aos agentes hidrocarbonetos e fumos metálicos elencados como nocivos, pode-se considerar que a prova é adequada, razão pela qual é possível o enquadramento da atividade como especial em todo o período. A atividade de soldador é elencada como especial nos decretos regulamentadores então vigentes. Quanto aos demais agentes nocivos como ruído e radiações ionizantes, reconhecida a especialidade nos períodos acima mencionados.
Assinalo que esta Corte já manifestou entendimento de que, no que refere aos hidrocarbonetos aromáticos e álcalis cáusticos, os riscos ocupacionais gerados não reclamam a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, porquanto são caracterizados pela avaliação qualitativa.
Nesse sentido:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. 1. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 2. Considera-se especial a atividade onde o segurado esteja exposto a ruído superior a 80 dB, até a edição do Decreto nº 2.172/97 (05/03/1997), e, a partir de então, eleva-se o limite de exposição para 90 dB, mediante a apresentação de laudo. Interpretação de normas internas da própria Autarquia. A partir do Decreto nº 2.172/97, exige-se que a exposição permanente ao agente ruído seja acima de 90 dB, para que o tempo possa ser computado como especial. 3. Em se tratando de ruído nem mesmo a comprovação de que a utilização de protetores reduzia a intensidade do som a níveis inferiores aos máximos deve afastar o reconhecimento da especialidade da atividade, pois já comprovado que a exposição por períodos prolongados produz danos em decorrência das vibrações transmitidas, que não são eliminadas pelo uso do equipamento de proteção. Precedente do STF. 4. Com relação aos agentes químicos previstos no Anexo 11 da NR-15 do MTE, exige-se a análise quantitativa somente a partir de 02/12/1998, sendo suficiente, no período anterior, a avaliação qualitativa de risco, sem que se cogite de limite de tolerância, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial. 5. Relativamente aos agentes químicos constantes no Anexo 13 da NR-15 (hidrocarbonetos aromáticos e álcalis cáusticos), cumpre destacar que os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes (APELREEX nº 2002.70.05.008838-4, Relator Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior, Quinta Turma, D.E. 10/05/2010; EINF nº 5000295-67.2010.404.7108, Relator p/ Acórdão Desembargador Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, Terceira Seção, julgado em 11.12.2014). 6. Somando-se o interregno laborado em condições especiais reconhecido em juízo, com o lapso temporal averbado pelo INSS, verifica-se que a parte autora conta com tempo suficiente para concessão da aposentadoria proporcional por tempo de contribuição mediante o acréscimo do tempo de trabalho convertido pelo fator de multiplicação 1,4, na DER. 7. A Autarquia deverá realizar os cálculos da renda mensal inicial e implantar, a contar da data do requerimento administrativo, a inativação cuja renda mensal inicial for mais benéfica ao segurado. (TRF4, APELREEX 0007275-65.2016.404.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, D.E. 28/09/2017) (grifo intencional)
Do Auxílio Doença Previdenciário
Considerando que o autor requereu a desistência do período em que esteve em gozo de auxílio doença de natureza não acidentária, considerando que houve homologação da renúncia ao direito em que se funda a ação no que refere a essa matéria, o período de gozo do auxílio doença previdenciário, não deve ser computado.
Em consulta ao CNIS em 23/11/2017, observo que o autor, antes da DER (06/05/2014), esteve em auxílio doença previdenciário no período de 09/01/2014 a 10/03/2014.
Passo ao exame do direito à aposentadoria especial, descontando o período acima mencionado.
Do Direito à Aposentadoria no Caso Concreto
No caso em exame, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora, na DER (06/05/2014), tendo em vista a aposentadoria especial:
a) tempo urbano reconhecido administrativamente na DER (06/05/2014): 25 anos, 10 meses e 11 dias (Comunicação de Decisão do INSS ao Segurado, fl. 62);
b) tempo de atividade especial reconhecido nesta ação: de 01/12/1985 a 30/06/1986, de 01/07/1986 a 20/01/1988, de 01/06/1989 a 01/12/1989, de 02/01/1990 a 30/06/1990, de 01/03/1991 a 31/03/1992, de 01/09/1992 a 13/01/1993, de 02/05/1993 a 12/09/2002, de 14/10/2002 a 01/10/2003 e de 03/10/2003 até 08/01/2014, e de 11/03/2014 a 06/05/2014 (DER), totalizando 25 anos, 04 meses e 05 dias.
Total de tempo de serviço na DER (06/05/2014): 25 anos, 04 meses e 05 dias.
A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2014 restou cumprida.
Assim, cumprindo com os requisitos, a parte autora tem direito:
- à implementação do benefício de aposentadoria especial, segundo o cálculo que lhe for mais vantajoso;
- ao pagamento das parcelas vencidas.
Do Afastamento da Atividade
A Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/05/2012, reconheceu a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da LBPS, por considerar que "a restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência." A ementa do julgado foi grafada nos seguintes termos:
PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTUCIONALIDADE. § 8º DO ARTIGO 57 DA LEI Nº 8.213/91. APOSENTADORIA ESPECIAL. VEDAÇÃO DE PERCEPÇÃO POR TRABALHADOR QUE CONTINUA NA ATIVA, DESEMPENHANDO ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS.
1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d" c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo.
2. O § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 veda a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial.
3. A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência.
3. A regra em questão não possui caráter protetivo, pois não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Nada obsta que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar por tempo de contribuição, a fim de poder cumular o benefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo; como nada impede que se aposentando sem a consideração do tempo especial, peça, quando do afastamento definitivo do trabalho, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. A regra, portanto, não tem por escopo a proteção do trabalhador, ostentando mero caráter fiscal e cerceando de forma indevida o desempenho de atividade profissional.
4. A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei.
5. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91.
(Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).
Portanto, reconhecida a inconstitucionalidade do referido dispositivo, prevalece nesta Corte o entendimento de que a data de início do benefício da aposentadoria especial deve ser fixada na DER, em interpretação do disposto no art. 57, § 2º, c/c o art. 49, II, ambos da Lei nº 8.213/91, que assim dispõem:
Art. 49. A aposentadoria por idade será devida:
I - ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir:
a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90 (noventa) dias depois dela; ou
b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea "a";
II - para os demais segurados, da data da entrada do requerimento.
...
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
...
§ 2º A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.
Com o entendimento vigente, portanto, não há falar em exigência de afastamento do segurado da atividade que o exponha a agentes nocivos para que faça jus ao início do recebimento do benefício.
Ressalto, outrossim, que não se desconhece a existência do Tema nº 709 do STF, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral quanto à questão da necessidade de afastamento do trabalhador da atividade nociva para fins de concessão da aposentadoria especial (Tema nº 709). No entanto, o RE nº 791.961/RS (que substituiu RE nº 788.092/SC como representativo da controvérsia) ainda não teve seu mérito julgado.
Da Correção Monetária e dos Juros de Mora
Para a aplicação da correção monetária, deve ser observado o seguinte critério:
- IPCA-E (a partir de 30 de junho de 2009, conforme RE870.947, j. 20/09/2017).
A partir de 30/06/2009, os juros incidem, de uma só vez, de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.
Em face do intrínseco efeito expansivo de decisões desta natureza, deve a eficácia do julgamento proferido pelo STF incidir no presente caso, não se cogitando de reformatio in pejus contra a Fazenda Pública, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp 1577634/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, DJe de 30/05/2016; AgInt no REsp 1364982/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe de 02/03/2017).
Das Custas Processuais
Não houve condenação do INSS ao pagamento das custas, somente a condenação ao pagamento das despesas processuais. Correta a decisão do juízo a quo.
Dos Honorários Advocatícios
O juízo a quo fixou a verba honorária em 10% sobre o montante das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença. Com o provimento do apelo da parte autora, os honorários advocatícios devem ser revistos.
Assim, fixo a verba honorária em 15% sobre o montante das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença.
Da Implantação do Benefício
Em consulta ao CNIS em 23/11/2017, observo que não fora implementado o benefício de aposentadoria do autor.
A Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região definiu a questão da implantação imediata de benefício previdenciário, tanto em casos de concessão quanto de revisão de benefício:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. ART. 461 do CPC. TUTELA ESPECÍFICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EFICÁCIA PREPONDERANTEMENTE MANDAMENTAL DO PROVIMENTO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. POSSIBILIDADE. REQUERIMENTO DO SEGURADO. DESNECESSIDADE.
1. Atento à necessidade de aparelhar o processo de mecanismos preordenados à obtenção do resultado prático equivalente à situação jurídica que se verificaria caso o direito material tivesse sido observado espontaneamente pelo "devedor" através da realização da conduta imposta pelo direito material, o legislador, que já havia, na época da edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) instituído a tutela específica do direito do "credor" de exigir o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes de relação de consumo, inseriu no ordenamento processual positivo, por meio da alteração no art. 461 do Código de Processo Civil operada pela Lei 8.952/94, a tutela específica para o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes das relações do direito material que não as de consumo.
2. A adoção da tutela específica pela reforma processual de 1994 do CPC veio para suprir, em parte, a morosidade judicial, na proporção em que busca dar ao cidadão aquilo e somente aquilo que lhe é devido, tirando o direito do plano genérico-abstrato da norma, conferindo-lhe efeitos concretos, com o fito de lhe garantir a mesma conseqüência do que aquela que seria obtida pelo adimplemento voluntário.
3. A sentença que concede um benefício previdenciário (ou assistencial), em regra, compõe-se de uma condenação a implantar o referido benefício e de outra ao pagamento das parcelas atrasadas. No tocante à determinação de implantação do benefício (para o futuro, portanto), a sentença é condenatória mandamental e será efetiva mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
4. A respeito do momento a partir do qual se poderá tornar efetiva a sentença, na parte referente à implantação futura do benefício, a natureza preponderantemente mandamental da decisão não implica automaticamente o seu cumprimento imediato, pois há de se ter por referência o sistema processual do Código, não a Lei do Mandado de Segurança, eis que a apelação de sentença concessiva do benefício previdenciário será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 520, caput, primeira parte, do CPC, motivo pelo qual a ausência de previsão de efeito suspensivo ex lege da apelação, em casos tais, traz por conseqüência a impossibilidade, de regra, do cumprimento imediato da sentença.
5. Situação diversa ocorre, entretanto, em segundo grau, visto que o acórdão que concede o benefício previdenciário, que esteja sujeito apenas a recurso especial e/ou recurso extraordinário, enseja o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, ante a ausência, via de regra, de efeito suspensivo daqueles recursos, de acordo com o art. 542, § 2º, do CPC. Tal cumprimento não fica sujeito, pois, ao trânsito em julgado do acórdão, requisito imprescindível apenas para a execução da obrigação de pagar (os valores retroativamente devidos) e, consequentemente, para a expedição de precatório e de requisição de pequeno valor, nos termos dos parágrafos 1º, 1º-A e 3º do art. 100 da Constituição Federal.
6. O cumprimento imediato da tutela específica, diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário, pois aquele é inerente ao pedido de que o réu seja condenado a conceder o benefício previdenciário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC. Em suma, a determinação da implantação imediata do benefício contida no acórdão consubstancia, tal como no mandado de segurança, uma ordem (à autarquia previdenciária) e decorre do pedido de tutela específica (ou seja, o de concessão do benefício) contido na petição inicial da ação.
7. Questão de ordem solvida para que, no tocante à obrigação de implantar (para o futuro) o benefício previdenciário, seja determinado o cumprimento imediato do acórdão sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, independentemente de trânsito em julgado e de pedido específico da parte autora.
(TRF4, Terceira Seção, AC 2002.71.00.050349-7 Questão de ordem, rel. Celso Kipper, j. 09/08/2007)
Neste caso, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação imediata.
A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os casos em que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação do art. 128, ou do inc. I do art. 475-O, tudo do Código de Processo Civil de 1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do Código de Processo Civil de 2015), e art. 37 da Constituição, aborda-se desde logo a matéria.
Não se cogita de ofensa ao art. 128, ou ao inc. I do art. 475-O, do Código de Processo Civil de 1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do Código de Processo Civil de 2015), porque a hipótese, nos termos do precedente da Terceira Seção desta Corte, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como está expresso na ementa acima transcrita.
A invocação do art. 37 da Constituição, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente se verifica ofensa ao princípio da moralidade pela concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.
Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os arts. 461 e 475-I do Código de Processo Civil de 1973 (arts. 497 e 513 do Código de Processo Civil de 2015), bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, deve o INSS implantar o benefício em até quarenta e cinco dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Em consulta ao CNIS, observo que o autor é titular de auxílio doença previdenciário até 25/12/2017, todavia, no cumprimento desta ordem, deve o INSS implantar o benefício que ofertar a melhor renda mensal ao demandante.
Conclusão
Deve ser dado provimento ao apelo do demandante para afastar a exigência de afastamento do segurado da atividade que o exponha a agentes nocivos para que faça jus ao início do recebimento do benefício.
Com o provimento do apelo da parte autora, os Honorários Advocatícios devem ser fixados em 15% sobre o montante das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença.
Deve ser negado provimento ao apelo do INSS.
Determinada a aplicação, de ofício, dos critérios de juros e correção monetária na forma estabelecida pelo STF.
Ordem de implantação imediata do benefício. No cumprimento desta ordem, deve o INSS implantar o benefício que ofertar a melhor renda mensal ao demandante.
Dispositivo
Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao apelo do autor, negar provimento ao apelo do INSS, adequar, de ofício, a aplicação dos consectários legais e determinar a implantação do benefício que ofertar a melhor renda mensal ao demandante.
Juíza Federal Gisele Lemke
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 12/12/2017
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0000948-70.2017.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00045216220148210090
RELATOR | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
PRESIDENTE | : | Luiz Carlos Canalli |
PROCURADOR | : | Dr. João Heliofar de Jesus Villar |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELANTE | : | MARCOS ANTONIO DA SILVA |
ADVOGADO | : | Mauricio Ferron e outro |
APELADO | : | (Os mesmos) |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE CASCA/RS |
Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 12/12/2017, na seqüência 1690, disponibilizada no DE de 28/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS, ADEQUAR, DE OFÍCIO, A APLICAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO QUE OFERTAR A MELHOR RENDA MENSAL AO DEMANDANTE.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
: | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI | |
: | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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