PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. RECONHECIMENTO. EXPOSIÇÃO À HIDROCARBONETOS. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONSECTÁRIOS. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. BASE DE CÁ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5000411-12.2011.4.04.7214/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: MILTON LUDWINSKY

ADVOGADO: CIBELI DO PRADO PESSOA (OAB SC023897)

ADVOGADO: NEREU ANTONIO DA SILVA (OAB SC004636)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Adoto o relatório da sentença e, a seguir, o complemento.

Seu teor é o seguinte:

Trata-se de ação ordinária, mediante a qual o autor pediu a condenação do INSS a:

a) averbar os períodos de 2.2.1976 a 14.6.1979, de 13.2.1980 a 19.12.1980, de 18.6.1979 a 16.1.1980, de 12.1.1981 a 31.5.1992, de 1º.6.1992 a 25.2.1997, de 1º.4.2003 a 19.10.2006 e de 20.6.2006 a 2.10.2009 como tempo de serviço especial;

b) conceder-lhe o benefício da aposentadoria especial, a partir da data de entrada do primeiro requerimento - DER (9.1.1998), ou, sucessivamente, a partir de requerimento formulado em 2.10.2009; ou, alternativamente,

c) conceder o benefício da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, mediante a conversão do tempo de serviço especial requerido em tempo de serviço comum, a partir da data de entrada do requerimento - DER (2.10.2009).

Juntou procuração e documentos (inicial).

Foi deferido o pedido de justiça gratuita (evento 4).

Regularmente citado, o INSS apresentou resposta em forma de contestação (evento 8), sobre a qual o autor se manifestou, por meio da petição do evento 11, e requereu a realização de perícia em empresa similar à empregadora Fendrimaq - Indústria de Máquinas e Equipamentos Ltda., sob o argumento de que esta encerrou suas atividades.

De ofício, foi constatado que a empresa se encontra em atividade, determinando-se sua intimação para juntada de PPP e laudo técnico-ambiental relativamente ao período laborado pela parte autora (evento 19), o que foi cumprido, conforme documentos juntados no evento 30.

Instadas, as partes se manifestaram sobre a prova documental referida (eventos 35 e 36).

Concluso para sentença, o feito foi convertido em diligência para a realização de perícia na empresa Fendrimaq - Indústria de Máquinas e Equipamentos Ltda.

Juntado o laudo pericial, as partes se manifestaram a respeito, vindo o processo novamente concluo para sentença.

O dispositivo da sentença tem o seguinte teor:

Ante o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial, decidindo o processo com resolução do mérito (art. 269, I, do Código de Processo Civil), para:

a) declarar que a parte autora exerceu atividade sujeita a condições especiais, no regime de 25 anos, nos períodos de 2.2.1976 a 14.6.1979, 13.2.1980 a 19.12.1980, 18.6.1979 a 16.1.1980, 12.1.1981 a 31.5.1992, 1º.6.1992 a 25.2.1997, e de 1º.4.2003 a 19.10.2006, condenando o INSS a averbá-los para fins previdenciários, com a possibilidade de conversão para tempo comum (fator 1,4);

b) condenar o INSS a conceder à parte autora benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir de 02/10/2009, data do segundo requerimento administrativo;

c) condenar o INSS a pagar à parte autora as prestações vencidas desde a DER/DIB, acrescidas dos encargos legais, nos termos da fundamentação;

d) pagar honorários advocatícios de sucumbência em favor da parte autora, correspondentes a 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, da qual deverão ser excluídas, estritamente para os fins previstos neste item, as parcelas que se vencerem a partir de hoje (súmula nº 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região), considerando-se a natureza da causa e o trabalho desenvolvido pelo patrono da parte adversa (art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC).

Demanda isenta de custas (art. 4º, incisos I e II, da Lei nº 9.289/97).

Sentença sujeita ao reexame necessário.

Sentença registrada e publicada em meio eletrônico.

Intimem-se.

Não se conformando, o autor apela.

Em suas razões de apelação, alega que exerceu atividade especial no período de 20/06/2006 a 02/10/2009, na função de torneiro mecânico na empresa Tornomecânica Efrem Ltda., quando esteve exposto a ruído e hidrocarbonetos. Argumenta que a menção do empregador no PPP sobre o fornecimento de EPI eficaz não constitui prova suficiente do fato. Sustenta que não há EPI totalmente eficaz para neutralizar os agentes. Requer a reforma da sentença para reconhecer a especialidade do labor no período e conceder aposentadoria especial, bem como para que os honorários advocatícios incidam sobre o montante das parcelas vencidas até a data do acórdão.

Com contrarrazões, os autos vieram a este Tribunal.

O julgamento foi convertido em diligência (evento 3 destes autos).

As diligências foram cumpridas (evento 122 dos autos da origem).

A parte autora apresentou pedido de levantamento do sobrestamento e inclusão do processo em pauta de julgamento (evento 16 destes autos).

É o relatório.

VOTO

Atividade urbana especial

A caracterização da especialidade da atividade laborativa é disciplinada pela lei vigente à época de seu efetivo exercício, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do segurado (STJ, EDcl no REsp Repetitivo nº 1.310.034, 1ª Seção, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 02/02/2015).

Para tanto, deve ser observado que:

a) até 28/04/1995 (véspera da vigência da Lei nº 9.032/95), é possível o reconhecimento da especialidade:

(a.1) por presunção legal, mediante a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores, quais sejam, Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II), e/ou na legislação especial, ou

(a.2) pela comprovação da sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto a alguns agentes, como por exemplo, ruído;

b) a partir de 29/04/1995, exige-se a demonstração da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física.

Outrossim, quanto à forma de comprovação da efetiva exposição, em caráter permanente, não ocasional nem intermitente a agentes nocivos, deve ser observado que:

a) de 29/04/1995 até 05/03/1997 (artigo 57 da Lei de Benefícios, na redação dada pela Lei nº 9.032/95), por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a necessidade de embasamento em laudo técnico;

b) a partir de 06/03/1997 (vigência do Decreto nº 2.172/97), exige-se:

(b.1) a apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, ou

(b.2) perícia técnica;

c) a partir de 01/01/2004, em substituição aos formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, exige-se a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), elaborado de acordo com as exigências legais, sendo dispensada a juntada do respectivo laudo técnico ambiental, salvo na hipótese de impugnação idônea do conteúdo do PPP;

d) para os agentes nocivos ruído, frio e calor, exige-se a apresentação de laudo técnico, independentemente do período de prestação da atividade, considerando a necessidade de mensuração desses agentes nocivos, sendo suficiente, a partir de 01/01/2004, a apresentação do PPP, na forma como explanado acima;

e) em qualquer período, sempre é possível a verificação da especialidade da atividade por meio de perícia técnica (Súmula nº 198 do Tribunal Federal de Recursos);

f) a extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, diante da presunção de conservação do estado anterior de coisas, desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013);

g) não sendo possível realizar a perícia na empresa onde exercido o labor sujeito aos agentes nocivos, em face do encerramento de suas atividades, admite-se a realização de perícia indireta, em estabelecimento similar.

Outrossim, para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser observados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e, a partir de 06-03-1997, os Decretos nº 2.172/97 (Anexo IV) e nº 3.048/99, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03.

Saliente-se, porém, que "as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais" (Tema 534 STJ - REsp 1.306.113, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 07/03/2013).

Disso resulta que é possível o reconhecimento da especialidade, ainda que os agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador não se encontrem expressos em determinado regulamento.

Ainda, deve-se observar que:

a) em relação ao ruído, os limites de tolerância são os seguintes (Tema 694 STJ - REsp 1.398.260, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 05/12/2014):

- 80 dB(A) até 05/03/1997;

- 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003 e

- 85 dB(A) a partir de 19/11/2003.

b) os agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15 não ensejam a análise quantitativa da concentração ou intensidade máxima e mínima dos riscos ocupacionais, bastando a avaliação qualitativa (TRF4, EINF 5000295-67.2010.404.7108, 3ª Seção, Rel. p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, 04/02/2015).

Especificamente no que tange ao equipamento de proteção individual (EPI), tecem-se as seguintes observações.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 555 da repercussão geral (ARE 664.335, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 11/02/2015), fixou a seguinte tese jurídica:

I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial;

II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

Outrossim, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5054341-77.2016.4.04.0000 (IRDR 15), este Tribunal fixou a seguinte tese:

A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.

Confira-se, a propósito, a ementa desse julgado paradigmático (Rel. p/ acórdão Des. Federal Jorge Antonio Maurique, disp. em 11/12/2017):

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EPI. NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS. PROVA. PPP. PERÍCIA.

1. O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial.

2. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório.

3. Quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade.

4. No entanto, quando a situação é inversa, ou seja, a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI.

5. O segurado pode realizar o questionamento probatório para afastar a especialidade da eficácia do EPI de diferentes formas: A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Outra possibilidade é a juntada de uma prova judicial emprestada, por exemplo, de processo trabalhista onde tal ponto foi questionado.

5. Entende-se que essas duas primeiras vias sejam difíceis para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI.

6. Uma terceira possibilidade será a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado.

7. O juízo, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia judicial, a fim de demonstrar a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Também poderá se socorrer de eventuais perícias existentes nas bases de dados da Justiça Federal e Justiça do Trabalho.

8. Não se pode olvidar que determinada situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPI´s.

Os referidos julgados são de observância obrigatória, a teor do que dispõe o artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil.

Tem-se, assim, que:

a) se o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, reconhece-se a especialidade do labor;

b) se a empresa informa a existência de EPI e sua eficácia, e havendo informação sobre o efetivo controle de seu fornecimento ao trabalhador, o segurado pode questionar, no curso do processo, a validade da eficácia do equipamento;

c) nos casos de empresas inativas e não sendo obtidos os registros de fornecimento de EPI, as partes poderão utilizar-se de prova emprestada ou por similaridade e de oitiva de testemunhas que trabalharam nas mesmas empresas em períodos similares para demonstrar a ausência de fornecimento de EPI ou uso inadequado;

d) existindo dúvida ou divergência sobre a real eficácia do EPI, reconhece-se o tempo de labor como especial;

e) a utilização e eficácia do EPI não afastam a especialidade do labor nas seguintes hipóteses:

e.1) no período anterior a 03/12/1998;

e.2) no caso de enquadramento por categoria profissional;

e.3) em se tratando do agente nocivo ruído;

e.4) em se tratando de agentes biológicos (Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017);

e.5) em se tratando de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos como, exemplificativamente, asbesto (amianto) e benzeno;

e.6) em se tratando de atividades exercidas sob condições de periculosidade (como, por exemplo, no caso do agente nocivo eletricidade).

Uma vez reconhecido o exercício de labor sob condições especiais, o segurado poderá ter direito à aposentadoria especial ou à aposentadoria por tempo de contribuição, observados os requisitos para sua concessão.

Saliente-se que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico da época da prestação do serviço.

Período de 20/06/2006 a 02/10/2009

Está em causa a possibilidade de reconhecimento da especialidade do labor no período de 20/06/2006 a 02/10/2009.

A sentença assim apreciou o pedido atinente ao cômputo, como especial, do tempo de serviço em questão:

f) De 20.6.2006 a 2.10.2009, a parte autora trabalhou como torneiro mecânico na empresa Tornomecânica Efrem Ltda.;

Segundo o perfil profissiográfico previdenciário - PPP emitido pela empregadora, o autor trabalhou no setor de oficina, onde estava exposto aos agentes nocivos ruído de 84,72 dB (A) e hidrocarbonetos (doc. 31, inicial).

Quanto ao ruído, estava abaixo do limite de tolerância previsto em lei na época, portanto não pode servir como fundamento para o reconhecimento de tempo especial.

Além disso, segundo o PPP, os fatores de risco citados eram neutralizados pelo uso de EPI eficaz.

Observo, nesse aspecto, como exposto anteriormente, para as atividades exercidas após 02 de junho de 1998, não cabe o enquadramento como especial se constar do PPP que o uso de EPI ou de EPC atenua, reduz ou neutraliza a nocividade do agente nocivo a limites legais de tolerância.

Na hipótese em exame, o período é posterior a 1998 e o Perfil Profissiográfico Profissional atestou a eficácia do EPI para todo o período de trabalho.

Parece-me não ser razoável exigir mais provas acerca da descaracterização da atividade especial do que o contido no formulário e laudo pericial apresentados pelo próprio segurado. Seria, realmente, demasiado exigir do réu a comprovação de mais 'dados concretos' acerca da neutralização do agente nocivo do que a afirmação dos responsáveis técnicos que chancelaram o laudo pericial. Nesse aspecto, a comprovação do uso permanente durante a jornada de trabalho deve-se dar através do PPP, caso contrário, significaria inviabilizar a prova por parte do INSS.

Concluo, desse modo, que não cabe o enquadramento do período em tela.

O laudo pericial registrou que, no período em questão, autor trabalhou na função de mecânico, exercendo as seguintes atividades (evento 122):

Operação de tornos mecânicos industriais, incluindo configuração de parâmetros/ “set up”, lubrificação e confecção de peças diversas, principalmente em metal.

Serviços de mecânica geral, incluindo desmontagem, limpeza, substituição de peças e montagem de rolamentos, engrenagens, caixas de redução, entre outros.

Lavação de peças mecânicas diversas utilizando querosene ou óleo diesel pressurizado.

Lubrificação/ engraxe de peças mecânicas utilizando-se, para tal, de graxa lubrificante industrial.

Acabamentos e/ou desbastes em peças metálicas utilizando-se, para tal, de ferramentas elétricas portáteis do tipo “esmerilhadeira” e “lixadeira”.

Trabalhos diversos com solda elétrica MIG .

Ainda, o laudo conclui que "o autor, no desempenho regular diário de suas atividades mantinha, de forma habitual e permanente, contato direto com Hidrocarbonetos (óleos minerais e graxa industrial), óleo diesel e querosene".

Dessa forma, está comprovada a exposição habitual e permantente a hidrocarbonetos nos períodos em questão.

O Ministério do Trabalho e Emprego editou a Portaria Interministerial nº 9, de 07 de outubro de 2014, publicando a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos, encontrando-se os “óleos minerais”, arrolados no Grupo 1 – Agentes confirmados como carcinogênicos para humanos.

Nesse sentido, o art. 68, § 4º, do Decreto nº 3.048/99, menciona:

Art. 68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV.

(...)

§ 4º - A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador.(Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013).

Com efeito, tal entendimento é, inclusive, a atual orientação administrativa do INSS, conforme se verifica do art. 284, parágrafo único, da IN nº 77/2015, “verbis”:

Art. 284. Para caracterização de período especial por exposição ocupacional a agentes químicos e a poeiras minerais constantes do Anexo IV do RPS, a análise deverá ser realizada:

I - até 5 de março de 1997, véspera da publicação do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, de forma qualitativa em conformidade com o código 1.0.0 do quadro anexo ao Decretos nº 53.831, de 25 de março de 1964 ou Código 1.0.0 do Anexo I do Decreto nº 83.080, de 1979, por presunção de exposição;

II - a partir de 6 de março de 1997, em conformidade com o Anexo IV do RBPS, aprovado pelo Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, ou do RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 1999, dependendo do período, devendo ser avaliados conformes os Anexos 11, 12, 13 e 13-A da NR-15 do MTE; e

III - a partir de 01 de janeiro de 2004 segundo as metodologias e os procedimentos adotados pelas NHO-02, NHO-03, NHO-04 e NHO-07 da FUNDACENTRO., sendo facultado à empresa a sua utilização a partir de 19 de novembro de 2003, data da publicação do Decreto nº 4.882, de 2003.

Parágrafo único. Para caracterização de períodos com exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados na Portaria Interministerial n° 9 de 07 de outubro de 2014, Grupo 1 que possuem CAS e que estejam listados no Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 1999, será adotado o critério qualitativo, não sendo considerados na avaliação os equipamentos de proteção coletiva e ou individual, uma vez que os mesmos não são suficientes para elidir a exposição a esses agentes , conforme parecer técnico da FUNDACENTRO, de 13 de julho de 2010 e alteração do § 4° do art. 68 do Decreto nº 3.048, de 1999. (destaques do subscritor)

Assim, uma vez comprovada a exposição do segurado a um dos agentes nocivos elencados como reconhecidamente cancerígenos pela Portaria Interministerial nº 9, de 07/10/2014, deve ser reconhecida a especialidade pela presença do agente no ambiente de trabalho, sendo irrelevante o uso de EPI ou EPC, bem como inexigíveis a permanência na exposição ou a mensuração quantitativa do agente nocivo.

Aliás, nos autos da Apelação Cível nº 5002300-65.2015.404.7212/SC, o Relator Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz firmou entendimento no sentido de que a utilização de equipamentos de proteção individual é insuficiente para neutralizar a ação dos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos,verbis:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS.

[...]

Quanto aos agentes químicos descritos no anexo 13 da NR 15 do MTE, é suficiente a avaliação qualitativa de risco, sem que se cogite de limite de tolerância, independentemente da época da prestação do serviço, se anterior ou posterior a 02/12/1998, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial.

Se a sujeição do trabalhador a óleos e graxas de origem mineral é ínsita ao desenvolvimento de suas atividades, devem ser consideradas insalubres, ainda que a exposição não ocorra durante toda a jornada de trabalho. Ademais, tais substâncias contêm Hidrocarbonetos Aromáticos Policíclicos, cuja principal via de absorção é a pele, podendo causar câncer cutâneo, razão pela qual estão arroladas no Grupo 1 - Agentes confirmados como carcinogênicos para humanos, da Portaria Interministerial nº 9, de 07/10/2014, do Ministério do Trabalho e Emprego, o que já basta para a comprovação da efetiva exposição do empregado, a teor do art. 68, § 4º, do Decreto 3048/99, não sendo suficientes para elidir a exposição a esses agentes a utilização de EPIs (art. 284, parágrafo único, da IN 77/2015 do INSS) [...]. (TRF 4ª Região, AC 5002300-65.2015.404.7212, 5ª Turma, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, juntado aos autos em 19/10/2016)

Confira-se, também, o seguinte precedente:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. RECONHECIMENTO. EXPOSIÇÃO À HIDROCARBONETOS. 1. Comprovada a exposição do segurado a um dos agentes nocivos elencados como reconhecidamente cancerígenos pela Portaria Interministerial nº 9, de 07/10/2014, deve ser reconhecida a especialidade pela presença do agente no ambiente de trabalho, sendo irrelevante o uso de EPI ou EPC, bem como inexigíveis a permanência na exposição ou a mensuração quantitativa do agente nocivo. 2. Embargos de declaração da parte autora acolhidos para afastar o decreto de nulidade da sentença e negar provimento à apelação do INSS. (TRF4 5013286-54.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator JOÃO BATISTA LAZZARI, juntado aos autos em 21/03/2019)

Destarte, restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período de 20/06/2006 a 02/10/2009.

Impõe-se, assim, a reforma da sentença no ponto.

Remessa necessária

A sentença, ainda, reconheceu a especialidade do labor nos períodos de 02/02/1976 a 14/06/1979, 13/02/1980 a 19/12/1980, 18/06/1979 a 16/01/1980, 12/01/1981 a 31/05/1992, 01/06/1992 a 25/02/1997 e 01/04/2003 a 19/10/2006, trazendo a seguinte fundamentação:

a) De 2.2.1976 a 14.6.1979, a parte autora trabalhou como aprendiz de lustração na empresa Indústrias Zipperer S.A.;

Segundo o perfil profissiográfico previdenciário - PPP emitido pela empregadora, o autor trabalhou no setor de lustração, suas atividades consistiam em fazer a pintura de móveis com pistola (doc. 25, inicial).

A função de pintor a pistola é classificada como especial no item 2.5.3 do Decreto 83.080/79, vigente à época do labor.

Somando-se a isso, há comprovação da exposição a hidrocarbonetos aromáticos, conforme o laudo técnico-ambiental da empregadora elaborado em 1995 (doc. 26, inicial).

Por conseguinte, é possível o reconhecimento da especialidade dessa atividade.

b) De 18.6.1979 a 16.1.1980 e de 12.1.1981 a 31.5.1992, o autor laborou como alimentador de produção na empresa Indústrias Augusto Klimmek S.A./Condor S.A.;

Nos termos do perfil profissiográfico previdenciário - PPP emitido pela empregadora, no primeiro período, o autor exerceu a função de operador de máquinas entufadeiras de vassouras, brochas e similares (doc. 28, inicial).

Segundo os formulários específicos de cada período, as atividades seriam aquelas descritas na página 140 do laudo ambiental elaborado em 1992 (doc. 27, inicial).

Consta do laudo técnico-ambiental referido, elaborado em 1992, que o operador de máquina injetora estava exposto ao agente nocivo ruído de 83 dB (A) - doc. 29, inicial.

Dessa forma, reconheço a especialidade da atividade desempenhada no período.

c) De 13.2.1980 a 19.12.1980, laborou na fábrica da empresa Industrias Artefama S.A.;

O formulário DSS8030 preenchido pela empresa noticia que o autor trabalhou na fábrica, cujas atividades consistiam em auxiliar na alimentação das máquinas de beneficiamento de madeiras (molduras), fazer a lixação e transporte das peças, além de realizar a limpeza do local de trabalho. Estaria exposto ao agente nocivo ruído de 87 a 89 dB (A) (doc. 30, inicial). Segundo esse documento, as informações estão baseadas no laudo ambiental elaborado em 1995, especificamente à fl. 173.

O excerto do laudo técnico-ambiental da empresa elaborado em 1995 comprova a exposição do trabalhador que desempenhava a função de 'emassadora' aos níveis de ruído acima referidos (fl. 173, doc. 32, inicial).

Não consta a descrição da atividade. Todavia, consta do referido laudo que o operador de lixa fita estava exposto aos mesmos níveis de ruído (fl. 172, doc. 32, inicial).

Tendo em vista que esta operação era desempenhada pelo autor, o período deve ser averbado como tempo de serviço especial.

d) De 1º.6.1992 a 25.2.1997, a parte autora passou a exercer a função de mecânico de manutenção na empresa Indústrias Augusto Klimmek S.A./Condor S.A.;

De acordo com o perfil profissiográfico previdenciário - PPP emitido pela empregadora, o autor realizava manutenção corretiva e/ou preventiva das máquinas e equipamentos destinados a entufamento de vassouras e escovas em geral, onde estaria exposto ao agente nocivo ruído e a óleo mineral (doc. 28, inicial).

Ademais, a atividade laboral exercida com exposição habitual e permanente aos agentes químicos tóxicos orgânicos (hidrocarbonetos), tais como óleos e graxas, enquadra-se como especial, nos termos dos códigos 1.2.11 do Anexo I do Decreto 53.831/64, 1.2.10 do Anexo I do Decreto 83.080/79, 1.0.19 do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e 1.0.19 do Anexo IV do Decreto 3.048/99.

Somando-se a isso, a avaliação técnico-ambiental realizada em 1995 comprava exposição do autor a óleos minerais e graxas (doc. 29, inicial).

Dessa forma, reconheço a especialidade da atividade desempenhada no período.

e) De 1º.4.2003 a 19.10.2006, a parte autora trabalhou como mecânico ajustador na empresa Fendrimaq Ind. De Máq e Equip. Ltda.;

Segundo a perícia judicial (evento 66), nessa atividade o autor estava exposto aos agentes nocivos ruído (86,1 dB) e hidrocarbonetos aromáticos.

Sobre a utilização de Equipamentos de Proteção Individual, o perito afirmou que 'Não existem registros de que a Empresa tenha distribuído o equipamento de proteção individual ao Reclamante, bem como, o mesmo não recebeu treinamento para a correta utilização do EPI durante todo o período que labutou na mesma'.

Assim, reconheço a especialidade da atividade desempenhada no período.

Com efeito, nos termos dos fundamentos colacionados, verifica-se que está suficientemente comprovado o exercício de labor especial nos períodos em tela, impondo-se a manutenção da sentença no ponto.

Concessão do benefício

Considerando-se o tempo reconhecido na sentença (24 anos, 05 meses e 23 dias) e mantido neste voto, bem como o tempo reconhecido neste voto (03 anos, 03 meses e 13 dias), a parte autora possui, na DER (02/10/2009), 27 anos, 09 meses e 06 dias de labor especial, suficientes para a concessão da aposentadoria especial com termo inicial na DER.

Dessa forma, tem direito a parte autora ao benefício de aposentadoria especial com DIB na DER (02/10/2009).

Assim, prospera o recurso no ponto.

Correção monetária

Com base nas teses firmadas no Tema 810 do STF e no Tema Repetitivo 905 do STJ, decidiu-se que a atualização monetária das prestações vencidas que constituem objeto da condenação será feita:

a) de 05/96 a 08/2006: com base na variação mensal do IGP-DI (artigo 10 da Lei nº 9.711/98, combinado com o artigo 20, §§ 5º e 6º, da Lei nº 8.880/94);

b) a partir de 09/2006: com base na variação mensal do INPC (artigo 41-A da Lei nº 8.213/91, com redação da Lei nº 11.430/06, precedida pela MP nº 316, de 11.08.2006, e artigo 31 da Lei nº 10.741/03).

Adequada a sentença a esses parâmetros.

Juros moratórios

Os juros moratórios, também, de acordo com teses firmadas no Tema 810 do STF e no Tema Repetitivo 905 do STJ, devidos desde a data da citação, serão calculados:

a) até 29/06/2009, inclusive, à taxa de 1% (um por cento) ao mês;

b) a partir de 30/06/2009, mediante a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação dada pela Lei nº 11.960/2009).

Adequada a sentença a esses parâmetros.

Honorários advocatícios

O autor, em suas razões recursais, pede que os honorários advocatícios incidam sobre o montante das parcelas vencidas até a data do acórdão.

O encaminhamento deste voto é no sentido de reconhecer a especialidade também no período de 20/06/2006 a 02/10/2009, o qual, somado com os reconhecidos na sentença, autorizou o deferimento à concessão de aposentadoria especial, desde o segundo requerimento administrativo, formulado em 02/10/2009.

Há, pois, efetiva reversão da improcedência no Tribunal - quanto ao pedido de aposentadoria especial, situação que se ajusta à hipótese prevista na segunda parte da Súmula 76 ("ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência") e que autoriza que os honorários sejam calculados até as prestações devidas na data do acórdão. Ora, na data da sentença, não havia sido concedido o benefício que será objeto do cálculo da execução.

Portanto, na hipótese de sentença de parcial procedência quanto aos pedidos iniciais, havendo alteração por ocasião do acórdão, a verba honorária deverá ter como base de cálculo todas as parcelas vencidas até a data da prolação deste.

Nesse sentido, transcreve-se precedentes deste Tribunal:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. BASE DE CÁLCULO. VALOR DA CONDENAÇÃO. DIREITO RECONHECIDO EM ACÓRDÃO. SÚMULA 76 DO TRF 4ª REGIÃO. O marco temporal final para o cálculo da verba honorária deve ser aquele no qual o direito do autor da ação previdenciária foi devidamente reconhecido. Assim, ainda que a sentença tenha sido de parcial procedência quanto aos pedidos iniciais, havendo alteração no benefício concedido por ocasião do acórdão, a verba honorária deverá ter como base de cálculo todas as parcelas vencidas até a data da prolação do acórdão. (TRF4, AG 5038271-77.2019.4.04.0000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 13/12/2019)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. HONORÁRIOS. BASE DE CÁLCULO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. 1. Quando o acórdão promove substancial alteração na sentença de parcial procedência, inclusive permitindo a entrega do benefício previdenciário, os honorários são devidos sobre o valor das parcelas vencidas até a data do acórdão e não da sentença. 2. Interpretação sistemática da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e da Súmula nº 76 deste TRF. Precedente. (TRF4, AG 5037133-75.2019.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 22/11/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. TERMO FINAL. SÚMULAS 111 DO STJ E 76 DO TRF/4ª REGIÃO. 1. Quando o acórdão promove substancial alteração na sentença de parcial procedência, inclusive permitindo a entrega do benefício previdenciário, os honorários são devidos sobre o valor das parcelas vencidas até a data do acórdão e não da sentença. 2. Considerando que matéria não foi expressamente decidida no julgamento dos recursos de apelação e remessa oficial, diferentemente do que defende o INSS, não há coisa julgada formada, sendo os honorários advocatícios devidos sobre as parcelas vencidas até a data do acórdão, eis que promovida substancial alteração da sentença de parcial procedência. 3. Mantida a decisão agravada, que determinou que os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do acórdão que reforma substancialmente a sentença de parcial procedência, nos termos das Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF/4ª Região. (TRF4, AG 5028641-94.2019.4.04.0000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MARCELO MALUCELLI, juntado aos autos em 02/10/2019)

Assim, prosperam as alegações do autor.

Conclusão

Em síntese, conclui-se por:

a) dar provimento à apelação, para reconhecer a especialidade do labor no período de 20/06/2006 a 02/10/2009 e condenar o INSS a conceder o benefício de aposentadoria especial e pagar as diferenças atrasadas dela decorrentes, com os acréscimos legais, bem como determinar que a verba honorária tenha como base de cálculo todas as parcelas vencidas até a data da prolação do acórdão;

b) acolher em parte a remessa necessária, apenas para adequar a correção monetária e os juros moratórios.

Tutela específica

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a 3ª Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª Seção, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida. Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação, dar parcial provimento à remessa necessária e determinar a implantação imediata do benefício previdenciário.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001923448v25 e do código CRC c73d1cdf.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 21/8/2020, às 14:39:28

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5000411-12.2011.4.04.7214/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: MILTON LUDWINSKY

ADVOGADO: CIBELI DO PRADO PESSOA (OAB SC023897)

ADVOGADO: NEREU ANTONIO DA SILVA (OAB SC004636)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. atividade ESPECIAL. RECONHECIMENTO. EXPOSIÇÃO À HIDROCARBONETOS. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONSECTÁRIOS. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. BASE DE CÁLCULO. VALOR DA CONDENAÇÃO. DIREITO RECONHECIDO EM ACÓRDÃO. SÚMULA 76 DO TRF 4ª REGIÃO. TUTELA ESPECÍFICA.

1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social.

2. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

3. Comprovada a exposição do segurado a um dos agentes nocivos elencados como reconhecidamente cancerígenos pela Portaria Interministerial nº 9, de 07/10/2014, deve ser reconhecida a especialidade pela presença do agente no ambiente de trabalho, sendo irrelevante o uso de EPI ou EPC, bem como inexigíveis a permanência na exposição ou a mensuração quantitativa do agente nocivo.

4. A parte autora possui, na DER (02/10/2009), mais de 25 anos de labor especial, suficientes para a concessão da aposentadoria especial com termo inicial na DER.

5. O marco temporal final para o cálculo da verba honorária deve ser aquele no qual o direito do autor da ação previdenciária foi devidamente reconhecido. Assim, ainda que a sentença tenha sido de parcial procedência quanto aos pedidos iniciais, havendo alteração no benefício concedido por ocasião do acórdão, a verba honorária deverá ter como base de cálculo todas as parcelas vencidas até a data da prolação do acórdão.

6. Correção monetária e juros de mora fixados consoante os parâmetros estabelecidos pelo STF, no julgamento do Tema nº 810, e pelo STJ, no julgamento do Tema Repetitivo nº 905.

7. Tutela específica deferida para, em face do esgotamento das instâncias ordinárias, determinar-se o cumprimento da obrigação de fazer correspondente à implantação do benefício.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação, dar parcial provimento à remessa necessária e determinar a implantação imediata do benefício previdenciário, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 20 de agosto de 2020.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001923449v5 e do código CRC c509a090.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 21/8/2020, às 14:39:28

Conferência de autenticidade emitida em 29/08/2020 08:00:59.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/08/2020 A 20/08/2020

Apelação/Remessa Necessária Nº 5000411-12.2011.4.04.7214/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: MILTON LUDWINSKY

ADVOGADO: CIBELI DO PRADO PESSOA (OAB SC023897)

ADVOGADO: NEREU ANTONIO DA SILVA (OAB SC004636)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 29/08/2020 08:00:59.