APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003347-82.2012.4.04.7211/SC
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | CARLOS ALBERTO STOLZ |
ADVOGADO | : | OLIR MARINO SAVARIS |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. PERMANÊNCIA NA ATIVIDADE ESPECIAL APÓS A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. POSSIBILIDADE. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 2. O segurado empresário ou autônomo, que recolheu contribuições como contribuinte individual, tem direito à conversão de tempo de serviço de atividade especial em comum, quando comprovadamente exposto aos agentes insalubres, de forma habitual e permanente, ou decorrente de categoria considerada especial, de acordo com a legislação. 3. Demonstrado o tempo de serviço especial por 15, 20 ou 25 anos, conforme a atividade exercida pelo segurado e a carência, é devida à parte autora a aposentadoria especial, nos termos da Lei n.º 8.213/91. 4. Reconhecida a inconstitucionalidade do § 8.º do art. 57 da LBPS pela Corte Especial deste Tribunal, resta assegurada à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício. 5. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar e/ou restabelecer o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 02 de dezembro de 2015.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7956552v3 e, se solicitado, do código CRC 1A566E85. | |
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Signatário (a): | João Batista Pinto Silveira |
Data e Hora: | 04/12/2015 14:41 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003347-82.2012.4.04.7211/SC
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | CARLOS ALBERTO STOLZ |
ADVOGADO | : | OLIR MARINO SAVARIS |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Cuida-se de remessa oficial e de apelação interposta da sentença assim proferida:
Ante o exposto, julgo procedentes os pedidos, o que faço com supedâneo no art. 269, I, do Código de Processo Civil, para:
a) declarar o direito da parte autora em ver computado como atividade especial (25 anos) os períodos de 01/07/1983 a 16/10/1983, 17/10/1983 a 31/03/1987, 01/05/1987 a 31/01/2000 e 01/03/2000 a 30/06/2009;
b) determinar ao INSS a respectiva averbação, mediante conversão em tempo comum pelo fator 1,4;
c) determinar ao INSS a concessão de aposentadoria especial (espécie 46), a partir da data de entrada do requerimento (16/07/2009), fixando a renda mensal inicial nos termos supraexpostos;
d) determinar ao INSS a implantação, no prazo de trinta dias, a contar do trânsito em julgado desta sentença, do benefício concedido;
e) condenar o INSS a pagar (via judicial, mediante RPV ou Precatório conforme o caso), as prestações vencidas do benefício devidamente atualizadas nos parâmetros acima referidos;
f) condenar o INSS a pagar, na via administrativa, mediante complemento positivo, juntamente com a prestação do mês da implantação do benefício, os valores vencidos e que se vencerem entre a competência inclusa nos cálculos e a data da efetiva implantação.
O INSS é isento de custas (Lei 9.289/96, art. 4º).
Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo, com base no art. 20, § 4º do CPC, em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, considerando como tais as vencidas após a data deste decisum (Súmula 111 do STJ), a serem corrigidos pelo IPCA-E, a partir do ajuizamento (Súmula 14 do STJ), considerando para tanto os critérios elencados nas alíneas do art. 20, § 3º, do CPC (grau de zelo, lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado) (TRF4, AC 2009.71.99.005890-2, Sexta Turma, Relator Paulo Paim da Silva, D.E. 05-02-2010; TRF4, AC 2007.71.00.044003-5, Quarta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 08-02-2010).
Sentença sujeita a reexame necessário, nos termos do art. 475, inciso I, do CPC, motivo pelo qual, haja ou não a interposição de recursos, devem os autos ser remetidos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
O INSS recorre, postulando a reforma da sentença. No que pertine ao tempo de serviço especial, alega que não há documentos que comprovem o exercício de atividades sujeitas a condições prejudiciais à saúde ou integridade física da parte autora, de modo habitual e permanente. Por fim requer a alteração do marco inicial para a data do afastamento da atividade especial - DAT e a incidência da Lei n.º 11.960/09.
Regularmente processados, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
É caso de reexame necessário, porque não há condenação em valor certo, de modo que não incide a exceção do art. 475, § 2.º do CPC. Aplica-se a Súmula n.º 490 do STJ.
A questão controversa cinge-se à possibilidade de reconhecimento da especialidade dos períodos controversos, frente à legislação previdenciária aplicável à espécie, e à consequente concessão de Aposentadoria Especial, a contar da data do requerimento na via administrativa.
DA ATIVIDADE ESPECIAL
O reconhecimento da especialidade de determinada atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR n.º 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp n.º 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp n.º 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n.º 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003), que passou a ter expressa previsão legislativa com a edição do Decreto n.º 4.827/2003, o qual alterou a redação do art. 70, §1º, do Decreto n.º 3.048/99.
Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor (STJ, AgRg no REsp n.º 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n.º 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;
b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n.º 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n.º 1.523, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, frio e calor, conforme visto acima;
c) a partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) a partir de 01-01-2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da Instrução Normativa n.º 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.
Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos n.º 2.172/97 (Anexo IV) e n.º 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n.º 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n.º 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).
Ainda para fins de reconhecimento da atividade como especial, cumpre referir que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3.º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de relatoria do Desembargador Federal Néfi Cordeiro, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta ser reconhecida como especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, minha Relatoria, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
O deferimento da Aposentadoria Especial à parte autora na condição de contribuinte individual, e não na de trabalhador empregado que presta serviços a pessoa jurídica, ou como cooperado filiado à cooperativa de trabalho ou de produção, não afronta o disposto nos artigos 57, §§ 6.° e 7.°, da Lei 8.213/91 e 22, inciso III, da Lei 8.212/91, nem viola o disposto no artigo 64 do Decreto 3.048/99.
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25-03-1964, o Anexo I do Decreto n.º 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto n.º 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto n.º 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1:
- Até 05.03.97: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).
- De 06.03.97 a 06.05.99: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).
- De 07.05.99 a 18.11.2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).
- A partir de 19.11.2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).
Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de trabalho tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (REsp 1333511 - CASTRO MEIRA, e REsp 1381498 - MAURO CAMPBELL).
Revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Das perícias por similaridade
Cumpre ressaltar que as perícias realizadas por similaridade ou por aferição indireta das circunstâncias de trabalho têm sido amplamente aceitas em caso de impossibilidade da coleta de dados in loco para a comprovação da atividade especial. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. PERÍCIA INDIRETA OU POR SIMILITUDE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO.
1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em comum. 2. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 3. A perícia técnica deve ser realizada de forma indireta, em empresa similar àquela em que laborou o segurado, quando não há meio de reconstituir as condições físicas do local de trabalho em face do encerramento das suas atividades. 4. Presentes os requisitos de tempo de serviço e carência, é devida à parte autora a aposentadoria por tempo de serviço, nos termos da Lei nº 8.213/91
(AC nº 2003.70.00.036701-4/PR, TRF-4, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DE 14-09-2007)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO DESENVOLVIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PROVAS PERICIAL E TESTEMUNHAL.
1. Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de ser possível a realização de prova pericial indireta, em empresa similar a que laborava o autor.
2. Descabe a produção de prova testemunhal no presente caso, sobretudo por tratar a hipótese do reconhecimento da especialidade do trabalho desenvolvido pelo segurado, fato que depende de conhecimento técnico para sua correta apuração.
3. Agravo de instrumento parcialmente provido. (AI n.2005.04.01.034174-0, Quinta Turma, Rel. Luiz Antonio Bonat, publicado em18-01-2006)
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERÍCIA INDIRETA. POSSIBILIDADE.
1. É admitida a perícia indireta como meio de prova diante da impossibilidade da coleta de dados in loco, para a comprovação da atividade especial.
2. Agravo de instrumento provido. (AI n. 2002.04.01.049099-9, Sexta Turma, Rel. José Paulo Baltazar Júnior, publicado em 16-03-2005)
DO CASO EM ANÁLISE
No tocante à análise da questão controversa, adoto os fundamentos da bem lançada sentença, nos seguintes termos:
Nessa linha, impõe-se o exame dos períodos requeridos na exordial:
a) 01/07/1983 a 16/10/1983, 17/10/1983 a 31/03/1987, 01/05/1987 a 31/01/2000 e 01/03/2000 a 30/06/2009
Nestes interregnos a parte autora alega que trabalhou como mecânico de forma autônoma, na condição de contribuinte individual, e em sua empresa CARLOS ALBERTO STOLZ ME, conforme PPP anexado ao processo (evento 6, PROCADM2, fls. 15-16) e informações extraídas do CNIS (evento 6, PROCADM2, fls. 18-19).
A fim de comprovar o exercício da profissão de mecânico, a parte autora juntou os seguintes documentos:
1) Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) comprovando que o Autor inscreveu-se no INSS como 'mecânico de manutenção em geral' em 01/08/1983 (evento 1, PROCADM5, fl. 8)
2) Requerimento para constituição da firma individual Carlos Alberto Stolz, formulado em 04/10/1983, comprovando que a atividade econômica principal da referida firma é a 'reparação e manutenção de veículos' (evento 1, PROCADM6, fl. 1)
3) Certidão de Casamento comprovando que, em data de 20/12/1986, o Autor exercia a profissão de 'mecânico' (evento 1, CERTCAS16, fl.1);
4) Notas Fiscais comprovando que nos períodos de 1987 a 1997 e 2003 a 2009, o Autor prestou diversos serviços na 'área mecânica' evento 1, NFISCAL17-21);
5) Certidão de Nascimento da filha do Autor, Camila Stolz,comprovando que na data da lavratura do assento do seu nascimento, em 06/11/1989, o Autor exercia a profissão de 'mecânico' (evento 1, CERTNASC22, fl.1);
6) Certificados emitidos pelo 'Instituto Universal Brasileiro' comprovando que, no período de maio/1996 a maio/1997, o Autor frequentou o curso profissionalizante de 'mecânica de automóveis', o que demonstra a sua condição de 'mecânico' (evento 1, OUT10, fls. 9-10);
7) Certidão de Nascimento da filha do Autor, Elisa Stolz, comprovando que na data da lavratura do assento do seu nascimento, em 12/11/1996, o Autor exercia a profissão de 'mecânico' (evento 1, CERTNASC23, fl.1);
8) Certidão emitida pela 'Escola Técnica Federal de Santa Catarina', em 21/03/1983, comprovando que o Autor foi aprovado em todas as disciplinas relativas ao 'curso de mecânica', com habilitação de desenhista mecânico (evento 1, OUT10, fl. 1);
9) Certificado emitido pela 'Du Pont/Polidura', comprovando que no período de 16/11/1983 a 18/11/1983, o Autor frequentou o curso 'volante de repintura automotiva' (evento 1, OUT10, fl. 2);
10) Certificado emitido pela 'Du Pont/Polidura', comprovando que no período de 27/10/1986 a 29/10/1986, o Autor frequentou o curso de 'volante de repintura automotiva', o que demonstra a sua condição de 'mecânico' (evento 1, OUT10, fl. 3);
11) Diploma emitido pela 'Glasurit do Brasil Ltda', em 04/08/1994, comprovando que o Autor frequentou o curso de 'repintura automotiva' (evento 1, OUT10, fl. 4);
12) Certificado emitido pela 'COFAP - Cia. Fabricadora de Peças', comprovando que em data de 08/11/1994, o Autor frequentou o curso de 'consumo de óleo e anéis SPA', o que demonstra a sua condição de 'mecânico' (evento 1, OUT10, fl. 5);
13) Certificado emitido pela 'Metal Leve', comprovando que em data de 15/09/1995, o Autor frequentou o curso de 'recondicionamento de motores à combustão interna', o que demonstra a sua condição de 'mecânico' (evento 1, OUT10, fl. 6);
14) Certificado emitido pela 'Alfatest Linha Automotiva', em data de 04/07/1996, comprovando que o Autor frequentou o curso de 'injeção eletrônica', o que demonstra a sua condição de 'mecânico' (evento 1, OUT10, fl. 7);
15) Certificado emitido pela 'SETE - Serviços e Treinamentos Especiais', em data de 14/04/1997, comprovando que o Autor frequentou o curso de 'injeção eletrônica - módulo IV', o que demonstra a sua condição de 'mecânico' (evento 1, OUT10, fl. 8);
16) Diploma emitido pela 'BASF S/A - Divisão Glasurit', em 25/09/1997, comprovando que o Autor frequentou o curso de 'repintura automotiva' (evento 1, OUT10, fl. 11);
17) Relatórios de desempenho emitidos pela 'ASE Brasil' nos anos de 1998 e 2001, comprovando a participação do Autor nos testes automotivos necessários para a certificação do curso de mecânico, o que demonstra a sua condição de 'mecânico' (evento 1, OUT10, fls. 12-13);
18) Certificado emitido pela 'NGK do Brasil Ltda', em data de 14/03/2000, comprovando que o Autor frequentou o curso de 'velas de ignição e sonda lambda', o que demonstra a sua condição de 'mecânico' (evento 1, OUT11, fl. 1);
19) Certificados emitidos pela 'SETE Empreendimentos', nos anos de 2000, 2001, 2005, 2007 e 2008, comprovando que o Autor frequentou os cursos na área de mecânica (evento 1, OUT11, fls. 2-15);
20) Certificado emitido pela 'Bosch' comprovando que o Autor frequentou, em data de 11/04/2001, o curso de 'sistemas de injeção eletrônica', o que demonstra a sua condição de 'mecânico' (evento 1, OUT11, fl. 16);
21) Certificado emitido pela 'Mann Filter' comprovando que o Autor frequentou, em data de 17/05/2001, o curso de 'manutenção e funcionamento de filtros automotivos', o que demonstra a sua condição de 'mecânico' (evento 1, OUT12, fl. 5);
22) Diploma de Consagração Pública emitido pelo 'Instituto de Pesquisas Liderança', em 13/02/2002, comprovando que a firma individual do Autor recebeu destaque no ramo de 'oficina mecânica, mecânico, auto peças e auto
elétrica' (evento 1, OUT12, fl. 8);
23) Certificado emitido pela 'Gates do Brasil Indústria e Comércio Ltda', comprovando que em data de 16/04/2002, o Autor frequentou o 'seminário de correias automotivas', o que demonstra a sua condição de 'mecânico' (evento 1, OUT12, fl. 9);
24) Certificados emitidos pela 'National Institute for Automotive Service Excellence' nos anos de 2002 e 2006, comprovando que o Autor realizou exames e atingiu os requisitos de experiência nas áreas de 'pintura e acabamento' e 'funilaria' de carrocerias e no 'reparo de motor' e 'freios' da área automotiva (evento 1, OUT12, fls. 10-11);
25) Certificados emitidos pela 'Bosch' comprovando que o Autor frequentou, nos anos de 2002, 2004, 2005 e 2006, o 'treinamento de produtos a distância do Programa Super Profissionais Bosch', o que demonstra a sua condição de 'mecânico' (evento 1, OUT12, fl. 12 e (evento 1, OUT13, fls. 1 e 11-16);
26) Certificados emitidos pela 'Tec Show Thomson-Car', comprovando que nos anos de 2005 e 2008, o Autor participou de palestras sobre noções básicas de 'arrefecimento, injeção eletrônica e sensor lambda' (evento 1, OUT13, fl. 10 e evento 1, OUT14, fl. 10);
27) Certificado emitido pela 'Johnson Controls' comprovando que o Autor concluiu, em data de 23/02/2007, o curso técnico de 'bateria automotiva', o que demonstra a sua condição de 'mecânico' (evento 1, OUT14, fl. 8);
28) Certificado emitido pela 'Tecfil Filtros', comprovando que em data de 27/07/2007, o Autor frequentou o curso de 'filtragem e meios filtrantes', o que demonstra a sua condição de 'mecânico' (evento 1, OUT14, fl. 9).
Realizada audiência, foi colhido o depoimento pessoal do autor e inquiridas três testemunhas.
A parte autora, em seu depoimento pessoal, afirmou que desde criança, em 1978, trabalhava com o pai como mecânico. Que em outubro de 1983 montou uma empresa individual, trabalhando como mecânico. Na sua atividade trabalha com motores, desmonta motores, câmbio, caixa de câmbio, faz revisões em freio, troca de óleo, manutenção preventiva em suspensão e direção, soldas em funilaria, pintura, parte elétrica. Que a oficina funciona em barracão fechado em Rio das Antas/SC. Que na atividade há ruído proveniente de compressores e elevadores, além do funcionamento dos veículos em reparo. Que tem contato constante e diário com graxas, óleos e gasolina, esta utilizada para lavar as mãos. Manuseia diesel, querosene. Disse que realiza solda elétrica e de oxigênio e que possui dois auxiliares na oficina. Possui escritório de controle e realiza os serviços administrativos fora do horário de trabalho da oficina, durante a noite e ao meio dia, horário bancário. Que não utiliza equipamentos de proteção, apenas máscara para os olhos durante a solda. Que o trabalho com solda não é diário, mas ocorre a cada dois ou três dias. Que conserta em média 109 veículos por mês. Que todo dia chegam carros na oficina. Que trabalhou sozinho no início da oficina. Que utiliza computadores para os serviços de injeção eletrônica. Que faz os serviços administrativos a noite. Que a contabilidade é terceirizada.
As testemunhas Raul Tamagno, Lauri Zipperrer e Adilson Antônio Dagnoni apresentaram depoimentos convincentes, demonstrando conhecer o autor e a rotina da oficina mecânica, confirmando o depoimento pessoal prestado por este.
A prova material apresentada, corroborada pela prova testemunhal, não deixa dúvida de que o autor sempre trabalhou como mecânico, primeiro como autônomo, e, posteriormente, na oficina da qual passou a ser sócio-proprietário.
Resta verificar, assim, se durante o exercício dessa atividade o autor esteve em contato com agentes nocivos.
Embora a empresa do autor não possua laudo pericial, há nos autos laudo para o cargo de mecânico/sócio gerente (evento 19, LAU3, fls. 1-13), elaborado por profissional habilitado a pedido da justiça estadual de Videira/SC (ação previdenciária n.º 079.11.001988-0), descrevendo as condições ambientais a que estava exposto o trabalhador em condições muito próximas à do autor, de modo que os registros podem ser utilizados por similaridade.
Ainda, em tais casos, o TRF da 4ª Região tem entendimento no sentido de que prova pericial deve ser realizada por similaridade, sob pena de nulidade do julgado (TRF4, QUOAC 200104010026312/RS, 5ª Turma, Rel. Des. Victor Luiz dos Santos Laus, DJ 29.03.2006).
De acordo com o laudo pericial, durante a execução de suas tarefas a parte autora fica exposta ao agente nocivo ruído, em intensidade de 82,6 a 87,8 dB(A), de forma habitual e intermitente, radiações não ionizantes, de forma intermitente, e aos agentes químicos hidrocarbonetos aromáticos, de forma habitual e permanente e a fumos metálicos, de maneira habitual e intermitente (evento 19, LAU3, fl. 3).
O agente hidrocarbonetos aromáticos (solventes, óleos minerais, graxas, dentre outros), presente em todos os períodos, está enquadrado como nocivo à saúde pelo Decreto nº 53.831/64, sob o código 1.2.11 e pelo Decreto nº 83.080/79, sob o código 1.2.10 do Anexo I.
Além disso, extrai-se da jurisprudência da então única Turma Recursal de Santa Catarina que no caso específico da atividade de mecânico, presume-se a exposição habitual e permanente a agentes químicos nocivos à saúde (óleos e graxas), em razão da associação de agentes típicos da profissão (TRSC, Processo nº 2004.72.95.001536-2, Rel. Juiz Federal João Batista Lazzari,. Julgado em 01.06.2005).
Por oportuno, cito entendimento análogo oriundo do Egrégio TRF da 4ª Região:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. MECÂNICO.
1. A atividade desenvolvida pelo Autor em oficina mecânica, pela associação de agentes típicos da profissão (óleos, graxas, óleo queimado, óleo diesel, benzeno, gasolina e querosene - 1.2.11), deve ser enquadrada como especial.
(...)
(Acórdão do TRF da 4ª Região na AC nº 1999.04.01.093120-6/SC, Sexta Turma, Relatora Juíza Eliana Paggiarin Marinho, DJ de 20.12.2000)
Os fumos metálicos estão enquadrados como agente nocivo à saúde pelos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sob os códigos 1.2.9 e 1.2.11, respectivamente. A especialidade também encontra fundamento nos Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99 (código 1.0.6), pela utilização de eletrodos de cádimo em solda. Mencionados Decretos também consideram especiais a soldagem com eletrodos contendo benzeno, chumbo, cromo, flúor, manganês, além do próprio monóxido de carbono proveniente da queima dos mencionados produtos.
E, no tocante à exposição ao agente físico ruído, a Súmula 32 da Turma Nacional de Uniformização passou recentemente a ter a seguinte redação:
'O tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64 e, a contar de 5 de março de 1997, superior a 85 decibéis, por força da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003, quando a administração pública que reconheceu e declarou a nocividade à saúde de tal índice de ruído'.
Por outro lado, muito embora o laudo indique que a parte autora estava exposta a radiações não ionizantes, estas, por si só, não configuram a atividade especial, pois nos decretos de regência só há previsão de enquadramento para as radiações ionizantes.
Dessa forma, viável o enquadramento dos períodos de 01/07/1983 a 16/10/1983, 17/10/1983 a 31/03/1987, 01/05/1987 a 31/01/2000 e 01/03/2000 a 30/06/2009, em razão da exposição habitual e permanente a hidrocarbonetos aromáticos. Possível, ainda, o enquadramento em razão do ruído e fumos metálicos até 29/04/1995, quando a lei apenas exigia a habitualidade da exposição ao agente nocivo.
Registro, apenas, quanto ao período de 01/07/1983 a 16/10/1983, que embora não conste do CNIS, o extrato de recolhimentos emitido pelo INSS (evento 6, PROCADM2, fl. 17), noticia a existência de contribuições vertidas à época.
Por fim, consigno que o fato de o autor ser segurado na condição de contribuinte individual não impede o enquadramento da atividade como especial. Existindo prova de que o trabalhador - contribuinte individual ou empregado - tenha exercido suas atividades com exposição habitual e permanente a agentes nocivos à saúde, devidamente classificado pela legislação de regência, inexiste óbice ao enquadramento especial.
Quanto à exigência de fonte de custeio, a jurisprudência tem entendido que a disposição prevista no § 3º do artigo 195 da Constituição Federal não se aplica à aposentadoria especial, consoante se infere da ementa a seguir transcrita:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. AUTÔNOMO (DENTISTA). AGENTES BIOLÓGICOS NOCIVOS À SAÚDE. 1. Comprovado o exercício de atividade considerada especial o autônomo/contribuinte individual faz jus à aposentadoria especial mesmo depois da Lei nº 9.032/95. Ausência de limitação legal. 2. A exigência de correspondente fonte de custeio prevista no artigo 195, § 5º, da Constituição Federal, apenas se aplica a benefício novo ou estendido e não à aposentadoria especial prevista já na LOPS de 1960. 3. Os requisitos de habitualidade e permanência na exposição a agentes biológicos nos casos de agentes da saúde devem ser interpretados no sentido da manutenção do risco de prejuízo à saúde do trabalhador. ( 5001630-72.2011.404.7113, Terceira Turma Recursal do RS, Relatora Marina Vasques Duarte de Barros Falcão, julgado em 12/12/2012).
5. Do uso de EPIs
Em relação à adoção de medidas de proteção, o INSS reconheceu que o uso de equipamentos de proteção individual não descaracteriza a insalubridade, como previsto na OS/DSS no 564/97, vigente até 02-06-1998:
12.2.5. O uso do Equipamento de Proteção Individual - EPI não descaracteriza o enquadramento da atividade sujeita a agentes agressivos nocivos à saúde ou à integridade física.
Ainda quanto aos EPI's, em se tratando de exposição ao ruído, aplica-se a Súmula n.º 09 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais:
Aposentadoria Especial - Equipamento de Proteção Individual. O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado.
6. Nova contagem do tempo de serviço/contribuição
Diante do reconhecimento judicial dos períodos de atividade urbana nos quais a parte autora esteve exposta a agentes nocivos, a nova contagem do tempo de serviço especial do segurado passa a ser a seguinte:
RECONHECIDO NA FASE ADMINISTRATIVA | Anos | Meses | Dias | |||
Contagem até a Data de Entrada do Requerimento: | 16/07/2009 | 0 | 0 | 0 | ||
RECONHECIDO NA FASE JUDICIAL | ||||||
Obs. | Data Inicial | Data Final | Mult. | Anos | Meses | Dias |
Especial | 01/07/1983 | 16/10/1983 | 1,0 | 0 | 3 | 16 |
Especial | 17/10/1983 | 31/03/1987 | 1,0 | 3 | 5 | 15 |
Especial | 01/05/1987 | 31/01/2000 | 1,0 | 12 | 9 | 1 |
Especial | 01/03/2000 | 30/06/2009 | 1,0 | 9 | 4 | 0 |
Subtotal | 25 | 10 | 2 | |||
SOMATÓRIO (FASE ADM. + FASE JUDICIAL) | Anos | Meses | Dias | |||
Contagem até a Data de Entrada do Requerimento: | 16/07/2009 | 25 | 10 | 2 |
Como se vê, o tempo enquadrado como especial alcança 25 anos, 10 meses e 2 dias, tempo suficiente à concessão de aposentadoria especial (espécie 46).
Desta forma, a parte autora faz jus a concessão do benefício de aposentadoria especial, desde a DER (16/07/2009).
Não merece trânsito a alegação da Autarquia quanto à impossibilidade do cômputo do tempo de serviço especial ao segurado autônomo. A falta de previsão legal para o autônomo recolher um valor correspondente à aposentadoria especial não pode obstar-lhe o reconhecimento da especialidade, o que se constituiria em ato discriminatório, se ele exerceu a atividade enquadrável como especial.
Dessa forma, como o art. 57 da Lei 8213/91 não excepciona o direito à aposentadoria especial aos autônomos, bem como ainda não há previsão legal de financiamento específico, a fim de exigir-se como pré-requisito à conversão, e, ainda, tendo contribuído regularmente, deve ser reconhecida a especialidade dos períodos, conforme anteriormente analisado.
Nesse sentido, para evitar tautologia, adoto os fundamentos de excerto de voto do Rel. Des. Federal CELSO KIPPER (APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000024-65.2009.404.7210/SC, DE 31-10-2012):
Alega o INSS que o tempo de serviço prestado na condição de contribuinte individual não pode ser reconhecido como especial, tendo em vista que este não contribui para o financiamento do benefício de aposentadoria especial.
Em primeiro lugar, a Lei de Benefícios da Previdência Social, ao instituir, nos artigos 57 e 58, a aposentadoria especial e a conversão de tempo especial em comum, não excepcionou o contribuinte individual, apenas exigiu que o segurado, sem qualquer limitação quanto à sua categoria (empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual), trabalhasse sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
Veja-se, a propósito, a redação do caput e §§ 3º e 4º do referido artigo:
Art. 57 - A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhando sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, conforme dispuser a lei.
(...)
§ 3º - A concessão de aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.
§ 4º - O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão de qualquer benefício.
(...)
Por outro lado, o art. 64 do Decreto n. 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto 4.729, de 09-06-2003, assim estabelece:
Art. 64 - A aposentadoria especial, uma vez cumprida a carência exigida, será devida ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, este somente quando cooperado filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, que tenha trabalhado durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme o caso, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
O Regulamento da Previdência Social, entretanto, ao não possibilitar o reconhecimento, como especial, do tempo de serviço prestado pelo segurado contribuinte individual que não seja cooperado, filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, estabeleceu diferença não consignada em lei para o exercício de direito de segurados que se encontram em situações idênticas, razão pela qual extrapola os limites da lei e deve ser considerado nulo nesse tocante. A respeito da nulidade das disposições do decreto regulamentador que extrapolarem os limites da lei a que se referem, vejam-se os seguintes precedentes do e. Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IPVA. ISENÇÃO. ATIGO 1º, DO DECRETO ESTADUAL 9.918/2000. RESTRIÇÃO AOS VEÍCULOS ADQUIRIDOS DE REVENDEDORES LOCALIZADOS NO MATO GROSSO DO SUL. EXORBITÂNCIA DOS LIMITES IMPOSTOS PELA LEI ESTADUAL 1.810/97. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE ESTRITA. INOBSERVÂNCIA. AFASTAMENTO DE ATO NORMATIVO SECUNDÁRIO POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO DO TRIBUNAL. POSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE 10/STF. OBSERVÂNCIA.
1. A isenção do Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores (IPVA), concedida pelo Decreto Estadual 9.918/2000, revela-se ilegal i inconstitucional, porquanto introduzida, no ordenamento jurídico, por ato normativo secundário, que extrapolou os limites do texto legal regulamentado (qual seja, a Lei Estadual 1.810/97), bem como ante a inobservância do princípio constitucional da legalidade estrita, encartado no artigo 150, § 6º, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
(...)
4. Como de sabença, a validade dos atos normativos secundários (entre os quais figura o decreto regulamentador) pressupõe a estrita observância dos limites impostos pelos atos normativos primários a que se subordinam (leis, tratados, convenções internacionais, etc), sendo certo que, se vierem a positivar em seu texto uma exegese que possa irromper a hierarquia normativa subjacente, viciar-se-ão de ilegalidade e não de inconstitucionalidade (precedentes do Supremo tribunal Federal: ADI 531 AgR, Rel. Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 11.12.1991, DJ 03.04.1992; e ADI 365 AgR, Rel. Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 07.11.1990, DJ 15.03.1991).
(...)
(RO em MS n. 21.942, Primeira Turma, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 15-02-2011) Grifei
TRIBUTÁRIO. AITP. LEI 8.630/93 E DECRETO 1.035/93. SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO. NULIDADE DO ACÓRDÃO. PRELIMINAR REJEITADA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA. PRECEDENTES.
- Preliminar de nulidade rejeitada, por não caracterizada violação ao art. 535 do CPC.
- O decreto regulamentar não pode ir além do disposto na lei a que se refere.
(...)
(REsp n. 433.829, Segunda Turma, Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins, julgado em 20-09-2005) Grifei
FINANCEIRO. MUTUÁRIOS DO S.F.H. CONVERSÃO DO DÉBITO, EM FACE DA IMPLANTAÇÃO DO PLANO CRUZADO. DECRETO-LEI Nº 2.284/86 (ARTIGO 10 - ANEXO III). ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO (DECRETO Nº 92.591/86). ILEGITIMIDADE. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
I - O regulamento não pode extrapolar das disposições contidas na lei, sob pena de resultar eivado de nulidade.
(...)
(REsp n. 14.741-0, Primeira Turma, Rel. Ministro Demócrito Reinaldo, julgado em 02-06-1993) Grifei
De outra banda, é verdade que, a teor do art. 195, § 5º, da Constituição Federal, nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.
No entanto, para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91, os quais possuem o seguinte teor:
Art. 57 - (...)
§ 6º - O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inc. II do art. 22 da Lei 8.212, de 24/07/91, cujas alíquotas serão acrescidas de 12, 9 ou 6 pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, respectivamente.
Art. 22 - (...)
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
a) 1% para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
Ademais, não vejo óbice ao fato de a lei indicar como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal, dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.
Por fim, ressalto que, a rigor, sequer haveria, no caso, necessidade de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03-03-1998; RE n. 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31-05-1994; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20-11-2007; ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30-10-1997; RE n. 215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26-08-1997; AI n. 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28-09-2005), regra esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.
Diante dessas considerações, o tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde, prestado pela parte autora na condição de contribuinte individual, deve ser reconhecido como especial.
Cumpre referir que, conforme determina o art. 29, II, da Lei n.º 8.213/91, não incide o fator previdenciário no benefício de aposentadoria especial.
DA CONTINUIDADE DA ATIVIDADE ESPECIAL
A Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24-05-2012) decidiu pela inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios, (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5.º, XIII, da Constituição Federal de 1988; (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7.º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque o art. 201, § 1.º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial, assegurada, portanto, à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.
Assim, cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei n.º 8.213/91, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho.
DA TUTELA ESPECÍFICA DO ART. 461 DO CPC
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, com DIP na data do presente julgamento.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Consectários
Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).
Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Da Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).
- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009)
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.
Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3.ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.
Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.
Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1.º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).
Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.
Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.
Dos Juros de mora
Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.
Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.
Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.
Da Verba Honorária
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor. Na hipótese de sucumbência recíproca, nada obsta a compensação da verba honorária a ser paga pelas partes (art. 21 do CPC), não colide com os preceitos dos arts. 22 e 23 da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), e o benefício da gratuidade judiciária não afasta a imposição da sucumbência, apenas possibilita a suspensão do pagamento. Entretanto, havendo a compensação, não resta qualquer condenação a ser paga pela autora, de forma que desnecessária a suspensão. Nessa linha os precedentes: EDRESP nº 364800/DF, DJ 22-09-2003, Relator Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS; AGRESP nº 502533/RS, DJ 08-09-2003, Relator Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR.
Despesas Processuais no Rio Grande do Sul
A isenção das despesas judiciais, especialmente na condução de Oficiais de Justiça, prevista pela Lei Estadual n° 13.471/2010, foi declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 70038755864, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 03/10/2011), de modo que cabe reconhecer-lhe os decorrentes efeitos erga omnes e ex tunc - ressalvada a eventual situação de coisa julgada, onde isenção pelo decisório reconhecida somente pode ser excluída pela pertinente rescisória. Como mera admissibilidade de efeitos, e não nova declaração de inconstitucionalidade, não se aplica a cláusula da reserva de plenário.
De outro lado, não acompanho a compreensão de inconstitucionalidade da isenção de custas para entes públicos, prevista pela mesma Lei Estadual n.° 13.471/2010 (admitida na Arguição de Inconstitucionalidade n.º 70041334053, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator para Acórdão: Des. EDUARDO UHLEIN, Julgado em 04/06/2012), matéria ainda pendente de decisão na ADI 4584/STF, porque limitada e proporcional a isenção criada, que não afasta parcela representativa das custas e o faz em prol de entes voltados à satisfação social (similarmente admitiu o Supremo Tribunal Federal isenção criada pelo Estado de Minas Gerais em favor de entidades beneficentes de assistência social - ADI 1624, Relator CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, vu 08/05/2003) e porque a destinação dos tributos (no caso das custas, taxas, às atividades específicas da Justiça - art. 98, § 2.º CF, incluído pela EC n.º 45/04) não lhe altera a competência legislativa (e de isenção), como se dá na análoga situação de imposto de renda de servidores estaduais e municipais.
Está o INSS, pois, isento das custas processuais, mas obrigado ao pagamento das despesas judiciais, notadamente na condução de Oficiais de Justiça.
Assim, merece parcial provimento o recurso do INSS e a remessa oficial, para adequar os consectários.
Frente ao exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 02/12/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003347-82.2012.4.04.7211/SC
ORIGEM: SC 50033478220124047211
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procuradora Regional da República Adriana Zawada Melo |
APELANTE | : | CARLOS ALBERTO STOLZ |
ADVOGADO | : | OLIR MARINO SAVARIS |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 02/12/2015, na seqüência 295, disponibilizada no DE de 18/11/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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