APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000108-66.2013.4.04.7104/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | ROSALINO DE JESUS DA ROCHA |
ADVOGADO | : | ÍTALO GENESIO POTRICH |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. TEMPO ESPECIAL E COMUM. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO. LEI APLICÁVEL. CRITÉRIO. LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA APOSENTADORIA. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REGRAS PERMANENTES. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 2. O sistema previdenciário vigente após a Lei 9.032/1995, portanto, somente admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço previsto no art. 57 da Lei 8.213/1991 (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso) em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. 3. Somente terão direito à conversão do tempo comum em especial os segurados que até 28-04-1995 (data em que limitada a conversão de tempo especial para comum pela Lei n.º 9.032/1995) tenham implementado todos os requisitos necessários à concessão do benefício de aposentadoria especial, devendo, nesta hipótese, para fins de aferição do implemento do requisito tempo de serviço especial, ser levada em conta a efetiva conversão do tempo comum em especial. 4. Presentes os requisitos de tempo de contribuição e carência, é devida à parte autora a aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos dos artigos 56 e seguintes do Dec. n.º 3.048/99. 5. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso, dar parcial provimento à remessa oficial e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 04 de maio de 2016.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8211127v3 e, se solicitado, do código CRC 7781A2AE. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | João Batista Pinto Silveira |
| Data e Hora: | 09/05/2016 12:24 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000108-66.2013.4.04.7104/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | ROSALINO DE JESUS DA ROCHA |
ADVOGADO | : | ÍTALO GENESIO POTRICH |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Cuida-se de remessa oficial e de apelação interposta da sentença assim proferida:
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido veiculado na petição inicial, extinguindo o feito com resolução do mérito (CPC, art. 269, inciso I), nos seguintes termos:
(a) Determino ao INSS a averbação junto ao RGPS do(s) seguinte(s) período(s) de atividade(s) urbana(s) especial:
- de 17/12/1998 a 03/10/2012.
(b) Determino ao INSS que, no prazo de 30 (trinta) dias a contar de sua intimação para tal finalidade - que ocorrerá após o julgamento do reexame necessário pelo TRF-4, dado o não deferimento de antecipação de tutela nesta sentença -, cumpra obrigações de fazer, consistentes em averbar o(s) período(s) acima referido(s) e em conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (B-42), implantando-o no Sistema Único de Benefícios da Previdência Social (Plenus), com data de início do benefício fixada em 03/10/2012 (DER/DIB) e data de início de pagamentos (DIP) fixada no dia de recebimento da intimação.
(c) Condeno o INSS a pagar à parte autora - mediante requisição de pagamento (precatório / RPV) e após o trânsito em julgado (CF/88, art. 100) - as prestações vencidas ('atrasados'), compreendidas no período entre data de início do benefício (DIB) e a data de início dos pagamentos administrativos (DIP) que vier a ser fixada no Sistema Único de Benefícios da Previdência Social quando do cumprimento da obrigação de fazer (item 'b'), respeitada a prescrição qüinqüenal e abatidos eventuais benefícios inacumuláveis recebidos no período (LBPS, art. 124). As diferenças deverão ser devidamente acrescidas dos seguintes índices de correção monetária e taxas de juros moratórios:
- Até 30.06.2009: ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64), OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86, de 03-86 a 01-89), BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89), INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91), IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92), URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94), IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94), INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95), IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94) e INPC (04/2006 a 06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR). Nesses períodos, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso.
- A contar de 01.07.2009, data em que passou a viger a Lei n.º 11.960, de 29-06-2009, publicada em 30-06-2009, que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, incidirão o IPCA (correção monetária) e juros de mora de 6% ao ano até 08/2012, a partir de quando os juros passam a observar as ressalvas da Lei n. 12.703/12 (70% da taxa SELIC meta, quando ela for igual ou inferior a 8,5% ao ano).
(d) Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, que fixo em 10% sobre o valor da condenação, tendo como base de cálculo apenas a soma das prestações vencidas até a data de publicação desta sentença (cf. Súmula n.º 76 do TRF da 4.ª Região).
(e) Condeno o réu ao pagamento de custas processuais, as quais, porém, ficam dispensadas, dada a isenção legal prevista na Lei n.º 9.289/96 (art. 4.º, inciso I), ressalvado o reembolso de custas porventura adiantadas pela parte vencedora (parágrafo único).
IV - DISPOSIÇÕES FINAIS
Submeto esta sentença a reexame necessário, dada a sua iliquidez (CPC, art. 475, §§ 1.º e 2.º; REsp 1.101.727/PR).
Apela o demandante, alegando que deve haver a conversão inversa dos períodos comuns, bem como a concessão da Aposentadoria Especial.
Regularmente processados, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Da remessa necessária
É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.
A questão controversa cinge-se à possibilidade de reconhecimento de período especial, frente à legislação previdenciária aplicável à espécie, e à consequente concessão de Aposentadoria Especial ou por Tempo de Contribuição, a contar da data do requerimento na via administrativa.
DA ATIVIDADE ESPECIAL
O reconhecimento da especialidade de determinada atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR n.º 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp n.º 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp n.º 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n.º 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003), que passou a ter expressa previsão legislativa com a edição do Decreto n.º 4.827/2003, o qual alterou a redação do art. 70, §1º, do Decreto n.º 3.048/99.
Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor (STJ, AgRg no REsp n.º 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n.º 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;
b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n.º 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n.º 1.523, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, frio e calor, conforme visto acima;
c) a partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) a partir de 01-01-2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da Instrução Normativa n.º 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.
Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos n.º 2.172/97 (Anexo IV) e n.º 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n.º 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n.º 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).
Ainda para fins de reconhecimento da atividade como especial, cumpre referir que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3.º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de relatoria do Desembargador Federal Néfi Cordeiro, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta ser reconhecida como especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, minha Relatoria, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25-03-1964, o Anexo I do Decreto n.º 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto n.º 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto n.º 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1:
- Até 05.03.97: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).
- De 06.03.97 a 06.05.99: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).
- De 07.05.99 a 18.11.2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).
- A partir de 19.11.2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).
Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de trabalho tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (REsp 1333511 - CASTRO MEIRA, e REsp 1381498 - MAURO CAMPBELL).
Revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Das perícias por similaridade
Cumpre ressaltar que as perícias realizadas por similaridade ou por aferição indireta das circunstâncias de trabalho têm sido amplamente aceitas em caso de impossibilidade da coleta de dados in loco para a comprovação da atividade especial. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. PERÍCIA INDIRETA OU POR SIMILITUDE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO.
1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em comum. 2. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 3. A perícia técnica deve ser realizada de forma indireta, em empresa similar àquela em que laborou o segurado, quando não há meio de reconstituir as condições físicas do local de trabalho em face do encerramento das suas atividades. 4. Presentes os requisitos de tempo de serviço e carência, é devida à parte autora a aposentadoria por tempo de serviço, nos termos da Lei nº 8.213/91
(AC nº 2003.70.00.036701-4/PR, TRF-4, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DE 14-09-2007)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO DESENVOLVIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PROVAS PERICIAL E TESTEMUNHAL.
1. Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de ser possível a realização de prova pericial indireta, em empresa similar a que laborava o autor.
2. Descabe a produção de prova testemunhal no presente caso, sobretudo por tratar a hipótese do reconhecimento da especialidade do trabalho desenvolvido pelo segurado, fato que depende de conhecimento técnico para sua correta apuração.
3. Agravo de instrumento parcialmente provido. (AI n.2005.04.01.034174-0, Quinta Turma, Rel. Luiz Antonio Bonat, publicado em18-01-2006)
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERÍCIA INDIRETA. POSSIBILIDADE.
1. É admitida a perícia indireta como meio de prova diante da impossibilidade da coleta de dados in loco, para a comprovação da atividade especial.
2. Agravo de instrumento provido. (AI n. 2002.04.01.049099-9, Sexta Turma, Rel. José Paulo Baltazar Júnior, publicado em 16-03-2005)
DO CASO EM ANÁLISE
No tocante à análise da questão controversa, adoto os fundamentos da bem lançada sentença, nos seguintes termos:
(a.1) Períodos Controvertidos no Caso Concreto
A parte autora postula o reconhecimento da especialidade das atividades desempenhadas nos períodos de 17/12/1998 a 01/10/2000, 02/10/2000 a 02/10/2001, 03/10/2001 a 22/04/2004 e de 23/04/2004 a 03/10/2012.
Conforme indica o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (evento 1, PROCAMD2), em todos os períodos o autor trabalhou na EMBRAPA - Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária.
No período de 17/12/1998 a 01/10/2000, o autor trabalhou no Setor 'Laboratório de Ferrugem da Folha', no Cargo de 'Assistente C', exercendo as seguintes atividades: 'Inocular ferrugem da folha com óleo mineral em experimentos; Conservar inoculo de ferrugem da folha e do colrno do trigo; Avaliação e coleta de ferrugem da folha; Realizar semeadura de cereais de inverno; Irrigar experimentos em casa de vegetação.'. Quanto à exposição a fatores de risco, o PPP faz referência aos agentes químicos 'óleo mineral, álcool e aceto'.
No período de 02/10/2000 a 02/10/2001, o autor trabalhou no Setor 'Campos Experimentais', no Cargo de 'Assistente C', exercendo as seguintes atividades: 'Trilhar cereais de inverno e verão com trilhadeiras estacionárias; Aplicar uréia manualmente; Realizar colheita de experimentos com colheitadeiras de pequeno porte; Capinar e erradicar plantas invasoras com enxadas.'. Quanto à exposição a fatores de risco, o PPP faz referência ao agente físico 'ruído em torno de 98 dB', bem como ao agente químico 'poeira vegetal'.
No período de 03/10/2001 a 22/04/2004, o autor trabalhou no Setor 'Laboratórios e Casas de Vegetação', no Cargo de 'Assistente C', exercendo as seguintes atividades: 'Regular pulverizadores costais para aplicação de fungicitas, inseticidas e herbicidas; Realizar expurgos com Fostina; Realizar tratamento de sementes com agroquímicos; Realizar tratamentos fitossanitários com pulverizadores costais e avaliação de ervas daninhas; Irrigar experimentos em casa de vegetação.'. Quanto à exposição a fatores de risco, o PPP faz referência aos agentes químicos 'organofosforados, organoclorados, fumigantes, óleo mineral, carbamatos e piretróides', bem como ao agente físico 'ruído em torno de 88 dB'.
No período de 23/04/2004 a 03/10/2012, o autor trabalhou no Setor 'Laboratório de Solos', no Cargo 'Assistente C', exercendo as seguintes atividades: 'Secagem e moagem de amostras de solo e ou tecido vegetal; Preparar amostrar de solo, tecidos e grãos vegetais para análises químicas; Digestão de matéria orgânica em banho-maria; Auxiliar nas leituras de potássio em fotômetro de chama; Auxiliar nas atividades de campos experimentais; Pesar, adicionar reagentes e realizar a digestão de amostras de tecido e grãos; Adicionar reagentes químicos em tubos de digestão e proceder a digestão em capela de exaustão.'. Quanto à exposição a fatores de risco, o PPP faz referência aos agentes químicos 'vapores, ácido crômico, potássio, fósforo, bases, dicromato de sódio, álcool etílico, ácido clorídrico, ácido sulfúrico', bem como ao agente físico 'ruído em torno de 90 dB'.
Para comprovar a especialidade da atividade desenvolvida, o autor trouxe Laudo Técnico de Avaliação de Riscos Ambientais, realizado pelo Engenheiro de Segurança do Trabalho, Sr. José Eurides de Moraes, constatando que, no período de 10/05/1983 a 06/06/2005 (data do laudo), o autor ficava exposto aos seguintes agentes (evento 24, LAU2):
4.1 Agentes Biológicos: Fungos e bactérias (avaliação qualitativa nos laboratórios e casas de vegetação)
4.2 Agentes Físicos: não foi constatada a presença de Agentes Físicos nas atividades diárias do segurado.
Trilhadeira EDA (com rotação para trilhar o cereal): 95 a 102 dB(A)
4.2.1 - Instrumento Utilizado
Dosimetro Soude Mesuring Sistem
Marca: Simpson - 897
Padrão 2 : faixa de medição 50-100 dB(A).
Calibrador: Simpson - 887-2 Dosimetro
4.2.2 - Metodologia
A avaliação quantitativa foi desenvolvida através de Grupo Homogêneo de Exposição (GHE) e amostras consecutivas de períodos parciais, com Dosímetro Marca Simpsom, Modelo 897, padrão 2 e faixa de medição 80 a 115 dB(A). Os níveis de ruído foram obtidos operando o instrumento na curva de compensação 'A' e circuito de resposta 'lenta' ou (slow) para ruído contínuo ou intermitente.
4.3 - Agentes Químicos: foi constatada a presença dos seguintes produtos químicos:
a) feno1ftaleína, p-nitrofenol, trietanolamina, biftalato de potássio, clorofórmio, dicromato de sódio, cristal de timol, sulfito de sódio, ácido clorídrico, azul de bromotimol, ácido sulfúrico concentrado, metabisulfito de sódio, etanol, verde bromocresol, o-fenantrolina, vermelho de metila, Mg metálico, ácido sulfânico, hidroximetil, parafina líquida, resina amberlite, IRA 400, tartarato de antimônio e potássio, cianeto de potássio, ácido oxálico, molibidato de amônio e álcool etílico e metílico.
b) vapores químicos provocados pelas misturas dos reagentes acima identificados.
Considerando a generalidade do laudo trazido pela Embrapa (evento 30), foi determinado pelo Juízo que o autor juntasse aos autos o laudo pericial produzido na ação judicial nº 2005.71.04.007463-0, referente ao seu colega Olmiro Kellermann, que laborou no mesmo laboratório de solos da empresa Embrapa, nas mesmas atividades e exposto aos mesmos agentes insalubres, a fim de utilizá-lo como prova emprestada, providência atendida no evento 40 (OUT2). Naquele documento, o perito constatou a presença dos seguintes agentes nocivos, de forma habitual e permanente, no Setor Laboratório de Solos da Embrapa:
Agentes químicos:
a) Álcool Etílico e Metílico, Üter, Fenofetaleína, Trietnnolamiua, Biftalato de Potássio, Dicromato de Sódio, Cristal de Timol, Sulfito de Sódio, Ácido Clorídrico, Azul de Bromotimol, Etanol, Verde Bromocresol, Vermelho de Metila, Ácido Sullânico, Hidroximctil e Molibidato de Amônio.
As atividades exercidas pelo autor nos períodos acima permitem o reconhecimento da especialidade do labor em razão do contato com diversos agentes nocivos químicos, de acordo com o seguinte enquadramento legal:
Hidrocarbonetos, carbamatos, álcoois, cetona, óleos minerais:
- código 1.2.11 do anexo do Decreto nº 53.831/64;
- código 1.2.10 do anexo I do Decreto nº 83.080/79;
- código 13 do anexo I do Decreto nº 2.172/97;
- código 1.0.19 do anexo IV do Decreto nº 2.172/97;
- código 10.0.19 do anexo IV do Decreto nº 3.048/99.
Outros tóxicos inorgânicos:
- 1.2.9 do anexo do Decreto nº 53.831/64;
Organofosforados, organoclorados:
- código 1.2.6 do anexo I do Decreto nº 83.080/79;
-código 1.0.9 do anexo IV do Decreto nº 2.172/97;
- código 10.0.12 do anexo IV do Decreto nº 2.172/97;
- código 1.0.9 do anexo IV do Decreto nº 3.048/99;
- código 10.0.12 do anexo IV do Decreto nº 3.048/99.
Além da especialidade pelo contato com agentes nocivos químicos, as atividades exercidas pelo autor nos períodos de 02/10/2000 a 02/10/2001, 03/10/2001 a 22/04/2004 e de 23/04/2004 a 03/10/2012, permitem, ainda, o reconhecimento da especialidade do labor em razão do contato com o agente físico ruído nos percentuais de 98 dB, 88dB e 90dB, respectivamente, com o seguinte enquadramento legal:
- código 1.1.6 do anexo do Decreto nº 53.831/64;
- código 2.0.1 do anexo IV do Decreto n° 3.048/99;
- código 2.0.1 do anexo do Decreto nº 3.048/99.
No que respeita ao uso de equipamento de proteção individual ou coletiva pelo empregado para a neutralização dos agentes agressivos, e, em consequência a descaracterização do labor em condições especiais, adota-se os seguintes parâmetros:
(a) ruído: 'O uso de equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado.' (Súmula n. 09 da TNU)
(b) demais agentes agressivos: A utilização de equipamento de proteção individual - EPI ou de proteção coletiva - EPC somente descaracteriza a especialidade do tempo de serviço se comprovado, por laudo técnico, a sua real efetividade, bem como a intensidade da proteção propriciada ao trabalhador. (TRU - IUJEF 2007.95.001463-2/SC, D.E. 17/09/2008)
Note-se que o afastamento da especialidade do trabalho em virtude da utilização de EPIs eficazes só pode ser efetuado quando presentes elementos que demonstrem o fornecimento, o uso e, especialmente, a real eficácia dos EPIs, elidindo efetivamente a nocividade dos agentes a que a parte esteve exposta em seu labor, situação que não restou comprovada nos autos.
No que tange à alegação do INSS acerca da impossibilidade de contagem do aludido período com especial diante da ausência de fonte de custeio, uma vez que a empresa fornecia equipamentos de proteção individual, ficando dispensada da contribuição adicional para o financiamento do beneficio de aposentadoria especial, transcrevo trecho da Juíza Federal Taís Schilling Ferraz nos autos da Apelação Cível 5007826-79.2011.404.7009/PR, D.E 17/02/2014:
Custeio
O INSS vem defendendo que não é possível reconhecer a atividade especial, porquanto não houve contribuição para o financiamento da aposentadoria especial.
Não lhe assiste razão.
A lei de custeio da previdência social prevê o seguinte:
Art. 43 (...)
§ 4º No caso de reconhecimento judicial da prestação de serviços em condições que permitam a aposentadoria especial após 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, serão devidos os acréscimos de contribuição de que trata o § 6o do art. 57 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).
Já o art. 57, § 6º da Lei nº 8.213/91 assim dispõe:
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
(...)
§ 6º O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98) (Vide Lei nº 9.732, de 11.12.98)
Por sua vez, a contribuição prevista no art. 22, II da Lei nº 8.212/91, a que se refere o dispositivo acima transcrito diz respeito àquela devida pelas empresas para o financiamento do benefício de aposentadoria especial (arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91), e daqueles benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos.
De outra banda, é verdade que, a teor do art. 195, § 5º, da Constituição Federal, nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.
No entanto, para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91.
Ademais, não vejo óbice ao fato de a lei indicar como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal, dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.
Por fim, ressalto que, a rigor, sequer haveria, no caso, necessidade de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03-03-1998; RE n. 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31-05-1994; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20-11-2007; ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30-10-1997; RE n. 215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26-08-1997; AI n. 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28-09-2005), regra esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.
Diante dessas considerações, resta reconhecido como especial, exercido sob condições nocivas à saúde ou à integridade física do segurado, o tempo de exercido no período de 17/12/1998 a 03/10/2012.
(a.2) Pedido de Perícia. PPP e LTCAT nos Autos. Impertinência
O pedido de reconhecimento do tempo especial foi acolhido, o que torna prejudicado o pedido de perícia. Todavia, cumpre de qualquer forma salientar o seguinte.
A perícia judicial, realizando-se anos após a época de prestação do serviço, atestaria de forma muito menos idônea e contemporânea as condições do meio ambiente de trabalho vivenciadas pelo segurado. Na ausência de impugnação específica de incorreção ou de má-fé do empregador, deve prevalecer o que contido no PPP, sob pena de que a Justiça Federal tenha que rever, em ações judiciais, por perícia, às custas do erário (geralmente há deferimento de AJG), todas as conclusões tecnicamente manifestadas em PPPs por engenheiros do trabalho, sempre que forem elas desfavoráveis aos interesses dos segurados ou do INSS, isso em relação às condições de trabalho de todos os trabalhadores brasileiros que trabalharam em todos os lugares e empresas do Brasil nas últimas décadas quando de sua tentativa de se aposentar perante o RGPS.
Registre-se que a inexistência de laudo contemporâneo à época de prestação do serviço não impede o reconhecimento da especialidade, pois existe previsão na normatização administrativa da própria autarquia (art. 254, parágrafo 4º, da IN 45/2010) admitindo a utilização de demonstrações ambientais e de documentos a estas relacionados, emitidos em data anterior ou posterior ao exercício da atividade do segurado, sem que isto afaste a possibilidade de enquadramento do tempo especial. Além disso, 'se em data posterior ao labor despendido, foi constatada a presença de agentes nocivos, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho que advieram com o passar do tempo, reputa-se que, à época do labor, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos materiais existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas' (TRF4, AC 0008041-94.2011.404.9999/RS, D.E. 26.07.2011).
Neste contexto, a perícia por similaridade (em empresa diversa) só se justifica na ausência de documentação e diante da inativação do empregador. Já a perícia a ser realizada na mesma empresa em que o segurado trabalhou, quando há documentos técnicos elaborados e apresentados pelo empregador (LTCAT, PPP, etc.), só se justifica em situações excepcionais, diante de concretos indícios, apresentados pelo segurado, de incorreção da documentação (p. ex., divergência em relação a dados do PPP de um colega, que tenha trabalhado na mesma época, local e período, perante o mesmo tomador de serviço) ou de má-fé da empresa em querer prejudicar o segurado, indícios estes que, no caso, não estão presentes.
A impugnação genérica de incorreção do formulário - de resto quase sempre formulada pela parte por seu conteúdo prejudicada - não serve para autorizar o deferimento de prova pericial. Havendo documentos emitidos pelo empregador (DSS, PPP e LTCAT), é com base neles que o tempo especial deve ser analisado em sentença. Neste sentido vem se sedimentando a jurisprudência, inclusive após a inviabilização de certas Varas Federais cujos magistrados autorizavam a realização de perícias sempre que impugnado o teor de formulário por alguma das partes. Cito precedentes neste sentido:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PROVA. FORMULÁRIOS FORMALMENTE CORRETOS. REVISÃO. a) Não cabe ao Juízo determinar a realização de perícia em empresa que já tenha encerrado suas atividades, porquanto a parte autora pode juntar laudos similares de outras empresas quando há documentos que indiquem as atividades desempenhadas em cada período. b) Não cabe ao Juízo conferir a correção de alegação de erro no preenchimento de formulários PPP, DSS, Laudo pericial e outros, pelas empresas, quando formalmente corretos, porquanto essa fiscalização é de ser feita por outras entidades, às quais se pode recorrer o segurado, pessoalmente ou via sindicato profissional, como Ministério do Trabalho, Conselhos Profissionais, Entidades Fazendárias e outros. c) Descabe o enquadramento como especial ante a ausência de prova da exposição a agentes nocivos fora dos limites de tolerância, principalmente nas atividades posteriores a 06.03.1997. d) Recurso improvido.
(IUJEF 0000160-10.2009.404.7195, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator Paulo Paim da Silva, D.E. 27/07/2012)
EMENTA: INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. MATÉRIA PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE RECURSO CONTRA SENTENÇA. TESE INOVADORA EM SEDE DE PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. IMPUGNAÇÃO AOS DADOS DOS FORMULÁRIOS. INVIABILIDADE EM DEMANDA PREVIDENCIÁRIA. NÃO CONHECIMENTO. 1. O Incidente de Uniformização de Jurisprudência que verse sobre questão de direito processual - necessidade de produção de prova pericial - não pode ser conhecido, ante o disposto no caput do art. 14 da Lei n. 10.259/01. Incidência da Súmula n. 01 deste Colegiado ('Não caberá pedido de uniformização de interpretação de lei federal quando a divergência versar sobre questões de direito processual'). 2. Reafirmação do entendimento desta Corte Regional: 'A falta de postulação da reabertura da instrução probatória no momento oportuno afasta a configuração de cerceamento de defesa. 2. A dedução de tese jurídica inovadora, que não foi objeto de declaração expressa pela Turma de origem, inviabiliza a admissão do incidente por falta de prequestionamento, nos termos da Questão de Ordem n. 10 da TNU. (...) (IUJEF 0010268-69.2007.404.7195, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator Henrique Luiz Hartmann, D.E. 11/04/2012) 3. A comprovação da especialidade das atividades desenvolvidas pelo segurado é ônus que lhe incumbe, o que deve fazer mediante apresentação de formulários expedidos pela empregadora. Eventual inconformismo deve ser deduzido em sede e momentos oportunos, que não em demanda previdenciária em curso, já que não cabe à Justiça Federal 'conferir' a correção dos dados ali lançados. 4. Incidente de Uniformização de Jurisprudência não conhecido.
(Autos n. 5002632-46.2012.404.7112, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator p/ Acórdão Fernando Zandoná, D.E. 28/05/2012).
(a.3) Períodos em Gozo de Auxílio-Doença não Acidentário. Cômputo como Tempo Especial. Tempo Especial Fictício. Impossibilidade. Inexistência de Exposição a Quaisquer Agentes Insalubres
Conforme 'Resumo de cálculo de contribuição' acostado no evento 1 (PROCADM2, fl. 6), no decorrer do período exercido em atividade especial (17/12/1998 a 03/10/2012), o autor esteve em gozo de auxílio-doença em duas oportunidades: 21/04/2005 a 30/06/2006 e 21/01/2007 a 01/04/2008. Trata-se de benefícios não acidentários (E/NB 31/514.074.213-2 e 31/519.334.707-6).
O assunto está regulamentado no Decreto nº 3.048/99, nos seguintes dispositivos:
Art. 64. A aposentadoria especial, uma vez cumprida a carência exigida, será devida ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, este somente quando cooperado filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, que tenha trabalhado durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme o caso, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (Redação dada pelo Decreto nº 4.729, de 2003)
§ 1º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, exercido em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado no caput.
§ 2º O segurado deverá comprovar a efetiva exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.(Redação dada pelo Decreto nº 4.079, de 2002)
Art. 65. Considera-se trabalho permanente, para efeito desta Subseção, aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. (Redação dada pelo Decreto nº 4.882, de 2003)
Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput aos períodos de descanso determinados pela legislação trabalhista, inclusive férias, aos de afastamento decorrentes de gozo de benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez acidentários, bem como aos de percepção de salário-maternidade, desde que, à data do afastamento, o segurado estivesse exercendo atividade considerada especial. (Incluído pelo Decreto nº 4.882, de 2003) [grifei]
Não é cabível o cômputo como tempo especial de períodos de gozo de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez não acidentários. Em tais períodos, o segurado, por razões não vinculadas à atividade periculosa ou insalubre habitualmente exercida, não esteve exposto à ação de agentes agressivos à sua saúde. Logo, inexistiu exposição habitual e permanente a condições especiais que tenham prejudicado a sua saúde ou integridade física. Houve apenas descanso em casa para fins de recuperação da capacidade laboral. O cômputo de tais períodos - não especiais - como se especiais fossem caracterizaria a constitucionalmente proibida contagem de tempo fictício para fins de aposentadoria, que sequer a Lei pode autorizar, na forma do art. 40, § 10, da Constituição Federal ('A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício'), bem como a constitucionalmente proibida contagem de tempo de serviço não efetivamente exercido como se especial fosse, na forma do art. 201, § 1.º, da CF/88 ('É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência'). Não há dúvida de que o período de afastamento do trabalho por incapacidade laboral não pode ser caracterizado como de 'trabalho exercido sob condições especiais'. Não há 'trabalho', muito menos 'exercido', tampouco há sujeição à ação de 'condições especiais'.
Neste sentido vem decidindo o TRF da 4ª Região, com a única ressalva de que, se o benefício for acidentário ou ao menos se a incapacidade 'guardar pertinência com o labor especial habitualmente desempenhado', cabe o cômputo como tempo especial. Observe-se:
[...] não é possível reconhecer a especialidade do período de 24/04/2006 a 14/09/2006, em que o autor esteve em gozo de auxílio-doença previdenciário (espécie 31). Há precedentes desta turma no sentido de que o período de auxílio-doença deve ser considerado como tempo especial quando a incapacidade decorre do exercício de atividades especiais (TRF4, AC 5008355-80.2011.404.7112, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 24/05/2013). No mesmo sentido: período de gozo de auxílio-doença percebido entre vínculos laborais especiais somente será reconhecido como tempo especial se o benefício for acidentário ou a incapacidade guardar pertinência com o labor especial desempenhado (TRF4, APELREEX 5007917-69.2011.404.7107, Sexta Turma, Relator Ezio Teixeira, D.E. 09/05/2013). Tendo em vista que a o auxílio-doença não foi concedido na forma acidentária e não havendo indícios de que seria decorrente dos agentes nocivos a que o autor estava exposto, não é cabível o reconhecimento da especialidade do tempo, motivo pelo qual deve ser dado parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial no ponto.
(TRF4, AC 5054788-81.2011.404.7100/RS)
No que se refere ao período em que a parte percebeu auxílio-doença previdenciário (de 20/11/2001 a 14/02/2002, 08/02/2007 a 05/07/2007 e de 18/02/2009 a 17/02/2011), fato não controvertido, não há como ser reconhecida a especialidade, na forma do que prevê o art. 65, parágrafo único, Decreto n° 3.048/99, na medida em que apenas é possível o reconhecimento da especialidade quando o afastamento é decorrente de gozo de benefício de auxílio-doença acidentário.
(TRF4, AC 5006361-41.2011.404.7104/RS)
Portanto, inexiste qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade no art. 65, parágrafo único, do Decreto n. 3.048/99 no ponto em que veda o cômputo de benefícios por incapacidade não acidentários como tempo de serviço especial.
Assim, os intervalos de 21/04/2005 a 30/06/2006 e de 21/01/2007 a 01/04/2008, nos quais o autor recebeu benefícios por incapacidade não acidentários, não devem ser reconhecidos como especiais.
(b) Tempo de Serviço Anterior a 28.04.1995. Conversão de Tempo Comum em Especial. 25 Anos de Tempo Especial Completados Somente Após a Vigência da Lei n. 9.032/95. Impossibilidade. Direito Adquirido Inexistente. Expectativa de Direito. Inexistência de Direito à Manutenção de Regime Jurídico
Pretende a parte autora a conversão do tempo de serviço comum em especial, mediante aplicação do fator 0,71. Ocorre que essa conversão não é possível, pois a aposentadoria especial, desde 28.04.1995, requer 25 anos completos de tempo exclusivamente especial, não servindo para tanto a conversão de tempo comum, como fica claro da decisão que segue:
Turma Recursal de Santa Catarina
Recurso contra Sentença
Processo nº 2002.72.04.008831-8
Relatora: Juíza Eliana Paggiarin Marinho
Recorrente: INSS
Recorrido: Jucemar Dutra
[...]
Tenho que, no particular da concessão da aposentadoria especial, mediante conversão de tempo de serviço comum, a sentença deve ser reformada.
Vejamos. A discussão em torno da conversão de tempo de serviço especial para comum ou vice-versa teve início quando da edição da Lei nº 9.032, de 28-04-1995. Até então a legislação previdenciária permitia a conversão de atividades consideradas especiais para tempo de serviço comum e também de atividades comuns para tempo de serviço especial, seja para a concessão de aposentadoria comum ou especial.
A partir da Lei nº 9.032/95, não mais foi permitida a conversão de tempo de serviço comum em especial, para obtenção da aposentadoria especial. Permaneceu, entretanto, a possibilidade de consideração da atividade especial na aposentadoria por tempo de serviço comum, após a devida conversão (situação posteriormente modificada em parte com a Lei nº 9.711/98).
Diante das reformas introduzidas pela Lei nº 9.032/95, concluo que não é possível, depois de 28-04-1995, a concessão de aposentadoria especial com conversão de tempo de serviço comum (mesmo prestado anteriormente àquela data), pois passou a ser requisito do benefício a presença de 25, 20 ou 15 anos de tempo de serviço especial (exclusivamente).
Não se trata, aqui, de desrespeitar o direito adquirido à contagem privilegiada do tempo de serviço, mas sim de observar as regras relativas à própria concessão da aposentadoria especial.
Conseqüentemente, no caso dos autos deve ser implantado o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com base nos 35 anos, 02 meses e 25 dias abaixo apurados. [...]
ACORDAM os Juízes da Turma Recursal da Seção Judiciária do Estado de Santa Catarina, à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora.
Saliento que esse entendimento não viola qualquer direito adquirido. Aquele segurado que completou, antes de 28.04.1995, 25 anos de tempo de serviço especial, inclusive mediante conversão de tempo comum em tempo especial, tem direito à conversão, pois preencheu todos os requisitos do benefício até então exigidos pela legislação, adquirindo o direito à sua concessão.
Diversa é a situação do segurado que, apenas após 28.04.1995, completou os 25 anos. Este pretende a concessão de um benefício que não mais existe (porque extinto) e ao qual ele não tem direito adquirido (pois os requisitos aquisitivos só foram preenchidos após a sua extinção), que é o benefício de aposentadoria especial mediante conversão de tempo comum em tempo especial. Desde 28.04.1995, a única aposentadoria especial prevista na legislação previdenciária é aquela devida ao segurado que exerceu, integralmente, 15, 20 ou 25 anos de tempo exclusivamente especial. Trata-se, portanto, de respeitar os requisitos para concessão do benefício de aposentadoria especial, que, saliente-se, é excepcional, permitindo inativação do trabalhador com tempo bastante inferior ao ordinário, razão pela qual seus requisitos não merecem receber interpretação restritiva ou ampliativa, mas estrita, declarativa.
Quanto ao tempo comum anterior à Lei n. 9.032/95, não há direito adquirido à conversão, mas mera expectativa de direito, prejudicada pela superveniência de legislação federal que, antes da aquisição do direito, extinguiu-o do ordenamento jurídico. O que pretende o segurado é a manutenção de um regime jurídico que foi extinto pela Lei n. 9.032/95, e no direito público não existe direito subjetivo à manutenção de regime jurídico em relação de natureza continuativa, como a previdenciária.
Não se trata de aplicar retroativamente a Lei n. 9.032/95, pois o segurado que adquiriu os direitos até então previstos na legislação previdenciária os tem preservados. O que perde a coercibilidade e a exigibilidade não são 'direitos', mas 'expectativas de direitos' (não concretizados). O 'direito à conversão de tempo comum em especial' não preenche os requisitos para ser considerado um direito adquirido. Tais requisitos constam no art. 6.º da LINDB ('Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem'). Ora, o direito à conversão, em 28.04.1995, 'não podia ser exercido', pois não haviam sido implementados os requisitos para gozo da aposentadoria especial naquela data. Também não se tratava de direito já adquirido com 'termo pré-fixado', já que o tempo de serviço futuro era de incerta prestação. Logo, não havia direito à aposentadoria especial com termo inicial postergado no tempo e pré-fixado em data certa. Também não havia direito com gozo sujeito apenas ao advento de condição pré-estabelecida 'inalterável', pois os requisitos para aquisição do direito à aposentadoria podem ser modificados pelo legislador ao longo do tempo, como, inclusive, ocorreu em inúmeras vezes nas últimas décadas.
Por tais razões, não merece ser prestigiada a corrente que admite a conversão de tempo comum em tempo especial desde que prestado antes de 28.04.1995. No caso, não admito a conversão, em tempo especial, dos seguintes períodos de tempo comum:
- 28/09/1976 a 16/05/1979
- 04/06/1979 a 30/11/1979
- 09/06/1980 a 05/12/1980
- 16/03/1981 a 31/03/1983
- 10/05/1983 a 28/04/1995
(c) Aposentadoria Especial (B-46): Requisitos. Caso Concreto
Conforme o art. 57 da LBPS, 'a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos'.
As atividades reconhecidas como especial, no caso em análise, dão ensejo à concessão de aposentadoria especial aos 25 (vinte e cinco) anos de tempo de serviço.
No caso, não houve reconhecimento administrativo nenhum período como especial. Em sede judicial, foi reconhecido o período de 17/12/1998 a 03/10/2012, o qual perfaz 13 anos, 09 meses e 25 dias de tempo especial, do qual devem ser retirados os interregnos em benefícios por incapacidade não acidentários. Destarte, o requerente não faz jus à concessão do benefício de aposentadoria especial (B-46).
(d) Pedido Subsidiário: Aposentadoria por Tempo de Contribuição: Requisitos
A reforma previdenciária promovida pela Emenda Constitucional n.º 20, de 15 de dezembro de 1998, alterou as regras para concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço. A referida emenda, no entanto, assegurou a concessão de aposentadoria por tempo de serviço aos segurados do Regime Geral da Previdência Social que, até a data da publicação da referida emenda (16.12.98), tivessem cumprido os requisitos para a obtenção desse benefício com base nos critérios da legislação então vigente.
O segurado que até 16/12/1998 comprovar no mínimo 25 anos de tempo de serviço, se mulher, e 30, se homem, tem direito a aposentadoria no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço anterior à emenda, ou 5% por ano posterior à emenda, até o limite de 100%, que se dá aos 30 anos de tempo de serviço para as mulheres e aos 35 anos para os homens.
A referida emenda assegurou, ainda, aos filiados ao RGPS até 16/12/1998 que não tivessem atingido o tempo de serviço exigido pelo regime anterior uma regra de transição. Em seu artigo 9º, § 1º, criou dois novos requisitos que devem ser preenchidos, simultaneamente, para que seja concedido o benefício de aposentadoria proporcional: a) a idade mínima de 53 anos para os homens e de 48 para as mulheres; e b) um acréscimo de 40% do tempo que faltava na data da publicação da referida Emenda. Ressalta-se, outrossim, que os requisitos exigidos para aposentadoria integral (idade mínima e pedágio) não se aplicam, por serem mais gravosos ao segurado, entendimento, aliás, reconhecido pelo próprio INSS na Instrução Normativa n.º 57/2001.
Com o advento da Lei n.º 9.876/99, publicada em 29/11/1999, houve alteração do período da base de cálculo (PBC), que passou a abranger todos os salários-de-contribuição, e não mais apenas os últimos 36 num período máximo de 48 meses (o que foi garantido ao segurado com direito adquirido anteriormente ao advento dessa lei - cf. art. 6º), sendo, ainda, introduzido o fator previdenciário no cálculo do valor do benefício.
Em qualquer das situações, para apuração da renda mensal inicial (RMI) deve ser observado o marco temporal mais favorável ao segurado, segundo os seguintes momentos: (i) EC n. 20/98 (DPE: 16/12/1998); (ii) Lei n. 9.876/99 (DPL: 29/11/1999); (iii) DER. Ressalto que não há previsão legal para a totalização do tempo de serviço em momentos distintos (p. ex., na data de ajuizamento da ação), uma vez que o direito ao benefício deve ser analisado na DER, como regra geral, e, apenas por exceção, nos momentos em que consolidado o possível direito adquirido, os quais estão expressamente previstos na legislação em numerus clausus (DPE e DPL).
(d.1) Totalização do Tempo de Serviço (DPE, DPL e DER)
No caso em tela, convertendo-se o período reconhecido nesta decisão como especial em tempo comum e somando-se tal período aos demais reconhecidos pelo INSS (resumo de cálculo, evento 1, PROCAMD2, fl. 6), tem-se que:
a) até 16/12/1998 (EC 20/98), a parte autora contava com 21 anos, 03 meses e 05 dias;
b) até 29/11/1999 (Lei nº 9.876/99), a parte autora contava com 22 anos, 07 meses e 05 dias;
c) até a DER (30.09.2012), a parte autora contava com 39 anos, 07 meses e 14 dias.
Verifica-se que, em pelo menos um dos marcos relevantes (v. item 'c'), a parte autora contava com tempo de serviço suficiente para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.
A carência foi cumprida, nos moldes previstos na regra de transição do artigo 142 da Lei n.º 8.213/91 (LBPS), aplicável ao caso concreto por se tratar de pedido de aposentadoria apresentado por segurado que já estava filiado ao RGPS quando da entrada em vigor da LBPS (evento 1 - PROCADM2, fl. 6).
A data de início do benefício (DIB) é definida na forma do art. 49 da LBPS, sendo, no caso, fixada na DER, ou seja, em 03/10/2012 (como requerido na petição inicial).
Em que pese não seja possível o reconhecimento do tempo especial de 03-10-01 a 18-11-03 pelo ruído inferior a 90 dB(A), permanece o enquadramento em razão dos agentes químicos citados. Assim, deve ser mantida a sentença que determinou a concessão da Aposentadoria por Tempo de Contribuição, desde a DER.
CONVERSÃO DO TEMPO COMUM EM ESPECIAL
A parte autora pretende a concessão da Aposentadoria Especial, cujo requisito é 25 anos de atividades especiais. Assim pretende a conversão para especial dos períodos em que laborou em atividade comum.
Acerca desse tema, esta Corte vinha entendendo pela possibilidade de conversão do tempo comum em especial após a nova redação dada ao artigo 57, § 3.°, da Lei 8.213/91 pela Lei 9.032, de 28-04-1995, restringindo-a aos períodos laborados antes da vigência da alteração, e não aos requerimentos de benefícios que lhe precederam.
Contudo, em 26-11-2014, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em Embargos de Declaração em Recurso Especial representativo da controvérsia submetido ao rito do art. 543-C do CPC, REsp 1310034/PR, do qual foi Relator o Ministro Herman Benjamin, assentou entendimento sobre a matéria no sentido de que "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço."
Veja-se:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL NA RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. ACOLHIMENTO. RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO STJ 8/2008 MANTIDA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL E COMUM. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO. LEI APLICÁVEL. CRITÉRIO. LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA APOSENTADORIA.
1. A parte embargante aduz que o item "4" da ementa apresenta erro material, já que em 24.1.2002, data do requerimento administrativo de concessão da aposentadoria, não estaria vigente a redação original do art. 57, § 3°, da Lei 8.213/1991, e sim a redação dada ao citado dispositivo legal pela Lei 9.032/1995 (art. 57, § 5°). Com isso e aplicando a tese fixada sob o rito do art. 543-C do CPC ao presente caso, assevera que não é possível a conversão de tempo comum em especial em favor do embargado.
Resolução da controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC
2. Não sendo objeto de irresignação a tese fixada sob o regime do art. 543-C do CPC no acórdão embargado, mas sim a sua aplicação sobre o caso concreto, permanece incólume a resolução da controvérsia sob o regime dos recursos repetitivos assentada no acórdão embargado:
2.1. Como pressupostos para a solução da matéria de fundo, destaca-se que o STJ sedimentou o entendimento de que, em regra; a) a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e b) a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço. Nesse sentido: REsp 1.151.363/MG, Rei. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC.
2.2. A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. Na mesma linha: REsp 1.151.652/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 9.11.2009; REsp 270.55l/SP, Rei. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 18.03.2002; REsp 28.876/SP, Rel. Ministro Assis Toledo, Quinta Turma, DJ 11.09.1995; AgRg nos EDcl no Ag 1.354.799/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 5.10.2011.
Exame dos presentes Embargos de Declaração - caso concreto
1. Com efeito, tem razão a autarquia previdenciária quanto ao erro de premissa do item "4" da ementa, pois em 2002, data da reunião dos requisitos da aposentadoria, não vigorava a redação original do art. 57, § 3º, da Lei n. 8.213/1991,mas sim o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991 com a redação dada pela Lei 9.032/1995 (houve renumeração dos parágrafos).
2. Conforme decidido no acórdão embargado, esta Primeira Seção, sob o regime do art. 543-C do CPC, estabeleceu que é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, o que, com o erro material acima sanado, demanda a revisão da resolução do caso concreto.
7. A lei vigente no momento da aposentadoria, quanto ao direito à conversão do tempo de serviço de comum em especial, era o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que suprimiu a possibilidade de conversão de tempo comum em especial, mantendo apenas a hipótese de conversão de tempo especial em comum ("§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.").
9. No caso dos autos, a reunião dos requisitos para a aposentadoria foi em 2002, quando em vigor, portanto, o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou a previsão de conversão de tempo comum em especial.
10. Não se deve confundir tal situação, todavia, com as premissas adotadas no item "2" da ementa do acórdão embargado (2.1 acima), como segue:
10.1. "a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor": essa regra consiste na definição da lei que rege a configuração do tempo de serviço. Por exemplo, se o trabalho foi exercido de 1990 a 1995, a lei vigente no momento da prestação do serviço é que vai dizer se a atividade é especial ou comum.
10.2. "a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço": para saber qual o fator de conversão do tempo de serviço de especial para comum, e vice-versa, a lei que rege o direito é a do momento da aposentadoria. Exemplo: se em 2003 o tempo de serviço para aposentadoria especial era de 25 anos e o tempo de serviço para aposentadoria por tempo de contribuição era de 35 anos (para homens), o fator de conversão do tempo de serviço especial em comum será de 1,4 (resultado da divisão 35/25), sendo irrelevante se, ao tempo da prestação do lapso laboral que se pretende converter, havia norma que estipulava outra proporção.
11. No presente recurso representativo da controvérsia, repita-se, o objeto da controvérsia é saber qual lei rege a possibilidade de converter tempo comum em especial, e o que ficou estipulado (item "3" da ementa) no acórdão embargado é que a lei vigente no momento da aposentadoria disciplina o direito vindicado.
12. No caso concreto, o objetivo era que a conversão do tempo de serviço fosse regida pela Lei vigente ao tempo da prestação (Lei 6.887/1980), o que foi afastado pelo postulado decidido sob o regime do art. 543-C do CPC de que "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço".
13. Ao embargado foi deferida administrativamente a aposentadoria por tempo de contribuição em 24.1.2002, pois preencheu o tempo de 35 anos de serviço, mas pretende converter o tempo comum que exerceu em especial, de forma a converter o citado benefício em aposentadoria especial.
14. A vantagem desse procedimento é que a aposentadoria especial não está submetida ao fator previdenciário (art. 29, I e II, da Lei 8.213/1991, com a redação da Lei 9.876/1999), o que de certa forma justifica a vedação legal de conversão do tempo comum em especial, pois, caso contrário, todos os aposentados por tempo de contribuição com 35 anos de tempo de serviço comum, por exemplo, poderiam pleitear a conversão desse tempo em especial (fator 1,4) de forma a também converter a aposentadoria comum em especial (25 anos) e, com isso, afastar o fator previdenciário.
15. Tal argumento de reforço, com intuito de apresentar visão sistêmica do regime geral de previdência social, denota justificativa atuarial para a vedação de conversão do tempo comum em especial fixada pela Lei 9.032/1995.
16. O sistema previdenciário vigente após a Lei 9.032/1995, portanto, somente admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço previsto no art. 57 da Lei 8.213/1991 (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso) em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
17. Embargos de Declaração acolhidos, com efeito infringente, para prover o Recurso Especial e julgar improcedente a presente ação, invertendo-se os ônus sucumbenciais, mantendo-se incólume a resolução da controvérsia sob o rito do art. 543-C do CPC.
(EDcl no REsp 1310034/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 26/11/2014, DJe 02/02/2015)"
Dessa forma, tendo em vista que é a lei vigente por ocasião da aposentadoria que deve ser aplicada quanto à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, somente terão direito à conversão do tempo comum em especial os segurados que até 28/04/1995 (data em que limitada a conversão de tempo comum para especial pela Lei n.º 9.032/1995) tenham implementado todos os requisitos necessários à concessão do benefício de aposentadoria especial, devendo, nesta hipótese, para fins de aferição do implemento do requisito tempo de serviço especial, ser levada em conta a efetiva conversão do tempo comum em especial.
No caso concreto, inviável a conversão para especial do tempo de serviço comum pretendido, uma vez que até a data de 28-04-1995, a parte autora não contava tempo suficiente para a concessão da Aposentadoria Especial.
Tutela Específica
Destaco que o relevante papel da tutela específica na ordem jurídica foi reafirmado com o Novo Código de Processo Civil. Não poderia ser diferente já que o diploma processual passou a considerar, em suas normas fundamentais, que a atividade satisfativa do direito reconhecido também deve ser prestada em prazo razoável (art. 4.º, NCPC). Essa disposição legal, à evidência, encontra base na própria Constituição Federal (art. 5.º, XXXV, CF). Assim: "à luz desse preceito, tem-se que a Jurisdição apresenta-se como atividade do Estado voltada à realização do Direito, não só restaurando a ordem jurídica violada (isto é, após a ocorrência da lesão, ou do dano), mas, também, evitando que tal violação ocorra" (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 759).
De fato, a técnica que anteriormente proporcionava o imediato cumprimento das decisões de preponderante eficácia mandamental - para prestigiar a célebre classificação de Pontes de Miranda - foi aprimorada. É que as regras anteriores estavam confinadas aos artigos 461 e 461-A do CPC/73. Agora, é feita a distinção entre o pronunciamento judicial que impõe o dever de fazer ou não fazer, ainda na fase cognitiva, e posteriormente, é dado tratamento ao cumprimento da tutela prestada. Nessa linha, confira-se a redação dos artigos 497 e 536, ambos do NCPC:
Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.
Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo.
Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.
§1.º Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.
§2.º O mandado de busca e apreensão de pessoas e coisas será cumprido por 2 (dois) oficiais de justiça, observando-se o disposto no art. 846, §§ 1.º a 4.º, se houver necessidade de arrombamento.
§3.º O executado incidirá nas penas de litigância de má-fé quando injustificadamente descumprir a ordem judicial, sem prejuízo de sua responsabilização por crime de desobediência.
§4.º No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, aplica-se o art. 525, no que couber.
§5.º O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional.
Tenho, pois, que a tutela específica é instrumento que anima a ordem processual a dar material concreção àquele direito reconhecido em juízo. Ela afasta a juridicidade do plano meramente genérico e converte em realidade a conseqüência determinada pelo provimento judicial.
Não me parece, também, que a tutela específica possa ser indistintamente equiparada às tutelas provisórias (antecipatória e cautelar), já que a sua concessão, em determinados casos, dispensa a situação de perigo, como se denota do parágrafo único do art. 497, NCPC. Aliás, expressis verbis, para que seja evitada a prática de uma conduta ilícita, é irrelevante a demonstração de ocorrência de dano.
No mais, cumpre lembrar que os recursos especial e extraordinário não possuem efeito suspensivo e, portanto, a regra geral é a realização prática do direito tão logo haja pronunciamento pelo tribunal local, não havendo qualquer justificativa razoável para que não se implemente o comando judicial de plano.
Especificamente em matéria previdenciária, a sentença concessiva de benefício amolda-se aos provimentos mandamentais e executivos em sentido amplo, cujos traços marcantes, considerada a eficácia preponderante, são, respectivamente, o conteúdo mandamental e a dispensa da execução ex intervallo, ou seja, a propositura de nova ação de execução. Nesse ponto, vale registrar que este Tribunal já adota a compreensão, de longa data, no sentido de que é possível a imediata implantação dos benefícios previdenciários com fundamento na tutela específica (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).
Entendo, portanto, que a implantação do benefício previdenciário ora deferido é medida que se impõe imediatamente. Para tanto, deverá o INSS, no prazo de 45 dias, realizar as providências administrativas necessárias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Consectários
Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).
Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Da Correção Monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).
- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009)
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.
Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3.ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.
Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.
Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1.º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).
Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.
Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.
Dos Juros de Mora
Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.
Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.
Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.
Da Verba Honorária
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Despesas Processuais no Rio Grande do Sul
A isenção das despesas judiciais, especialmente na condução de Oficiais de Justiça, prevista pela Lei Estadual n° 13.471/2010, foi declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 70038755864, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 03/10/2011), de modo que cabe reconhecer-lhe os decorrentes efeitos erga omnes e ex tunc - ressalvada a eventual situação de coisa julgada, onde isenção pelo decisório reconhecida somente pode ser excluída pela pertinente rescisória. Como mera admissibilidade de efeitos, e não nova declaração de inconstitucionalidade, não se aplica a cláusula da reserva de plenário.
De outro lado, não acompanho a compreensão de inconstitucionalidade da isenção de custas para entes públicos, prevista pela mesma Lei Estadual n.° 13.471/2010 (admitida na Arguição de Inconstitucionalidade n.º 70041334053, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator para Acórdão: Des. EDUARDO UHLEIN, Julgado em 04/06/2012), matéria ainda pendente de decisão na ADI 4584/STF, porque limitada e proporcional a isenção criada, que não afasta parcela representativa das custas e o faz em prol de entes voltados à satisfação social (similarmente admitiu o Supremo Tribunal Federal isenção criada pelo Estado de Minas Gerais em favor de entidades beneficentes de assistência social - ADI 1624, Relator CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, vu 08/05/2003) e porque a destinação dos tributos (no caso das custas, taxas, às atividades específicas da Justiça - art. 98, § 2.º CF, incluído pela EC n.º 45/04) não lhe altera a competência legislativa (e de isenção), como se dá na análoga situação de imposto de renda de servidores estaduais e municipais.
Está o INSS, pois, isento das custas processuais, mas obrigado ao pagamento das despesas judiciais, notadamente na condução de Oficiais de Justiça.
Assim, merece parcial provimento a remessa oficial, para adequar os consectários.
Frente ao exposto, voto por negar provimento ao recurso, dar parcial provimento à remessa oficial e determinar a implantação do benefício.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 04/05/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000108-66.2013.4.04.7104/RS
ORIGEM: RS 50001086620134047104
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Carlos Eduardo Copetti Leite |
APELANTE | : | ROSALINO DE JESUS DA ROCHA |
ADVOGADO | : | ÍTALO GENESIO POTRICH |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/05/2016, na seqüência 342, disponibilizada no DE de 19/04/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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