APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5010100-72.2013.4.04.7000/PR
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | JOSE GOMES DO PATROCINIO |
ADVOGADO | : | KAIO MURILO SILVA MARTINS |
: | ANDREZA SIMIÃO EDELING | |
: | LISIANE ERNANDI GARDI |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. USO DE EPI. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REGRAS PERMANENTES. TUTELA ESPECÍFICA.
1. O tempo de serviço rural para fins previdenciários, a partir dos 12 anos, pode ser demonstrado através de início de prova material, desde que complementado por prova testemunhal idônea. Precedentes da Terceira Seção desta Corte e do egrégio STJ. 2. O reconhecimento de tempo de serviço prestado na área rural até 31-10-1991, para efeito de concessão de benefício no Regime Geral da Previdência Social, não está condicionado ao recolhimento das contribuições previdenciárias correspondentes, exceto para efeito de carência (arts. 55, §2.º, e 96, IV, da Lei n.º 8.213/91, art. 195, §6.º, CF e arts. 184, V, do Decreto n.º 2.172/97, e 127, V, do Decreto n.º 3.048/1999) . 3. Possível afastar o enquadramento da atividade especial somente quando comprovada a efetiva utilização de equipamentos de proteção individual que elidam a insalubridade. A exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. 4. Possível afastar o enquadramento da atividade especial somente quando comprovada a efetiva utilização de equipamentos de proteção individual que elidam a insalubridade. 5. Presentes os requisitos de tempo de contribuição e carência, é devida à parte autora a aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos dos artigos 56 e seguintes do Dec. n.º 3.048/99. 6. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 04 de maio de 2016.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8263026v3 e, se solicitado, do código CRC 6EAADF39. | |
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| Signatário (a): | João Batista Pinto Silveira |
| Data e Hora: | 09/05/2016 12:25 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5010100-72.2013.4.04.7000/PR
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | JOSE GOMES DO PATROCINIO |
ADVOGADO | : | KAIO MURILO SILVA MARTINS |
: | ANDREZA SIMIÃO EDELING | |
: | LISIANE ERNANDI GARDI |
RELATÓRIO
Cuida-se de remessa oficial e de apelação interposta da sentença assim proferida:
Pelo exposto, acolho, em parte, o pedido, na forma do art. 269, I, do CPC, para:
a) reconhecer o labor prestado de 01/01/1985 a 30/03/1985;
b) reconhecer o labor em condições especiais nos períodos de 20/03/1979 a 18/09/1979, de 04/03/1980 a 15/04/1982, de 12/05/1982 a 28/09/1982, de 01/01/1985 a 30/03/1985, de 02/12/1985 a 22/04/1986, de 20/08/1986 a 14/05/1987, de 19/05/1987 a 30/07/1988, de 18/10/1988 a 08/03/1990, de 18/06/1993 a 28/04/1995, de 29/04/1995 a 31/05/2000, de 01/06/2000 a 01/04/2003, de 19/11/2003 a 11/09/2006, de 05/06/2007 a 28/08/2008 e de 19/11/2008 a 01/08/2012, bem como o direito à conversão desses tempos em comuns pelo fator 1,4;
c) rejeitar a especialidade dos períodos de 14/12/1982 a 19/07/1983 e de 02/04/2003 a 18/11/2003;
d) rejeitar o pedido de concessão de aposentadoria especial;
e) condenar o INSS a implantar o NB 42/162.147.953-3, com RMI de 100% do salário-de-benefício e aplicação do fator previdenciário, nos moldes da fundamentação;
f) condenar também o INSS a pagar as diferenças em atraso desde 17/09/2012, corrigidas monetariamente desde o vencimento de cada parcela, pelo IGP-DI (art. 10 da Lei nº 9.711/98) e, a partir de abril de 2006, pelo INPC, aplicando-se juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde a citação; e
g) condenar ainda o INSS ao pagamento de honorários advocatícios de 10% do valor das diferenças devidas até a data da sentença.
Sentença sujeita ao reexame necessário.
O INSS recorre, postulando a reforma da sentença. No que pertine ao tempo de serviço especial, alega que não há documentos que comprovem o exercício de atividades sujeitas a condições prejudiciais à saúde ou integridade física da parte autora, inclusive pelo uso de EPI. Assim não sendo entendido, requer a incidência da Lei n.º 11.960/09.
Regularmente processados, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Da remessa necessária
É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.
A questão que remanesce controversa cinge-se à possibilidade de reconhecimento de período especial, frente à legislação previdenciária aplicável à espécie, e à consequente concessão de Aposentadoria por Tempo de Contribuição, a contar da data do requerimento na via administrativa.
DA ATIVIDADE ESPECIAL
O reconhecimento da especialidade de determinada atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR n.º 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp n.º 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp n.º 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n.º 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003), que passou a ter expressa previsão legislativa com a edição do Decreto n.º 4.827/2003, o qual alterou a redação do art. 70, §1º, do Decreto n.º 3.048/99.
Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor (STJ, AgRg no REsp n.º 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n.º 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;
b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n.º 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n.º 1.523, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, frio e calor, conforme visto acima;
c) a partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) a partir de 01-01-2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da Instrução Normativa n.º 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.
Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos n.º 2.172/97 (Anexo IV) e n.º 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n.º 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n.º 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).
Ainda para fins de reconhecimento da atividade como especial, cumpre referir que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3.º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de relatoria do Desembargador Federal Néfi Cordeiro, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta ser reconhecida como especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, minha Relatoria, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25-03-1964, o Anexo I do Decreto n.º 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto n.º 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto n.º 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1:
- Até 05.03.97: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).
- De 06.03.97 a 06.05.99: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).
- De 07.05.99 a 18.11.2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).
- A partir de 19.11.2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).
Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de trabalho tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (REsp 1333511 - CASTRO MEIRA, e REsp 1381498 - MAURO CAMPBELL).
Revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Das perícias por similaridade
Cumpre ressaltar que as perícias realizadas por similaridade ou por aferição indireta das circunstâncias de trabalho têm sido amplamente aceitas em caso de impossibilidade da coleta de dados in loco para a comprovação da atividade especial. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. PERÍCIA INDIRETA OU POR SIMILITUDE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO.
1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em comum. 2. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 3. A perícia técnica deve ser realizada de forma indireta, em empresa similar àquela em que laborou o segurado, quando não há meio de reconstituir as condições físicas do local de trabalho em face do encerramento das suas atividades. 4. Presentes os requisitos de tempo de serviço e carência, é devida à parte autora a aposentadoria por tempo de serviço, nos termos da Lei nº 8.213/91
(AC nº 2003.70.00.036701-4/PR, TRF-4, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DE 14-09-2007)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO DESENVOLVIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PROVAS PERICIAL E TESTEMUNHAL.
1. Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de ser possível a realização de prova pericial indireta, em empresa similar a que laborava o autor.
2. Descabe a produção de prova testemunhal no presente caso, sobretudo por tratar a hipótese do reconhecimento da especialidade do trabalho desenvolvido pelo segurado, fato que depende de conhecimento técnico para sua correta apuração.
3. Agravo de instrumento parcialmente provido. (AI n.2005.04.01.034174-0, Quinta Turma, Rel. Luiz Antonio Bonat, publicado em18-01-2006)
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERÍCIA INDIRETA. POSSIBILIDADE.
1. É admitida a perícia indireta como meio de prova diante da impossibilidade da coleta de dados in loco, para a comprovação da atividade especial.
2. Agravo de instrumento provido. (AI n. 2002.04.01.049099-9, Sexta Turma, Rel. José Paulo Baltazar Júnior, publicado em 16-03-2005)
DO CASO EM ANÁLISE
No tocante à análise da questão controversa, adoto os fundamentos da bem lançada sentença, nos seguintes termos:
Dos períodos controversos
A parte autora pretende o reconhecimento como especial dos seguintes períodos:
a) de 20/03/1979 a 18/09/1979, trabalhados na Tenenge Ltda;
b) de 04/03/1980 a 15/04/1982, trabalhados na Tenenge Ltda;
c) de 12/05/1982 a 28/09/1982, trabalhados na Cemsa-Enesa Ltda;
d) de 14/12/1982 a 19/07/1983, trabalhados na Tenenge Ltda;
e) de 01/01/1985 a 30/03/1985, trabalhados na Stil S/C Ltda;
f) de 02/12/1985 a 22/04/1986, trabalhados na Ismal Ltda;
g) de 20/08/1986 a 14/05/1987, trabalhados na Calcário Itamarati S/A;
h) de 19/05/1987 a 30/07/1988, trabalhados na Júnior Indústria e Comércio de Óleos Vegetais Ltda;
i) de 18/10/1988 a 08/03/1990, trabalhados na Isopar Ltda;
j) de 18/06/1993 a 28/04/1995, trabalhados na MAB Ltda;
k) de 29/04/1995 a 31/05/2000, trabalhados na MAB Ltda;
l) de 01/06/2000 a 11/09/2006, trabalhados na Metalúrgica Rio Sul Ltda;
m) de 05/06/2007 a 28/08/2008, trabalhados na Furquim Bezerra & Cia Ltda;
n) e de 19/11/2008 a 01/08/2012, trabalhados na Elgam Metalúrgica Ltda.
Nos períodos de 20/03/1979 a 18/09/1979, de 04/03/1980 a 15/04/1982, de 12/05/1982 a 28/09/1982, de 01/01/1985 a 30/03/1985, de 02/12/1985 a 22/04/1986, de 20/08/1986 a 14/05/1987, de 19/05/1987 a 30/07/1988, de 18/10/1988 a 08/03/1990 e de 18/06/1993 a 28/04/1995 o autor trabalhou como soldador, conforme anotação em CTPS (evento 11, PROCADM1, fls. 11/13).
O INSS não reconheceu a especialidade desses períodos alegando que o enquadramento por categoria da atividade de soldador somente é possível até 28/04/1995 para os profissionais que utilizavam solda elétrica ou a oxiacetileno, conforme previsto no anexo II do decreto nº 83.080/79.
Cabe, nesse ponto, uma breve explanação.
O benefício de 'Aposentadoria Especial' surgiu em com a Lei Orgânica da Previdência Social (Lei 3.807, de 26 de agosto de 1960). Essa lei, no caput do seu artigo 31 (posteriormente revogado pela Lei 5.890/73), previa:
Art. 31. A aposentadoria especial será concedida ao segurado que, contando no mínimo 50 (cinqüenta ) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições tenha trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços, que, para êsse efeito, forem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo'. (grifo nosso)
Vê-se, assim, a importância desses decretos regulamentadores para a aposentadoria especial. Todavia, mesmo evidenciando-se essa importância, continuam os decretos subordinados hierarquicamente às leis.
A primeira regulamentação do benefício de aposentaria especial foi o Quadro Anexo referido no art. 2º do decreto 53.831/64. Esse quadro anexo foi revogado pelo decreto 66.755/68.
Em 24 de janeiro de 1979 foi publicado o decreto 83.080 (Regulamento dos Benefícios da Previdência Social), com seus Anexos I e II, também classificando os agentes nocivos e as atividades profissionais.
Todavia, o decreto 611, de 21/07/1992, em seu artigo 292 estabelece:
Art. 292. Para efeito de concessão das aposentadorias especiais serão considerados os Anexos I e II do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, até que seja promulgada a lei que disporá sobre as atividades prejudiciais à saúde e à integridade física.
Assim, até o surgimento da lei 9.032 de 29/04/1995, ambos os anexos estiveram em vigência, aplicando-se sempre o mais favorável ao trabalhador.
Feitas essas considerações, retorno à análise do presente caso.
A CTPS é considerada como prova do labor especial em face da categoria profissional. Nesse sentido é o voto do Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz:
Presume-se que o segurado estava exposto aos agentes nocivos pelo simples exercício da profissão. Tal fato, aliás, explica porque, nos casos de enquadramento por atividade profissional, a especialidade do labor pode ser provada pelo simples registro do contrato na CTPS, eis que esta é, por excelência, o documentos onde se faz constar a ocupação a ser desenvolvida pelo empregado.
(TRF da 4ª Região. Terceira Seção. Embargos Infringentes em AC nº 2000.70.00.0304570/Pr. Relator: Des. Fed. Paulo Afonso Brum Vaz. Julgamento em 12/02/2003).
Pela atividade registrada em sua CTPS, enquadrava-se o autor no código 2.5.3. do quadro a que se refere o art. 2º do Decreto 53.831/64.
Reconheço, portanto, a especialidade dos períodos de 20/03/1979 a 18/09/1979, de 04/03/1980 a 15/04/1982, de 12/05/1982 a 28/09/1982, de 01/01/1985 a 30/03/1985, de 02/12/1985 a 22/04/1986, de 20/08/1986 a 14/05/1987, de 19/05/1987 a 30/07/1988, de 18/10/1988 a 08/03/1990 e de 18/06/1993 a 28/04/1995, ante seu enquadramento por categoria.
No período de 14/12/1982 a 19/07/1983 o autor trabalhou na empresa Tenenge Ltda. Embora afirme na inicial que laborou como soldador e requeira o enquadramento por categoria profissional, não apresentou quaisquer documentos que comprovem essa atividade ou a descrevam. Saliente-se que na CTPS, no registro do vínculo em questão, está anotada a função de carvoeiro, a qual não se encontra prevista quer no decreto 53.831/64, quer no decreto 83.080/79.
Dessa forma, não resta configurada a especialidade do período de 14/12/1982 a 19/07/1983.
No período de 29/04/1995 a 31/05/2000 o autor trabalhou na empresa MAB Metalúrgica Brasileira Industrial Ltda como soldador, no setor de fabricação e montagem, conforme consta no PPP anexado no evento 1 (PPP9).
O INSS não reconheceu a especialidade desse período tendo em vista que o PPP não traz informação acerca dos agentes nocivos.
Aliás, o PPP informa que nesse período a empresa não possuía registros ambientais.
Todavia, no processo administrativo foi anexado laudo da empresa elaborado em 2011 (evento 11, PROCADM6, fl. 36), no qual consta que o ruído para a função de soldador, no setor de montagem, era de 99 dB(A).
Ora, apurado em 2011 que o ruído era superior ao limite de 80 dB(A) vigente até 05/03/1997 e ao limite de 90 dB(A) vigente entre 06/03/1997 e 18/11/2003, improvável que as condições ambientais na década de 90 e início da de 2000 fossem melhores.
Assim, admito também a especialidade do período de 29/04/1995 a 31/05/2000.
No período de 01/06/2000 a 11/09/2006 o autor trabalhou como soldador na Metalúrgica Rio Sul Ltda-EPP, no setor de fabricação e montagem, conforme consta no PPP anexado no evento 23 (PROCADM4, fls. 9 e 10).
O INSS não reconheceu a especialidade desse período alegando que o PPP não traz informação acerca dos agentes nocivos até 01/04/2003 e, após essa data, o EPI neutralizaria o agente nocivo.
Tal como no vínculo anteriormente examinado, o PPP referente ao período agora esmiuçado informa que até 01/04/2003 a empresa não possuía registros ambientais. A partir de 02/04/2003 o PPP informa que o ruído a que o autor estava exposto era de 96 dB(A), nível obtido por leitura instantânea.
No laudo técnico anexado a seguir (evento 23, PROCADM4, fl. 28), consta que o ruído a que o soldador estaria exposto na empresa era de 88 dB(A), desta feita obtido corretamente por média ponderada.
Não bastasse o PPP trazer o nível de ruído obtido de forma equivocada, o art. 58, § 1º, da lei 8.213/91 estabelece a preponderância do laudo, ao afirmar que este deverá embasar aquele. Por esta razão, considero o nível de ruído para este período aquele constante do mencionado laudo, ou seja, 88 dB(A).
Conforme já exposto, os EPI's não afastam a especialidade no caso de ruído e o limite de tolerância adotado por este Juízo é de 90 dB(A) entre 06/03/1997 e 18/11/2003 e de 85 dB(A) a partir de 19/11/2003.
Admito, portanto, somente a especialidade do período de 19/11/2003 a 11/09/2006, restando afastada a especialidade do período de 01/06/2000 a 18/11/2003 em relação ao agente agressivo ruído.
No período de 05/06/2007 a 28/08/2008 o autor trabalhou como soldador na empresa Furquim Bezerra & Cia. Ltda, no setor industrial, sujeito a ruído de 90,6 dB(A), conforme consta no PPP anexado no evento 23 (PROCADM2, fls. 15 e 16).
O INSS não reconheceu a especialidade desse período alegando que o ruído era neutralizado pelo EPI (evento 23, PROCADM5, fl. 27).
Repiso que os EPI's não afastam a especialidade no caso de ruído e que o limite de tolerância adotado por este Juízo é de 85 dB(A) a partir de 19/11/2003.
Assim, reconheço a especialidade do período trabalhado de 05/06/2007 a 28/08/2008.
No período de 19/11/2008 a 01/08/2012 o autor trabalhou como soldador na empresa Elgam Metalúrgica Ltda, sujeito a ruído de 85,17 dB(A), conforme consta no PPP anexado no evento 23 (PROCADM2, fls. 6 e 7).
O INSS não reconheceu a especialidade desse período alegando que o ruído não era superior ao limite de tolerância além de estar neutralizado pelo EPI (evento 23, PROCADM5, fl. 27).
Repiso mais uma vez que os EPI's não afastam a especialidade no caso de ruído e que o limite de tolerância adotado por este Juízo é de 85 dB(A) a partir de 19/11/2003.
Reconheço, portanto, também a especialidade do período trabalhado de 19/11/2008 a 01/08/2012.
Resta analisar a especialidade do período de 01/06/2000 a 18/11/2003 em relação aos demais agentes nocivos relacionados no PPP (evento 23, PROCADM4, fls. 9 e 10), já que afastada em relação ao ruído.
O mencionado PPP informa que o autor estava exposto a radiações não ionizantes, poeiras metálicas e fumos metálicos entre 02/04/2003 a 19/09/2006 e que não havia registros ambientais entre 01/06/2000 e 01/04/2003.
Conforme descrito no campo 14 desse PPP, as atividades exercidas pelo autor foram sempre as mesmas durante todo o período, sendo razoável presumir que os agentes nocivos detectados a partir de 02/04/2003 também estavam presentes antes dessa data. Todavia, o mesmo não ocorre com os EPI's, que necessitam ter sua eficácia e entrega comprovadas.
Assim, não havendo registros acerca dos EPI's anteriormente a 02/04/2003, estes não podem ser considerados.
Por outro lado, a partir de 02/04/2003 o PPP informa a existência de EPI eficaz, o que neutralizaria os demais agentes nocivos.
Desse modo, afasto a especialidade do período de 02/04/2003 a 18/11/2003 em razão dos agentes nocivos agora em análise terem sido neutralizados pelos EPI's, reconhecendo-a somente para o restante desse período (01/06/2000 a 01/04/2003).
Da conversão de tempo especial em comum
O STJ fixou entendimento no Resp 1.151.363-MG de que se aplica o fator de conversão 1,4 na forma do art. 70, § 1º, do Decreto 3.048/99, sem restrição quanto à época da prestação laboral. Esse acórdão foi submetido ao regime do art. 543-C do CPC.
Assim, determino a conversão dos períodos especiais agora reconhecidos (de 20/03/1979 a 18/09/1979, de 04/03/1980 a 15/04/1982, de 12/05/1982 a 28/09/1982, de 01/01/1985 a 30/03/1985, de 02/12/1985 a 22/04/1986, de 20/08/1986 a 14/05/1987, de 19/05/1987 a 30/07/1988, de 18/10/1988 a 08/03/1990, de 18/06/1993 a 28/04/1995, de 29/04/1995 a 31/05/2000, de 01/06/2000 a 01/04/2003, de 19/11/2003 a 11/09/2006, de 05/06/2007 a 28/08/2008 e de 19/11/2008 a 01/08/2012) em comuns, pelo fator 1,4.
Da aposentadoria
Somando-se os períodos especiais reconhecidos, o autor contava menos de 25 anos de tempo especial, não implementando as condições para a concessão de aposentadoria especial.
Obs. | Data Inicial | Data Final | Mult. | Anos | Meses | Dias |
T. Especial | 20/03/1979 | 18/09/1979 | 1,0 | - | 5 | 29 |
T. Especial | 04/03/1980 | 15/04/1982 | 1,0 | 2 | 1 | 12 |
T. Especial | 12/05/1982 | 28/09/1982 | 1,0 | - | 4 | 17 |
T. Especial | 01/01/1985 | 30/03/1985 | 1,0 | - | 3 | - |
T. Especial | 02/12/1985 | 22/04/1986 | 1,0 | - | 4 | 21 |
T. Especial | 20/08/1986 | 14/05/1987 | 1,0 | - | 8 | 25 |
T. Especial | 19/05/1987 | 30/07/1988 | 1,0 | 1 | 2 | 12 |
T. Especial | 18/10/1988 | 08/03/1990 | 1,0 | 1 | 4 | 21 |
T. Especial | 18/06/1993 | 28/04/1995 | 1,0 | 1 | 10 | 11 |
T. Especial | 29/04/1995 | 31/05/2000 | 1,0 | 5 | 1 | 3 |
T. Especial | 01/06/2000 | 01/04/2003 | 1,0 | 2 | 10 | 1 |
T. Especial | 19/11/2003 | 11/09/2006 | 1,0 | 2 | 9 | 23 |
T. Especial | 05/06/2007 | 28/08/2008 | 1,0 | 1 | 2 | 24 |
T. Especial | 19/11/2008 | 01/08/2012 | 1,0 | 3 | 8 | 13 |
Subtotal | 24 | 6 | 2 |
Resta analisar o pedido de concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição em 3 situações, considerando a contagem no evento 49, CTEMPSERV1, fls. 07/09:
a) em 16/12/1998, dia da publicação da Emenda Constitucional 20, que extinguiu o direito à aposentadoria proporcional;
b) em 28/11/1999, dia imediatamente anterior à entrada em vigor da Lei 9876/99, que instituiu o fator previdenciário; e
c) na DER (17/09/2012).
Obs. | Data Inicial | Data Final | Mult. | Anos | Meses | Dias |
T. Comum | 30/08/1977 | 01/03/1979 | 1,0 | 1 | 6 | 2 |
T. Comum | 20/03/1979 | 18/09/1979 | 1,4 | - | 8 | 11 |
T. Comum | 04/03/1980 | 15/04/1982 | 1,4 | 2 | 11 | 17 |
T. Comum | 12/05/1982 | 28/09/1982 | 1,4 | - | 6 | 12 |
T. Comum | 14/12/1982 | 19/07/1983 | 1,0 | - | 7 | 6 |
T. Comum | 01/01/1985 | 30/03/1985 | 1,4 | - | 4 | 6 |
T. Comum | 02/12/1985 | 22/04/1986 | 1,4 | - | 6 | 17 |
T. Comum | 20/08/1986 | 14/05/1987 | 1,4 | 1 | - | 11 |
T. Comum | 19/05/1987 | 30/07/1988 | 1,4 | 1 | 8 | 5 |
T. Comum | 18/10/1988 | 08/03/1990 | 1,4 | 1 | 11 | 11 |
T. Comum | 01/06/1990 | 21/06/1990 | 1,0 | - | - | 21 |
T. Comum | 18/06/1993 | 28/04/1995 | 1,4 | 2 | 7 | 9 |
T. Comum | 29/04/1995 | 31/05/2000 | 1,4 | 7 | 1 | 16 |
T. Comum | 01/06/2000 | 01/04/2003 | 1,4 | 3 | 11 | 19 |
T. Comum | 02/04/2003 | 18/11/2003 | 1,0 | - | 7 | 17 |
T. Comum | 19/11/2003 | 11/09/2006 | 1,4 | 3 | 11 | 8 |
T. Comum | 05/06/2007 | 28/08/2008 | 1,4 | 1 | 8 | 22 |
T. Comum | 19/11/2008 | 01/08/2012 | 1,4 | 5 | 2 | 6 |
T. Comum | 02/08/2012 | 17/09/2012 | 1,0 | - | 1 | 16 |
Subtotal | 37 | 2 | 22 | |||
RESULTADO FINAL | ||||||
Contagem até a Emenda Constitucional nº 20/98: | 16/12/1998 | 19 | 7 | 8 | ||
Contagem até a Lei nº 9.876 - Fator Previdenciário: | 28/11/1999 | 20 | 11 | 7 | ||
Contagem até a Data de Entrada do Requerimento: | 17/09/2012 | 37 | 2 | 22 |
Nas duas primeiras situações, o autor não contava tempo suficiente para concessão de aposentadoria proporcional.
Na terceira situação, por contar mais de 35 anos de tempo de contribuição, o autor implementa condições para se aposentar na forma do art. 201, § 7º, I, da CF/88, com RMI de 100% do salário de benefício e aplicação do fator previdenciário.
As prestações serão devidas desde a DER (17/09/2012), pois não houve transcurso de prazo superior a 5 anos entre o requerimento administrativo e o ajuizamento da demanda.
Ressalte-se que não há recurso do autor quanto aos períodos não reconhecidos. Assim, deve ser mantida a sentença que determinou a concessão de Aposentadoria por Tempo de Contribuição.
Dos EPIs
Acerca desses equipamentos, registra-se que há informação de fornecimento no PPP (02-04-03 a 19-09-06 - CA 10370, 7393, 10346, 12649). Contudo, não há prova de controle ou mesmo de treinamento para o correto e permanente uso deles. Além disso, a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP n.º 1.729/98, convertida na Lei n.º 9.732/98, que alterou o § 2.º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Importante registrar que a própria Autarquia adotou esse entendimento (Instrução Normativa 45/10, art. 238).
Ademais, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Superior Tribunal de Justiça (REsp n.º 462.858/RS, Rel. Min. Paulo Medina, 6.ª T, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o correto uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que não restou comprovado nos presentes autos.
No caso da exposição a hidrocarbonetos, deve ser esclarecido que o fornecimento e até mesmo o uso de creme protetor de segurança e luva para proteção contra óleos e graxa são equipamentos destinados apenas à proteção das mãos e dos braços, promovendo tão somente proteção cutânea. O mesmo se diga quanto aos óculos de proteção e guardapó. Ocorre que a exposição do trabalhador a hidrocarbonetos aromáticos causa danos ao organismo que vão além de patologias cutâneas, pois, conforme o posicionamento desta Turma, "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011) - sublinhado.
No caso do ruído, deve ser consignado que a exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. A condição especial do labor persiste, uma vez que "Lesões auditivas induzidas pelo ruído fazem surgir o zumbido, sintoma que permanece durante o resto da vida do segurado e, que, inevitavelmente, determinará alterações na esfera neurovegetativa e distúrbios do sono. Daí a fadiga que dificulta a sua produtividade. Os equipamentos contra ruído não são suficientes para evitar e deter a progressão dessas lesões auditivas originárias do ruído, porque somente protegem o ouvido dos sons que percorrem a via aérea. O ruído origina-se das vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e através dessa via óssea atingem o ouvido interno, a cóclea e o órgão de Corti." (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).
Nesse sentido foi o julgamento do ARE 664335 (tema reconhecido com repercussão geral pelo STF sob o número 555). Na sessão do Plenário, DE 4-12-2014, o Tribunal assentou a tese segundo a qual o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. O Tribunal assentou ainda a tese de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Relator Min. Luiz Fux - grifado
FONTE DE CUSTEIO
A tese do INSS de impossibilidade de reconhecimento da especialidade das atividades da parte autora, em razão de a empresa fornecer equipamentos de proteção individual, ficando dispensada da contribuição adicional para o financiamento do benefício de aposentadoria especial, caso em que a concessão da Aposentadoria Especial significaria a criação de benefício sem a devida fonte de custeio não deve ser acolhida.
Embora o art. 195, § 5.º, da Constituição Federal/88 disponha que nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total, em se tratando de concessão de Aposentadoria Especial ou de conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o §6.º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n.º 8.212/91, os quais possuem o seguinte teor:
Art. 57 - (...)
§ 6.º - O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inc. II do art. 22 da Lei 8.212, de 24/07/91, cujas alíquotas serão acrescidas de 12, 9 ou 6 pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, respectivamente.
Art. 22 - (...)
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
a) 1% para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
Não se vê óbice ao fato de a lei indicar como fonte do financiamento da Aposentadoria Especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal/88, dispõem que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.
Por fim, ressalta-se que, a rigor, sequer haveria necessidade de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1.º c/c art. 15 da EC n.º 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03-03-1998; RE n.º 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31-05-1994; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20-11-2007; ADI n.° 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30-10-1997; RE n.º 215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26-08-1997; AI n.º 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28-09-2005), regra esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.
Igualmente o fato de ocasionalmente constar no PPP o código zero no campo da GFIP, caso em que, segundo entendimento do INSS, o reconhecimento da atividade especial ficaria sem custeio específico, ante a ausência das contribuições dispostas nos arts. 57, §§ 6.º e 7.º, da Lei n.º 8.213/91, e art. 22, inc. II, da Lei n.º 8.212/91 não impede o reconhecimento da atividade como especial, porquanto, se estiver comprovado o trabalho em condições adversas à saúde do trabalhador, a mera ausência do código ou o preenchimento equivocado do campo GFIP no PPP não obsta à conversão do tempo especial em comum, pois o INSS possui os meios necessários para sanar eventual irregularidade constatada na empresa, não podendo o segurado ser penalizado por falha do empregador.
Quanto ao recolhimento das contribuições estabelecidas nos arts. 57, §§ 6.º e 7.º da Lei n.º 8.213/91 e art. 22, inc. II, da Lei n.º 8.212/91, cabe ao empregador efetuá-lo, conforme dispõe o art. 30, inc. I, alíneas a e b, da Lei n.º 8.212/91:
Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:
I - a empresa é obrigada a:
a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração;
b) recolher os valores arrecadados na forma da alínea a deste inciso, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22 desta Lei, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência;
Diante dessas considerações, o tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde, prestado pela parte autora, deve ser reconhecido como especial.
Tutela Específica
Destaco que o relevante papel da tutela específica na ordem jurídica foi reafirmado com o Novo Código de Processo Civil. Não poderia ser diferente já que o diploma processual passou a considerar, em suas normas fundamentais, que a atividade satisfativa do direito reconhecido também deve ser prestada em prazo razoável (art. 4.º, NCPC). Essa disposição legal, à evidência, encontra base na própria Constituição Federal (art. 5.º, XXXV, CF). Assim: "à luz desse preceito, tem-se que a Jurisdição apresenta-se como atividade do Estado voltada à realização do Direito, não só restaurando a ordem jurídica violada (isto é, após a ocorrência da lesão, ou do dano), mas, também, evitando que tal violação ocorra" (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 759).
De fato, a técnica que anteriormente proporcionava o imediato cumprimento das decisões de preponderante eficácia mandamental - para prestigiar a célebre classificação de Pontes de Miranda - foi aprimorada. É que as regras anteriores estavam confinadas aos artigos 461 e 461-A do CPC/73. Agora, é feita a distinção entre o pronunciamento judicial que impõe o dever de fazer ou não fazer, ainda na fase cognitiva, e posteriormente, é dado tratamento ao cumprimento da tutela prestada. Nessa linha, confira-se a redação dos artigos 497 e 536, ambos do NCPC:
Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.
Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo.
Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.
§1.º Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.
§2.º O mandado de busca e apreensão de pessoas e coisas será cumprido por 2 (dois) oficiais de justiça, observando-se o disposto no art. 846, §§ 1.º a 4.º, se houver necessidade de arrombamento.
§3.º O executado incidirá nas penas de litigância de má-fé quando injustificadamente descumprir a ordem judicial, sem prejuízo de sua responsabilização por crime de desobediência.
§4.º No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, aplica-se o art. 525, no que couber.
§5.º O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional.
Tenho, pois, que a tutela específica é instrumento que anima a ordem processual a dar material concreção àquele direito reconhecido em juízo. Ela afasta a juridicidade do plano meramente genérico e converte em realidade a conseqüência determinada pelo provimento judicial.
Não me parece, também, que a tutela específica possa ser indistintamente equiparada às tutelas provisórias (antecipatória e cautelar), já que a sua concessão, em determinados casos, dispensa a situação de perigo, como se denota do parágrafo único do art. 497, NCPC. Aliás, expressis verbis, para que seja evitada a prática de uma conduta ilícita, é irrelevante a demonstração de ocorrência de dano.
No mais, cumpre lembrar que os recursos especial e extraordinário não possuem efeito suspensivo e, portanto, a regra geral é a realização prática do direito tão logo haja pronunciamento pelo tribunal local, não havendo qualquer justificativa razoável para que não se implemente o comando judicial de plano.
Especificamente em matéria previdenciária, a sentença concessiva de benefício amolda-se aos provimentos mandamentais e executivos em sentido amplo, cujos traços marcantes, considerada a eficácia preponderante, são, respectivamente, o conteúdo mandamental e a dispensa da execução ex intervallo, ou seja, a propositura de nova ação de execução. Nesse ponto, vale registrar que este Tribunal já adota a compreensão, de longa data, no sentido de que é possível a imediata implantação dos benefícios previdenciários com fundamento na tutela específica (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).
Entendo, portanto, que a implantação do benefício previdenciário ora deferido é medida que se impõe imediatamente. Para tanto, deverá o INSS, no prazo de 45 dias, realizar as providências administrativas necessárias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Consectários
Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).
Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Da Correção Monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).
- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009)
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.
Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3.ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.
Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.
Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1.º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).
Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.
Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.
Dos Juros de Mora
Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.
Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.
Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.
Da Verba Honorária
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Despesas Processuais no Rio Grande do Sul
A isenção das despesas judiciais, especialmente na condução de Oficiais de Justiça, prevista pela Lei Estadual n° 13.471/2010, foi declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 70038755864, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 03/10/2011), de modo que cabe reconhecer-lhe os decorrentes efeitos erga omnes e ex tunc - ressalvada a eventual situação de coisa julgada, onde isenção pelo decisório reconhecida somente pode ser excluída pela pertinente rescisória. Como mera admissibilidade de efeitos, e não nova declaração de inconstitucionalidade, não se aplica a cláusula da reserva de plenário.
De outro lado, não acompanho a compreensão de inconstitucionalidade da isenção de custas para entes públicos, prevista pela mesma Lei Estadual n.° 13.471/2010 (admitida na Arguição de Inconstitucionalidade n.º 70041334053, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator para Acórdão: Des. EDUARDO UHLEIN, Julgado em 04/06/2012), matéria ainda pendente de decisão na ADI 4584/STF, porque limitada e proporcional a isenção criada, que não afasta parcela representativa das custas e o faz em prol de entes voltados à satisfação social (similarmente admitiu o Supremo Tribunal Federal isenção criada pelo Estado de Minas Gerais em favor de entidades beneficentes de assistência social - ADI 1624, Relator CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, vu 08/05/2003) e porque a destinação dos tributos (no caso das custas, taxas, às atividades específicas da Justiça - art. 98, § 2.º CF, incluído pela EC n.º 45/04) não lhe altera a competência legislativa (e de isenção), como se dá na análoga situação de imposto de renda de servidores estaduais e municipais.
Está o INSS, pois, isento das custas processuais, mas obrigado ao pagamento das despesas judiciais, notadamente na condução de Oficiais de Justiça.
Assim, merecem parcial provimento o recurso do INSS e a remessa oficial, para adequar os consectários.
Frente ao exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 04/05/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5010100-72.2013.4.04.7000/PR
ORIGEM: PR 50101007220134047000
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Carlos Eduardo Copetti Leite |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | JOSE GOMES DO PATROCINIO |
ADVOGADO | : | KAIO MURILO SILVA MARTINS |
: | ANDREZA SIMIÃO EDELING | |
: | LISIANE ERNANDI GARDI |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/05/2016, na seqüência 361, disponibilizada no DE de 19/04/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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