APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000905-08.2014.4.04.7104/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | CLAUDIO DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | YASSUO FERRARESE DE LIMA |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE ARMADO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL.
1. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 2. Após 28-04-95, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, a teor da Lei nº 9.032/95, necessária a demonstração da efetiva exposição a agentes insalubres. 3. Em relação à atividade de vigilante, a jurisprudência do STJ e da 3ª Seção desta Corte firmou entendimento no sentido de que, até 28/04/1995, é possível o reconhecimento da especialidade da profissão de vigia ou vigilante por analogia à função de guarda, tida por perigosa (código 2.5.7 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64), independentemente de o segurado portar arma de fogo no exercício de sua jornada laboral (REsp º 541377/SC, 5ª Turma, Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU 24/04/2006; EIAC n.º 1999.04.01.082520-0, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU 10-04-2002, Seção 2, pp. 425-427). Após, necessária a comprovação de porte de arma, mediante apresentação de qualquer meio de prova, até 05/03/1997, e, a partir de então, por meio de laudo técnico ou perícia judicial. 4. Embora a atividade desempenhada não esteja expressamente prevista em normas específicas, quando comprovada sua periculosidade, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço como especial. 5. Demonstrado o tempo de serviço especial por 25 anos, conforme a atividade exercida pelo segurado e a carência, é devida à parte autora a aposentadoria especial, nos termos da Lei nº 8.213/91.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa necessária e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de julho de 2016.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8398250v4 e, se solicitado, do código CRC 355CE838. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | João Batista Pinto Silveira |
| Data e Hora: | 01/08/2016 12:41 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000905-08.2014.4.04.7104/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | CLAUDIO DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | YASSUO FERRARESE DE LIMA |
RELATÓRIO
Trata-se de apelação e remessa necessária interpostas contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a reconhecer e averbar como especiais as atividades desempenhada pelo autor nos períodos de 03.03.1986 a 27.01.1988 e de 11.09.1995 a 01.10.2013, com a consequente concessão de aposentadoria especial a contar da data do requerimento administrativo (11.11.2013) e pagamento dos atrasados, atualizados monetariamente pelo INPC/IBGE e acrescidos de juros aplicáveis às cadernetas de poupança, incidentes a partir da citação (0,5% ao mês, caso a taxa SELIC seja superior a 8,5% ao ano, ou 70% da taxa SELIC ao ano, nos demais casos - art. 12, inciso II, da Lei nº 8.177/91, em sua redação atual), os quais deverão ser capitalizados mensalmente. Ainda, condenou o INSS a pagar, em favor do procurador da parte autora, honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data de prolação da sentença.
Em suas razões de apelação o INSS sustenta, em síntese, que não é possível o reconhecimento de especialidade pelo critério da periculosidade. Ainda, alega que o afastamento do segurado da atividade nociva é essencial para a concessão do benefício de aposentadoria especial. Caso mantida a sentença, requer a adequação da forma de atualização do montante devido.
Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.
Tendo o réu reconhecido a procedência do pedido quanto ao período de 03.03.1986 a 27.01.1988, cinge-se a controvérsia à possibilidade de reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas pelo autor entre 11.09.1995 e 01.10.2013, frente à legislação previdenciária aplicável à espécie, com a consequente concessão de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo (11.11.2013).
No tocante à análise da questão controversa, adoto os fundamentos da bem lançada sentença, nos seguintes termos:
"(...)
II - FUNDAMENTAÇÃO
Trata-se, conforme relatado, de ação previdenciária na qual a parte autora postula a concessão de aposentadoria especial, com pagamento de atrasados, mediante o reconhecimento de tempo de serviço especial. Subsidiariamente, requerer a parte autora a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição mediante a conversão, em comum, da atividade especial exercida.
Houve, no caso, reconhecimento da procedência do pedido em relação à parte da pretensão de declaração do tempo de serviço especial. Manifestou-se o INSS, de forma clara, na contestação apresentada, no sentido de reconhecer o tempo de serviço especial no período de 03.03.1986 a 27.01.1988. Diante do reconhecimento da procedência do pedido, deve ser acolhido o pedido de reconhecimento de tempo de serviço especial no período em questão, sendo cabível a extinção do processo com resolução de mérito, com fulcro no art. 269, II, do CPC, quanto a este ponto.
Sendo assim, remanesce a discussão com relação à especialidade do labor desempenhado nos períodos de 29.04.1995 a 12.09.1995 e de 11.09.1995 a 01.10.2013, nos quais o autor desempenhou as funções de 'vigilante' e 'vigilante armado', respectivamente. Para identificação e classificação dos agentes nocivos à saúde, tendentes ao reconhecimento de atividade especial, são aplicáveis, quanto ao tempo de serviço prestado até 5 de março de 1997, os anexos do Decreto nº 53.831/64 e do Decreto nº 83.080/79. As informações escritas prestadas pelo empregador, na forma da legislação que antecedeu a Lei nº 9.032/95, e as perícias administrativas, realizadas pelos empregadores em cumprimento à legislação superveniente, como regra são suficientes para a comprovação da presença de agentes nocivos à saúde, e solução do litígio quanto ao enquadramento ou não suposta atividade especial do segurado. A partir do advento da Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995 (DOU de 29.04.95), que alterou a redação do art. 57, §3º, da Lei nº 8.213/91, passou a existir, para o reconhecimento do tempo de serviço em atividade especial, a exigência de 'tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física'. Em relação ao tempo de serviço posterior a 06 de maio de 1999, é aplicável o Decreto nº 3.048/99.
A atividade de vigilante encontra enquadramento por categoria profissional, por analogia, no código 2.5.7 do anexo do Decreto nº 53.831/64, 'extinção de fogo, guarda', no qual estão inseridas as atividades de 'bombeiros, investigadores e guardas'. O enquadramento da atividade por categoria profissional, contudo, só é admissível até 28/04/1995, data do início da vigência da Lei nº9.032/95 (TRF da 4ª Região, 5ª Turma, Rel. Des. Celso Kipper, ac nº 200104010810990, DJU 04/08/2004, p. 393). Dessa forma, após 28.04.1995, o enquadramento da atividade no código 2.5.7 do anexo do Decreto nº53.831/64 pressupõe comprovação da exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado. Nesse particular, prevalece no âmbito do TRF da 4ª Região entendimento no sentido de que o porte de arma de fogo é necessário para a caracterização da especialidade da atividade de vigilante exercida após 28/04/1995 (grifei):
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL CORROBORADO POR TESTEMUNHAS. ATIVIDADE ESPECIAL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. RUÍDO. NÍVEIS DE TOLERÂNCIA. EPI. VIGILANTE. AFASTADA A INCIDÊNCIA DO ART. 57, § 8º DA LEI Nº 8.213/91. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. 1. O tempo de serviço rural a partir dos 12 anos de idade pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea. 2. Os documentos em nome de terceiros (pais/cônjuge) consubstanciam início de prova material do trabalho rural desenvolvido em regime de economia familiar pelo segurado homem que não atingiu a maioridade civil. 3. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal. 4. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 5. Revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013). 6. A exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. 7. Após 28/04/1995, a caracterização da função de vigilante como atividade especial depende da comprovação do porte de arma de fogo no exercício da profissão, caracterizador do risco de morte. 8. Demonstrado o tempo de serviço especial por 25 anos, conforme a atividade exercida, bem como a carência mínima, é devido à parte autora o benefício de aposentadoria especial, nos termos da Lei nº 8.213/91. 9. De acordo com o entendimento desta Corte, o benefício de aposentadoria especial, via de regra, é devido desde a DER, porquanto já incorporado ao seu patrimônio jurídico o benefício nos termos em que deferido. 10. Afastada a incidência do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, sob pena de estar impedindo o livre exercício do trabalho. 11. Tutela antecipada mantida. (TRF4, APELREEX 5039767-65.2011.404.7100, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Ezio Teixeira, juntado aos autos em 09/09/2013)
Nesse sentido também se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:
PREVIDENCIÁRIO. VIGILANTE. PORTE DE ARMA DE FOGO. ATIVIDADE PERIGOSA. ENQUADRAMENTO. DECRETO N.º 53.831/64. ROL EXEMPLIFICATIVO.
I - Restando comprovado que o Autor esteve exposto ao fator de enquadramento da atividade como perigosa, qual seja, o uso de arma de fogo, na condição de vigilante, deve ser reconhecido o tempo de serviço especial, mesmo porque o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas, descritas naquele decreto, é exemplificativo e não exaustivo.
II - Recurso desprovido.
(REsp 413.614/SC, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2002, DJ 02/09/2002, p. 230)
Apesar de a atividade de vigilante não estar elencada como especial nos anexos dos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99, cabível o reconhecimento da especialidade do labor nos casos em que demonstrada a periculosidade do labor. O entendimento jurisprudencial que prevalece, especificamente no tocante à atividade de vigilante, é no sentido de que tal atividade deve ser considerada especial para fins previdenciários nos casos em que demonstrada a periculosidade do labor e a exposição do trabalhador a possibilidade de ocorrência de evento danoso, que coloca em risco a vida. Assim, embora este Juízo já tenha adotado entendimento no sentido da impossibilidade de enquadramento da atividade de vigilante como especial após a edição do Decreto 2.172/97, cabível a mudança de orientação, diante da jurisprudência majoritária que se fixou em sentido diverso. A respeito do tema, cito os seguintes precedentes do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região (grifei):
TEMPO DE SERVIÇO RURAL EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. O tempo de serviço rural em regime de economia familiar pode ser comprovado mediante início de prova material, complementado por prova testemunhal idônea. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. ATIVIDADE DE VIGILANTE. CONVERSÃO. Comprovado o exercício de atividade profissional considerada especial, assim como o exercício de atividade perigosa (vigilante), deve ser reconhecida a especialidade do período e o respectivo tempo convertido para comum, inclusive após 28-05-1998. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. REGRAS ANTIGAS, TRANSITÓRIAS E PERMANENTES. O segurado que completar mais de 35 anos de tempo de serviço até a edição da Emenda Constitucional nº 20, de 1998, e mais de 35 anos de tempo de contribuição até a véspera da Lei nº 9.876, de 1999, assim como até a data do requerimento administrativo, tem direito à aposentadoria, segundo o cálculo que lhe for mais vantajoso, dentre a aplicação do regramento antigo ou permanente. (TRF4, APELREEX 2006.71.02.001416-3, Quinta Turma, Relator Roberto Fernandes Júnior, D.E. 24/03/2011)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE ARMADO. COMPROVAÇÃO. 1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum. 2. A função de vigilante pode ser enquadrada no código 2.5.7 do quadro anexo ao Decreto n. 53.831/64, porquanto trata-se de atividade perigosa, equiparada à de guarda, que expõe o trabalhador à ocorrência de evento danoso que coloque em risco a sua própria vida, principalmente quando há uso de arma de fogo. 3. Demonstrado o exercício de atividade perigosa em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física - risco de morte -, é possível o reconhecimento da especialidade após 06/03/1997. (TRF4, AC 0019995-80.2006.404.7100, Sexta Turma, Relatora Vivian Josete Pantaleão Caminha, D.E. 28/09/2011)
No mesmo sentido, posicionou-se a Turma Regional de Uniformização da 4ª Região (grifei):
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. PERICULOSIDADE. RECONHECIMENTO APÓS A VIGÊNCIA DO DECRETO 2.172/97. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DO TRF4. PARCIAL PROVIMENTO. 1. É devido o reconhecimento da natureza especial da atividade que expõe a risco a integridade física do trabalhador em razão de periculosidade, mesmo após a edição do Decreto 2.172/97. 2. Pedido de Uniformização conhecido e provido. (5006408- 96.2012.404.7001, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator p/ Acórdão Joane Unfer Calderaro, D.E. 27/07/2012)
No caso em exame, no período de 29.04.1995 a 12.09.1995 o segurado exerceu atividade de segurança junto ao empregador Grazziotin S.A. (evento 22 - OFIC1). Consta no formulário apresentado pelo empregador que o segurado executava as seguintes atividades:
O empregado exercia a segurança do centro administrativo e dos depósitos contra furtos durante os horários de expediente e na identificação das pessoas que transitam pelas dependências da empresa. Não fazia uso de arma de fogo.
Considerando que a atividade exercida pelo autor no período não demandava o porte de arma de fogo, inviável se mostra o reconhecimento da especialidade do labor, nos termos antes expostos.
Já no período de 11.09.1995 a 01.10.2013, o segurado esteve vinculado ao empregador Prossegur Brasil S.A. - Transportadora de Valores e Segurança, exercendo as funções de 'vigilante patrimonial', 'vigilante de carro forte' e 'vigilante chefe de equipe' (evento 1 - PPP9). Segundo consta no documento apresentado, as três funções desempenhadas pelo autor implicavam utilização de arma de fogo. Em vista disso, resta comprovada a especialidade do labor desempenhado pelo autor entre 11.09.1995 e 01.10.2013.
Tendo em vista o exposto, deve ser julgado procedente o pedido da parte autora, uma vez que o tempo de serviço especial computado administrativamente (evento 8 - PROCADM2 - fls. 17/19) somado ao tempo de serviço especial reconhecido na presente ação totaliza mais de vinte e cinco anos de tempo de serviço especial, devendo o INSS ser condenado à concessão de aposentadoria especial em favor do autor, bem como ao pagamento de atrasados desde a data do requerimento administrativo (11.11.2013)
(...)" (grifos do original)
Não vejo motivos para reformar a sentença quanto à análise da prova e reconhecimento da especialidade das atividades do autor, razão pela qual, como já referido, a mantenho por seus próprios fundamentos quanto ao ponto.
Em relação à atividade de vigia/vigilante, é importante referir que a jurisprudência do STJ e da 3ª Seção desta Corte já firmou entendimento no sentido de que, até 28/04/1995, é possível o reconhecimento da especialidade da profissão de vigia ou vigilante por analogia à função de guarda, tida por perigosa (código 2.5.7 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64), independentemente de o segurado portar arma de fogo no exercício de sua jornada laboral (REsp n.º 541377/SC, 5.ª Turma, Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU 24/04/2006; EIAC n.º 1999.04.01.082520-0, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU 10-04-2002, Seção 2, pp. 425-7).
Para o período posterior à edição da Lei n.º 9.032, de 28/04/1995, que extinguiu o enquadramento profissional, o reconhecimento da especialidade da função de vigia depende da comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física - como o uso de arma de fogo, por exemplo - mediante apresentação de qualquer meio de prova, até 05/03/1997, e, a partir de então, por meio de laudo técnico ou perícia judicial, porquanto se trata de atividade perigosa que expõe o trabalhador à possibilidade de ocorrência de algum evento danoso que coloque em risco a sua própria vida, notoriamente os crimes contra o patrimônio. Assim, cabe ao vigia/vigilante particular, guarda privado, evitá-los, o que caracteriza a atividade como perigosa, expondo os profissionais a um risco constante e ao próprio estresse inerente a tal exercício profissional, desde que comprovado mediante apresentação de formulário específico.
Importante referir que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP supre, para fins de inativação, a necessidade de apresentação de formulário específico e de laudo técnico, unindo-os em um único documento. Por tal razão, uma vez identificado, no PPP, o engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, é possível a sua utilização para comprovação da atividade especial, em substituição ao laudo pericial. Como afirma Wladimir Novaez Martinez: "Com o modelo da IN n. 84/02 (Anexo XV), ele [o PPP] passou a existir formalmente a partir daí, diferindo dos formulários que a prática havia sugerido ou criado e inserindo mais informações das condições laborais (acostando-se, pois, ao laudo técnico e, de certa forma, o suprindo)" (in: PPP na aposentadoria especial. São Paulo: LTr, 2003. p. 17). No mesmo sentido, a jurisprudência:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE. CONTRADIÇÃO. RUÍDO. SEM LAUDO. AGENTES QUÍMICOS. PARCIALMENTE ACOLHIDOS. 1. O perfil profissiográfico previdenciário elaborado conforme as exigências legais supre a juntada aos autos do laudo técnico. 2. (...) (AC n.º 2008.03.99.032757-4/SP, TRF da 3.ª Região, Décima Turma, Unânime, Relatora Juíza Giselle França, DJU, Seção 3, de 24-09-2008).
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. SOLDADOR, VIGIA E TRABALHADOR EXPOSTO A RUÍDO. * Omissis. * O perfil profissiográfico previdenciário - PPP, elaborado com base em laudo técnico pericial, a ser mantido pela empresa nos termos da lei 9032/95 supre a juntada aos autos do laudo, pois consigna detalhadamente as suas conclusões. (AC n.º 2007.03.99.028576-9/SP, TRF da 3ª Região, Décima Turma, Unânime, Rel. Juíza Louise Filgueiras, DJU, Seção 3, de 09-01-2008, p. 550-63).
De acordo com o §2º do Decreto nº 3.048/99, com a redação do Decreto nº 4.032/01, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário, elaborado conforme determinação do Instituto Nacional do Seguro Social. Já a Instrução Normativa nº 84/02 - IN/INSS, ao regulamentar a questão, no art. 187, §1º, estabelece: "O PPP deve ser elaborado pela empresa com base no LTCAT (Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho) e assinado pelo representante legal da empresa ou seu preposto, indicando o nome do médico do trabalho e do engenheiro de segurança do trabalho, em conformidade com o dimensionamento do SESMT". Não é demais lembrar que a elaboração de Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT é obrigação da empresa, devendo o mesmo ser disponibilizado à Previdência Social, bem como deve ser anualmente revisado, ocasião em que também se atualiza o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (arts. 154, 155, 160, 162 e 187, §2º, da IN/INSS nº 84/02). Sendo caso de periculosidade, não se cogita de afastamento da especialidade por uso de EPI.
Assim, deve o INSS averbar como especiais os períodos acima indicados.
Dirimida a questão acerca da comprovação do tempo de serviço controvertido, cabe a análise do direito à aposentadoria pretendida.
Da Aposentadoria Especial
Para fazer jus à Aposentadoria Especial deve a parte autora preencher os requisitos previstos no art. 57 da Lei nº 8.213/91, quais sejam, a carência prevista no art. 142 da referida lei e o tempo de trabalho sujeito a condições prejudiciais à sua saúde ou à sua integridade física durante 15, 20 ou 25 anos, não havendo se falar em conversão de tempo de serviço especial em comum, uma vez que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido já mencionado, sob condições nocivas.
No que pertine ao tempo de serviço, somando-se apenas os períodos especiais judicialmente admitidos, a parte autora demonstra ter trabalhado em atividades especiais por 29 anos, 11 meses e 16 dias, devendo, ainda, ser somado o tempo já averbado administrativamente (03.02.1988 a 19.11.1990, equivalente a 02 anos, 09 meses e 17 dias. Assim, tem-se que o autor comprova ter trabalhado em condições especiais por 32 anos, 09 meses e 03 dias, o que lhe garante o direito à aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, em 11.11.2013 (DIB).
Cumpre referir que, conforme o art. 29, II, da Lei 8.213/91, não incide o fator previdenciário no benefício de aposentadoria especial.
Da continuidade da atividade especial
A Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24.05.2012) decidiu pela inconstitucionalidade do §8º do art. 57 da Lei de Benefícios, (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, XIII, da Constituição Federal de 1988; (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque o art. 201, §1º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial.
Nesse contexto, resta assegurada à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.
Dos consectários legais
a) Da Correção Monetária e dos Juros de Mora
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam: INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91); TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97 e o mais recente entendimento do STF, exemplificado pelas Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia e Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).
Este entendimento não obsta que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos, no que tange à aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97, já que ainda controvertido o tema (STF, RE 870.947, Repercussão Geral, Relator Min. Luiz Fux, julgado em 16/04/2015).
Quanto aos juros de mora, até 29/06/2009, a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso (vide Súmula 75 deste Tribunal). Após a referida data, devem incidir uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da Lei 9.494/97 e sem capitalização, já que esta pressupõe expressa autorização legal (assim: STJ, 5.ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Assim, merece reforma a sentença quanto à forma de atualização do montante devido, restando provido o apelo no particular.
b) Da Verba Honorária
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Da tutela específica
Destaco que o relevante papel da tutela específica na ordem jurídica foi reafirmado com o Novo Código de Processo Civil. Não poderia ser diferente já que o diploma processual passou a considerar, em suas normas fundamentais, que a atividade satisfativa do direito reconhecido também deve ser prestada em prazo razoável (art. 4.º, NCPC). Essa disposição legal, à evidência, encontra base na própria Constituição Federal (art. 5.º, XXXV, CF). Assim: "à luz desse preceito, tem-se que a Jurisdição apresenta-se como atividade do Estado voltada à realização do Direito, não só restaurando a ordem jurídica violada (isto é, após a ocorrência da lesão, ou do dano), mas, também, evitando que tal violação ocorra" (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 759).
De fato, a técnica que anteriormente proporcionava o imediato cumprimento das decisões de preponderante eficácia mandamental - para prestigiar a célebre classificação de Pontes de Miranda - foi aprimorada. É que as regras anteriores estavam confinadas aos artigos 461 e 461-A do CPC/73. Agora, é feita a distinção entre o pronunciamento judicial que impõe o dever de fazer ou não fazer, ainda na fase cognitiva, e posteriormente, é dado tratamento ao cumprimento da tutela prestada. Nessa linha, confira-se a redação dos artigos 497 e 536, ambos do NCPC.
Tenho, pois, que a tutela específica é instrumento que anima a ordem processual a dar material concreção àquele direito reconhecido em juízo. Ela afasta a juridicidade do plano meramente genérico e converte em realidade a conseqüência determinada pelo provimento judicial.
Não me parece, também, que a tutela específica possa ser indistintamente equiparada às tutelas provisórias (antecipatória e cautelar), já que a sua concessão, em determinados casos, dispensa a situação de perigo, como se denota do parágrafo único do art. 497, NCPC. Aliás, expressis verbis, para que seja evitada a prática de uma conduta ilícita, é irrelevante a demonstração de ocorrência de dano.
No mais, cumpre lembrar que os recursos especial e extraordinário não possuem efeito suspensivo e, portanto, a regra geral é a realização prática do direito tão logo haja pronunciamento pelo tribunal local, não havendo qualquer justificativa razoável para que não se implemente o comando judicial de plano.
Especificamente em matéria previdenciária, a sentença concessiva de benefício amolda-se aos provimentos mandamentais e executivos em sentido amplo, cujos traços marcantes, considerada a eficácia preponderante, são, respectivamente, o conteúdo mandamental e a dispensa da execução ex intervallo, ou seja, a propositura de nova ação de execução. Nesse ponto, vale registrar que este Tribunal já adota a compreensão, de longa data, no sentido de que é possível a imediata implantação dos benefícios previdenciários com fundamento na tutela específica (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).
Entendo, portanto, que a implantação do benefício previdenciário ora deferido é medida que se impõe imediatamente. Para tanto, deverá o INSS, no prazo de 45 dias, realizar as providências administrativas necessárias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e à remessa necessária e determinar a implantação do benefício.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/07/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000905-08.2014.4.04.7104/RS
ORIGEM: RS 50009050820144047104
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | CLAUDIO DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | YASSUO FERRARESE DE LIMA |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/07/2016, na seqüência 709, disponibilizada no DE de 05/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
ADIADO O JULGAMENTO.
Elisabeth Thomaz
Diretora Substituta de Secretaria
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 27/07/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000905-08.2014.4.04.7104/RS
ORIGEM: RS 50009050820144047104
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Cláudio Dutra Fontela |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | CLAUDIO DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | YASSUO FERRARESE DE LIMA |
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA NECESSÁRIA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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