PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE PERIGOSA. SÚMULA Nº 198 DO TFR. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. TRF4. 5020955-13.2013.4.04.7000...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido, julgar prejudicada a apelação do INSS, dar parcial provimento à apelação do autor e à remessa oficial, bem como determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas contra sentença, publicada em 27/07/2015, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pela parte autora na inicial para (evento 61):

Irresignados, apelaram o órgão previdenciário e a parte autora.

A autarquia pretende, para fins de incidência de correção monetária e juros de mora, a adoção da sistemática prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009 (evento 66).

O autor, em suas razões, requer a reforma do decisum para que seja reconhecida a especialidade do labor nos períodos de 01/06/1980 a 31/03/1987 e de 01/01/2007 a 08/08/2007, com a consequente concessão da aposentadoria especial, bem como a condenação do INSS ao ônus da sucumbência (evento 68).

Com contrarrazões (evento 74), subiram os autos a esta Corte para julgamento dos recursos e para reexame necessário.

Nesta Instância, a parte autora apresenta questão ordem requerendo a expressa manifestação deste Tribunal a respeito da inconstitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, bem como a reafirmação da DER, com o cômputo de tempo de serviço prestado após o requerimento administrativo, para fins de concessão da aposentadoria especial (evento 19).

É o relatório.

Conheço da remessa necessária, visto que sua dispensa apenas tem lugar quando a sentença líquida veicular condenação não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos (STJ, Súmula 490, EREsp 600.596, Corte Especial, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 23/11/2009).

Saliente-se, por oportuno, que não incide o limite de 1.000 (mil) salários mínimos previsto no art. 496, § 3º, inciso I, do NCPC, porquanto a r. sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

Não conheço do agravo retido interposto pela parte autora (evento 22, documento44), conforme disposto no artigo 523, § 1º, do Código de Processo Civil/1973, vigente à época do ato processual.

A parte autora requereu, na inicial, a averbação do tempo de serviço comum prestado nos períodos de 01/01/1970 a 06/08/1970, 01/04/1972 a 02/06/1973 e 01/06/1980 a 31/03/1987.

Não há motivos para alterar a orientação esposada pela juíza singular na sentença, cujos fundamentos adoto como razões de decidir (evento 61):

Destarte, os intervalos de 01/01/1970 a 06/08/1970, 01/04/1972 a 02/06/1973 e 01/06/1980 a 31/03/1987 devem ser computados no tempo de serviço da parte autora, para fins de verificação do direito à aposentadoria pleiteada.

Trata-se de demanda previdenciária destinada ao reconhecimento do tempo de serviço prestado sob condições especiais, com a consequente concessão de APOSENTADORIA ESPECIAL, regulamentada no artigo 57 da Lei nº 8.213/91, ou, mediante a conversão daquele(s) interregno(s) para comum, com a concessão de APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO, prevista nos artigos 52 e 53, I e II, da Lei de Benefícios e artigo 9º, § 1º, I, "a" e "b", da Emenda Constitucional nº 20, de 1998.

A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE nº 174.150-3/RJ, Relator Ministro Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:

a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento à determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo ao trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula nº 198 do extinto TFR).

b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação, pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei nº 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções, v.g., periculosidade) (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei nº 8.213/91, art. 58, § 1º) (TRF4, AC nº 2002.71.07.001611-3, Quinta Turma, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).

d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, RESP nº 1.398.260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).

g) Quanto aos efeitos da utilização do equipamento de proteção individual, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. Todavia, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria (ARE nº 664.335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJ 12/02/2015). Deve-se observar, contudo, que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP nº 1.729/98, convertida na Lei nº 9.732/89 (IN INSS/PRES nº 77/2015, art. 279, §6º).

h) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico vigente à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no RESP nº 1.310.034/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei nº 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei nº 9.032/95. O Egrégio STJ firmou entendimento, em recurso repetitivo representativo de controvérsia (RESP nº 1.151.363), que é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum mesmo após 1998, já que a última reedição da MP nº 1.663, parcialmente convertida na Lei nº 9.711/98, suprimiu a parte do texto das edições anteriores que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91.

i) Segundo pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ED no RE 567360, Rel. Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 06-08-2009; RE nº 262082, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 18-05-2001), em matéria previdenciária, para a análise das condições da inativação, a lei de regência é aquela vigente no tempo em que implementados os requisitos legais para a concessão do benefício, consoante o princípio tempus regit actum. Assim, nos casos em que os requisitos para a aposentadoria se perfectibilizaram sob a égide da legislação anterior, quando vigia o Decreto 83.080, de 24-01-1979, o fator de conversão a ser aplicado é 1,2. No entanto, quando os requisitos da aposentadoria forem implementados durante a vigência da Lei nº 8.213, de 24-07-1991, que prevê o fator de conversão 1,4, este é o fator a ser aplicado em todo o período laboral.

Na espécie, estas são as condições da prestação de serviço do autor:

1) Período: 01/06/1980 a 31/03/1987

Atividades/funções: motorista autonômo

Agente nocivo: classificação pela categoria profissional

Enquadramento legal: Códigos 2.4.4 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64 e 2.4.2 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79.

Provas: (a) informação do Detran de que o autor em 15/01/1975 habilitou-se para dirigir veículos de passageiros e de cargas (profissional), conforme fotocópia da CNH, registrada sob o nº 2801, e de que não há nenhum caminhão registrado em seu nome (evento 02, OFÍCIO/C39); (b) certidão da Prefeitura de Capão Bonito/SP de inscrição em nome do autor na atividade de motorista autônomo no período de 30/06/1980 a 09/03/1987 (evento 02, ANEXOS PET4); (c) depoimento pessoal do autor (evento 29); e (d) prova testemunhal (evento 46).

Conclusão: não caracterizada a especialidade. É possível computar como especial o tempo de serviço prestado até 28/04/1995, em que o autor exerceu a função de motorista de caminhão, pelo enquadramento da categoria profissional, sendo desnecessária a demonstração da exposição habitual e permanente ao agente nocivo. Todavia, em se tratando de contribuinte individual, o reconhecimento da nocividade do labor somente é viável quando houver efetiva prova do exercício da atividade em que inscrito o segurado, no caso, motorista autônomo, o que não restou comprovado na hipótese dos autos.

Nos termos da sentença, não há prova material do desempenho de atividade de motorista de caminhão (tais como recibos de frete e propriedade sobre o registro de um caminhão). O Detran informa que não havia registro de caminhão em nome do autor. A certidão da Prefeitura não informa que a inscrição era para atividade de motorista de caminhão autônomo. Não havendo prova material do exercício da atividade de motorista de caminhão autônomo, insuficiente a prova oral. Para o segurado que pretende reconhecer a especialidade de um período de 7 anos, nenhum documento que prova atividade de motorista de caminhão autônomo foi apresentado (tais como frete ou declaração de imposto de renda em que consta rendimento auferido com frete). Rejeito a especialidade de 01-06-80 a 31-03-87. Cumpre observar que nenhuma testemunha conheceu o autor no exercício de atividade de motorista de caminhão em 1987 (evento 61).

De fato, bem analisado o acervo probatório, forçoso reconhecer que a alegada condição de motorista autonômo do autor não está amparada em início de prova material, consubstanciando-se única e exclusivamente nas declarações das testemunhas ouvidas em juízo (evento 46). E, como é cediço, a prova testemunhal, isoladamente, não pode ser aceita para fins de demonstração de tempo de serviço. Com efeito, o tempo de serviço urbano pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea - quando necessária ao preenchimento de eventuais lacunas - não sendo esta admitida exclusivamente, salvo por motivo de força maior ou caso fortuito, a teor do previsto no artigo 55, § 3º, da Lei 8.213/91. Não tem direito ao reconhecimento da especialidade do tempo de serviço o segurado que não comprova a efetiva exposição a agentes nocivos ou o exercício de atividade profissional enquadrável como especial. (TRF4, AC nº 5006853-39.2015.404.9999, QUINTA TURMA, Relator p/ Acórdão Rogerio Favreto, julgado em 04/08/2015).

Em caso análogo, este Regional deixou assentado que É possível o reconhecimento como especial do tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde, prestado pelo segurado na condição de contribuinte individual. Para que o segurado autônomo (hoje enquadrado, pela legislação vigente, como contribuinte individual) faça jus ao reconhecimento do caráter especial do seu labor, deve comprovar as atividades efetivamente desempenhadas. Não comprovado o alegado exercício do labor como motorista de caminhão, não é devido o enquadramento por atividade profissional na hipótese. (APELREEX 0003143-67.2013.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, D.E. 28/04/2015).

Assim, não prospera o recurso do autor, no ponto, e as contribuições previdenciárias vertidas ao Regime Geral da Previdência Social no período de 01/06/1980 a 31/03/1987, na condição de segurado contribuinte individual, deverão ser computadas como tempo de serviço comum.

Empresa: Rodobeer Transportes Rodoviários Ltda.

Atividades/funções: motorista de caminhão

Agente nocivo: classificação pela categoria profissional

Enquadramento legal: Códigos 2.4.4 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64 e 2.4.2 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79.

Provas: CTPS (evento 02, OUT48, p. 07) e formulário Dirben (evento 02, ANEXOS PET4, pp. 40-41)

Conclusão: possível o reconhecimento da especialidade do tempo de serviço anterior 28/04/1995, em que o autor exerceu a função de motorista de caminhão, pelo enquadramento da categoria profissional, sendo desnecessária a demonstração da exposição habitual e permanente ao agente nocivo.

A anotação na Carteira Profissional e/ou na Carteira de Trabalho e Previdência Social, a teor do art. 19 do Decreto nº 3.048/99, vale para todos os efeitos como prova de filiação à Previdência Social, relação de emprego, tempo de serviço e salários-de-contribuição, podendo, em caso de dúvida, ser exigida pelo Instituto Nacional do Seguro Social a apresentação dos documentos que serviram de base à anotação. Assim é que as anotações em CTPS constituem-se em prova idônea dos contratos de trabalho nela indicados e goza de presunção juris tantum a veracidade de seus registros (Súmula nº 12 do TST). Dito isso, inexistindo sequer indícios de fraude e/ou má-fé, os registros na CTPS servem como meio de prova para fins de enquadramento da atividade como especial, pela categoria profissional, somente até o advento da Lei nº 9.032/95, ou seja, até a data de 28/04/1995.

Realmente, Presume-se que o segurado estava exposto aos agentes nocivos pelo simples exercício da profissão. Tal fato, aliás, explica porque, nos casos de enquadramento por atividade profissional, a especialidade do labor pode ser provada pelo simples registro do contrato na CTPS, eis que esta é, por excelência, o documento onde se faz constar a ocupação a ser desenvolvida pelo empregado. (TRF - 4ª Região. EINF nº 2000.70.00.0304570/PR, Relator: Des. Fed. Paulo Afonso Brum Vaz, Terceira Seção, julgamento em 12-02-2003).

Empresa: Gasparin Comércio e Transporte Ltda.

Atividades/funções: motorista carreteiro

Agente nocivo: periculosidade - produtos inflamáveis

Enquadramento legal: Anexo 2 da NR 16 MTB [transporte de inflamáveis líquidos e gasosos liquefeitos em caminhão-tanque; transporte de vasilhames (em caminhões de carga), contendo inflamável líquido, em quantidade total igual ou superior a 200 litros; e transporte de vasilhames (em carreta ou caminhão de carga), contendo inflamável gasosos e líquido, em quantidade total igual ou superior a 135 quilos] c/c Súmula nº 198 do TFR

Provas: formulário PPP (evento 02, ANEXOS PET4, PP. 42-43) e PPRAs relativos aos anos de 2011 a 2006 (evento 02, OUT30, pp. 03-129, OUT31 e OUT33, pp. 01-103)

Conclusão: Neste tópico, não prospera o recurso do autor, pois não é possível o enquadramento do labor, como nocivo, no lapso de 01/01/2007 a 08/08/2007, porquanto no documento anexado ao evento 02, PET29, a empresa informa que, em janeiro de 2007, encerrou suas atividades, deixando de realizar operações de frete. Por outro lado, restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora nos períodos de 02/10/1995 a 21/07/2000 e 01/03/2003 a 31/12/2006, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, a agentes perigosos, tendo em vista que o autor dirigia caminhão que transportava substâncias perigosas (substâncias inflamáveis).

Embora o labor prestado em condições periculosas não tenha sido contemplado no rol de agentes nocivos do Decreto nº 2.172/97 (Anexo IV), além das hipóteses de enquadramento dos agentes agressivos conforme previsão nos decretos regulamentares, sempre possível também a verificação da nocividade da atividade no caso concreto, por força da previsão contida na Súmula nº 198 do TFR.

A propósito, o egrégio Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo representativo de controvérsia, já decidiu que, à luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). (REsp nº 1.306.113/SC, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 07/03/2013).

Com efeito, não se pode olvidar que a própria natureza das atividades desenvolvidas pelo autor representa potencial risco de ocorrência de acidentes, pela exposição diária, constante e permanente, com substâncias inflamáveis, o que autoriza o reconhecimento da especialidade do labor.

A legislação previdenciária não cuidou de definir os conceitos de periculosidade, insalubridade e penosidade. Conforme Rocha e Baltazar (ROCHA, Daniel Machado da e BALTAZAR, J. José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. Porto Alegre, Atlas, 2015, pp. 321-322):

Realmente, em caso análogo, este Regional deixou assentado que A jurisprudência tem considerado que as listagens de agentes nocivos em decretos regulamentadores são exemplificativas, aplicando o enunciado da súmula 198 do extinto TFR. Assim, comprovada a periculosidade do ambiente de trabalho, em face de inflamáveis, deve ser reconhecido o exercício de atividade especial. (TRF4, APELREEX 5002860-46.2011.404.7115, Sexta Turma, Relatora p/ Acórdão Luciane Merlin Clève Kravetz, D.E. 26/06/2013).

Desta forma, os períodos devem ser reconhecidos como especiais, em razão da periculosidade das atividades exercidas pelo segurado.

Quanto à utilização de EPIs, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, deixou assentado que O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial (ARE nº 664.335, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 12/02/2015). Todavia, o simples fornecimento do EPI pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes nocivos à saúde. É preciso que, no caso concreto, estejam demonstradas a existência de controle e peridiocidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade ou, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador. Na situação em apreço, não foi evidenciado que a parte autora, efetivamente, tenha-os utilizado no desempenho de suas atividades laborais. Ademais, há precedente desta Corte no sentido de que O uso de equipamentos de proteção individual não neutraliza nem elimina o risco potencial de acidente inerente à atividade perigosa. (AC nº 2003.70.00.011786-1, Relator Desembargador Federal Otávio Roberto Pamplona, Quinta Turma, DJ 06/07/2005).

Sobre a habitualidade e a permanência na sujeição aos agentes agressivos, esta Corte, ao julgar os EINF nº 0010314-72.2009.404.7200 (Relator Des. Federal Celso Kipper, Terceira Seção, D.E. 07/11/2011), decidiu que Para caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada. De fato, Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente (TRF/4, AC nº 2000.04.01.073799-6/PR, 6ª Turma, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 09/05/2001).

Deve-se lembrar, ademais, que o Decreto nº 4.882/03 alterou o Decreto nº 3.048/99, o qual, para a aposentadoria especial, em seu art. 65, passou a considerar trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais, aquele cuja exposição ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, o que ocorre no caso vertente.

Merece reforma a sentença, porquanto descabida a pretensão de conversão dos períodos anteriores a 29/04/1995. De fato, prevalecia no âmbito deste Tribunal o entendimento pela possibilidade de conversão do tempo de serviço comum para especial em relação a todo o labor desempenhado até 28/04/1995, dia anterior à vigência da Lei nº 9.032. Contudo, em recente julgado, o Superior Tribunal de Justiça, no RESP nº 1.310.034, representativo de controvérsia, deixou assentado que, após a Lei nº 9.032, somente se admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço em condições especiais (EDcl no RESP nº 1.310.034/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe 02/02/2015).

Possível o cômputo, como tempo de serviço especial, nos intervalos de 02/05/1987 a 28/04/1995, 02/10/1995 a 21/07/2000 e 01/03/2003 a 31/12/2006.

A soma do tempo de serviço especial reconhecido em juízo totaliza 16 anos, 07 meses e 18 dias, insuficientes à concessão da aposentadoria especial. Nesta Instância, na petição anexada ao evento 19, o autor requereu a reafirmação da DER, com o cômputo de tempo de serviço prestado após o requerimento administrativo (08/08/2007), para fins de inativação. Em consulta ao extrato do CNIS, observo que a parte autora permaneceu trabalhando na empresa Gasparin Comércio e Transporte Ltda. no período de 01/03/2003 a 15/01/2008 e recolheu contribuições previdenciárias na condição de contribuinte individual no lapso de 01/11/2010 a 30/11/2010. Logo, ainda que se computasse o trabalho exercido após a DER, o demandante não alcançaria o mínimo de 25 anos de atividades insalubres, não tendo direito à aposentadoria especial.

Todavia, a parte autora, na inicial, requereu, alternativamente, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

A soma do tempo de serviço administrativamente computado pelo INSS (evento 02, PET12, p. 39) com o acréscimo decorrente da conversão do tempo de serviço especial em comum, pelo fator multiplicador 1,4 (06 anos, 07 meses e 25 dias) resulta em 35 anos, 11 meses e 12 dias. Por essa razão, o autor faz jus à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, desde a data do requerimento administrativo (08/08/2007), bem como ao recebimento das parcelas vencidas desde então.

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Relator p/ acórdão Desembargador Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE nº 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS nº 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei nº 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/2009, restando prejudicado o recurso no ponto.

Honorários advocatícios

Dentre os pedidos formulados na inicial, foi reconhecido em favor do autor o tempo de serviço urbano comum em sua integralidade (três intervalos), apenas dois períodos de tempo especial não foram reconhecidos em juízo (dos cinco requeridos) e a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição deferida na sentença foi mantida no acórdão. Restou sucumbente o autor quanto à pretensão de conversão inversa e de implantação da aposentaria especial.

Nos termos da previsão contida no parágrafo único do art. 86 do NCPC (parágrafo único do art. 21 do CPC/73), Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários. Sucumbente em maior proporção, o INSS deverá arcar com os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.

Custas processuais: O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Conclusão:

Reconhecida a nocividade do trabalho nos intervalos de 02/05/1987 a 28/04/1995, 02/10/1995 a 21/07/2000 e 01/03/2003 a 31/12/2006.

O somatório de 35 anos, 11 meses e 12 dias de tempo de serviço autoriza a concessão da aposentadoria integral por tempo de contribuição à parte autora, a contar da DER (08/08/2007).

Sentença reformada para (a) afastar a possibilidade de conversão inversa; e (b) condenar o INSS ao pagamento da verba honorária.

Recurso do INSS prejudicado no tocante aos índices de correção monetária e juros de mora aplicáveis.

Recurso do autor parcialmente provido para condenar o INSS a pagar verba honorária. Improvido no mérito. Impossibilidade de cômputo de tempo especial nos períodos de 01/06/1980 a 31/03/1987 e 01/01/2007 a 08/08/2007.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/02/2017, na seqüência 345, disponibilizada no DE de 03/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DO AGRAVO RETIDO, JULGAR PREJUDICADA A APELAÇÃO DO INSS, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E À REMESSA OFICIAL, BEM COMO DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.