APELAÇÃO CÍVEL Nº 5025585-68.2015.4.04.9999/PR
RELATOR | : | PAULO AFONSO BRUM VAZ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ORLANDO LEME DE AQUINO |
ADVOGADO | : | EVANDRO CESAR MELLO DE OLIVEIRA |
: | BRUNO ANDRÉ SOARES BETAZZA | |
: | HELDER MASQUETE CALIXTI |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE RURAL E ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO.
1. No caso concreto, comprovado em parte o labor rural em regime de economia familiar, mediante a produção de início de prova material, corroborada por prova testemunhal idônea, a parte autora faz jus à averbação do respectivo tempo de serviço.
2. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
3. Considera-se especial a atividade onde o segurado esteja exposto a ruído superior a 80 dB, até a edição do Decreto nº 2.172/97 (05/03/1997), e, a partir de então, eleva-se o limite de exposição para 90 dB, mediante a apresentação de laudo. Interpretação de normas internas da própria Autarquia. A partir do Decreto nº 2.172/97, exige-se que a exposição permanente ao agente ruído seja acima de 90 dB, para que o tempo possa ser computado como especial.
4. Em relação ao agente nocivo ruído, consoante entendimento firmado pela Quinta Turma deste Regional, quando não é possível aferir a média ponderada do nível de ruído, deve-se utilizar o "critério dos picos de ruído (maior nível deruído no ambiente durante a jornada de trabalho). (Reexame Necessário Cível nº 5006767-28.2012.404.7104/RS, julgado em 12.08.2014, unanimidade, Relatora Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, D.E. de 19.08.2014). Desta forma, comprovado o exercício de atividade especial em virtude da exposição da parte autora a ruído acima dos limites tolerados (80 dB), de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente.
5. Em se tratando de ruído nem mesmo a comprovação de que a utilização de protetores reduzia a intensidade do som a níveis inferiores aos máximos deve afastar o reconhecimento da especialidade da atividade, pois já comprovado que a exposição por períodos prolongados produz danos em decorrência das vibrações transmitidas, que não são eliminadas pelo uso do equipamento de proteção. Precedente do STF.
6. Somando-se os tempos de serviço rural e especial reconhecidos em juízo com o tempo reconhecido na esfera administrativa, verifica-se que o autor conta com tempo suficiente para a obtenção da aposentadoria por tempo de contribuição mediante o acréscimo do tempo de serviço convertido pelo fator de multiplicação 1,4.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial, ao apelo do INSS e ao apelo da parte autora, determinando a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 10 de maio de 2016.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8262350v10 e, se solicitado, do código CRC 616F217. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Paulo Afonso Brum Vaz |
| Data e Hora: | 12/05/2016 19:02 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5025585-68.2015.4.04.9999/PR
RELATOR | : | PAULO AFONSO BRUM VAZ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ORLANDO LEME DE AQUINO |
ADVOGADO | : | EVANDRO CESAR MELLO DE OLIVEIRA |
: | BRUNO ANDRÉ SOARES BETAZZA | |
: | HELDER MASQUETE CALIXTI |
RELATÓRIO
Trata-se de recurso interposto pelo INSS e pela parte autora contra sentença que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, nos seguintes termos:
Posto isto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na inicial, nos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, para fins de: a) Averbar o tempo de serviço rural (15/10/1962 a 30/04/1982) e somar com o período de serviço urbano; b) Reconhecer a especialidade da atividade desenvolvida pelo autor no período de 02/09/1996 a 19/03/2012, com a aplicação do fator de conversão de 1,4; c) Averbar o tempo de serviço/contribuição nesta sentença reconhecido ao já reconhecido administrativamente (22 anos, 05 meses e 01 dia); d) Condenar o réu na imediata implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição ao autor, bem como no pagamento das prestações vencidas desde o requerimento administrativo (19.03.2012) até a efetiva implantação, sendo que as parcelas em atraso deverão ser pagas de uma só vez, corrigidas da seguinte forma: A contar de 01.07.2009, data em que passou a viger a Lei n. 11.960, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009, que alterou o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, para fins de atualização monetária e juros haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Por conseguinte, CONDENO o INSS ao pagamento das custas judiciais, despesas processuais, e honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula n. 111, do Superior Tribunal de Justiça e Súmula n. 76, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região), na forma do artigo 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil. Ressalto que seguindo a orientação dada pelas Súmulas n. 178, do c. Superior Tribunal de Justiça e n. 20, do e. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, o réu não está isento das custas judiciais quando demandado na Justiça Estadual.
A parte autora busca a modificação dos índices de correção monetária e juros, destacando que se impõe o afastamento do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, em razão da declaração de inconstitucionalidade quanto ao ponto, no julgamento da ADI 4.357 (evento 47).
A autarquia previdenciária, por sua vez, elenca os seguintes argumentos (evento 51): a) no caso em testilha, o Recorrido não trouxe nenhum documento que indique o seu labor campesino de modo que resta inequívoco que a improcedência é medida de estilo. b) relativamente à atividade insalubre, a documentação acostada aos autos revela a utilização de equipamentos de proteção, o que elide a nocividade dos agentes e descaracteriza a alegada atividade especial. c) a Jurisprudência que ignora a utilização eficaz de EPI subverte os princípios constitucionais que informam o sistema previdenciário, pois não só transforma o que deveria ser ordinário em especial, como imputa o custo, o pagamento, dessa subversão a todos os integrantes do sistema. Contraria também o disposto no §5º, do artigo 195, da Constituição da República, majorando e estendendo benefício previdenciário sem a correspondente fonte de custeio total;
Foram apresentadas contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Atividade rural
O tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante início de prova material contemporâneo ao período a ser comprovado, complementado por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, em princípio, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ.
Os documentos apresentados em nome de terceiros, sobretudo quando integrantes do mesmo núcleo familiar, consubstanciam início de prova material do labor rural, consoante inclusive consagrado na Súmula 73 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Cumpre salientar que, para caracterizar o início de prova material, não é necessário que os documentos apresentados comprovem, ano a ano, o exercício da atividade rural, seja porque se deve presumir a continuidade nos períodos imediatamente próximos, sobretudo no período anterior à comprovação, à medida que a realidade em nosso país é a migração do meio rural ao urbano, e não o inverso, seja porque é inerente à informalidade do trabalho campesino a escassez documental. O início de prova material deve viabilizar, em conjunto com a prova oral, um juízo de valor seguro acerca da situação fática.
De outra parte, afigura-se possível o reconhecimento de atividade rural para fins previdenciários no período dos 12 a 14 anos de idade. A jurisprudência deste Tribunal, do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal é pacífica nesse sentido (TRF4ªR - 3ª Seção, EI 2001.04.01.025230-0/RS, Rel. Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, j. 12/03/2003; STJ - AgRg no RESP 419601/SC, 6ª T, Rel. Min. Paulo Medina, DJ 18/04/2005, p. 399 e RESP 541103/RS, 5ª T, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 01/07/2004, p. 260; STF - AI 529694/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª T, j. em 15.02.2005).
As provas foram bem analisadas na sentença, razão pela qual transcrevo seus fundamentos neste ponto:
O presente feito foi processado com respeito às garantias constitucionais do contraditório e do devido processo legal, não apresentando vícios aparentes capazes de eivá-lo de nulidade.
Pois bem, o autor pretende ver reconhecido seu direito ao recebimento de aposentadoria por tempo de contribuição, asseverando que já possuía período de trabalho superior ao exigido para concessão do benefício requerido. Aduziu ter trabalhado na agricultura desde muito cedo, no período compreendido entre 15/10/1962 a 30/04/1982, em regime de economia familiar e como boia-fria. Após, teria exercido trabalho urbano, com registro em CTPS, totalizando, nesta condição, 22 anos, 05 meses e 01 dia, até a data do requerimento administrativo em 19.03.2012, em condições especiais (evento 1.1).
Em verdade, a controvérsia dos autos cinge-se quanto ao período exercido na atividade rural e quanto ao reconhecimento da atividade especial quando exercido o labor urbano, na condição de auxiliar geral com exposição a agente nocivo ruído.
No que se refere à contagem do trabalho rural e urbano para fins de aposentadoria, o pedido tem fundamento legal nos artigos 52, 53 e 55, inciso III, da Lei nº 8.213/91, além do art. 201, §7º, da Constituição Federal. A norma esclarece que o trabalhador do sexo masculino poderá se aposentar com proventos integrais se contar com trinta e cinco anos de contribuição, podendo ser computado o lapso temporal como segurado especial, ressalvado o fim de carência.
Para análise do pedido de cômputo do trabalho rural, deve-se observar o artigo 60 do Regulamento da Previdência Social, que enuncia o seguinte: "Art. 60. Até que lei específica discipline a matéria, são contados como tempo de contribuição, entre outros: X- o tempo de serviço do segurado trabalhador rural anterior à competência novembro de 1991"; No caso dos autos, a parte autora requereu a contagem do período em que exerceu trabalho no campo e, também, como empregado urbano.
Quanto ao trabalho exercido no âmbito rural, o art. 55, §2, da Lei nº 8.213/91 prevê: "Art. 55 (...) §2º O tempo de serviço do segurado trabalhador rural, anterior à data de início de vigência desta Lei, será computado independentemente do recolhimento das contribuições a ele correspondentes, exceto para efeito de carência, conforme dispuser o Regulamento".
No tocante à prova do trabalho, reza o -§3º do art. 55 da Lei nº 8213/91 que: "a comprovação do tempo de serviço para efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal." (o grifo não consta no original).
O Enunciado nº 149 da Súmula do Egrégio STJ, também exige pelo menos o início de prova material para comprovação do trabalho rural, apresentando o seguinte teor: "A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeito de obtenção de benefício previdenciário".
Assim, é necessário o início de prova documental, além da prova testemunhal, para comprovar o tempo de serviço rural.
Dito isto, devem ser interpretados como início de prova documental os seguintes documentos: a) Certidão de casamento do autor, lavrada em 1971, comprovando sua profissão como sendo lavrador (evento 1.10). b) Certidão de óbito de Zilda Leme de Aquino, filha do autor, falecida no ano de 1974, constando à profissão do autor como lavrador; c) Ficha de associado junto ao Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Arapongas em nome do autor, emitida no ano de 1976, bem como consta contribuição nos períodos de 1976, 1982, 1983, 1986 e 1987; d) Certidão de Nascimento de Marcos Leme de Aquino, filho do autor, nascido no ano de 1977, constando à profissão do autor como lavrador; e) Certidão de Nascimento de Márcia da Silva de Aquino, filha do autor, nascida no ano de 1987, constando à profissão do autor como lavrador; f) Declaração escolar em nome de Ademir de Aquino, filho do autor, constando que o mesmo estudou na Escola Municipal Zacarias de Góes e Vasconcelos, localizada na Água da Ilha, Zona Rural, nos anos de 1980, 1981, 1982 e 1983; g) Declaração escolar em nome de Marcos Leme de Aquino, filho do autor, constando que o mesmo estudou na Escola Municipal José Bonifácio, localizada na KM 03, Zona Rural, no ano de 1984;
Tais documentos devem ser aceitos como início de prova documental para os efeitos legais, conforme também entende a jurisprudência.
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CONTAGEM RECÍPROCA. ATIVIDADE RURAL E URBANA. REQUISITOS. PREENCHIMENTO. 'OMISSIS' 2. O tempo de serviço rural pode ser comprovado mediante a exibição de razoável início de prova material corroborado por prova testemunhal idônea e consistente. 3. O registro da profissão "agricultor" ou "lavrador" nos documentos pessoais (título de eleitor, certificados militares, certidões de casamento e nascimento) constituem início razoável de prova material (Precedentes do STJ) 4. Apelo improvido." (Ap. 95.04.44612-4/SC, Rel. Nilson Paim de Abreu, TRF - 4ª Região, Julgto 18/11/97, in Boletim de Jurisprudência nº 14).
Para corroborar o início de prova material, foi produzida prova oral (evento 34.1 e CD de áudio). Esta, por sua vez, foi conclusiva, posto que as testemunhas inquiridas em Juízo, as quais aduziram conhecer o requerente de longa data, prestaram seus depoimentos veementemente no sentido de que o autor, desde muito cedo começou a laborar na agricultora, ora em regime de economia família, ora como boia-fria, sendo este o meio pelo qual obtinha renda.
Diante disso, o tempo laborado pelo autor na lavoura (15/10/1962 a 30/04/1982), mesmo sem os devidos registros em CTPS, deve ser considerado para fins de contagem, salvo para efeito de carência.
Assim, devidamente comprovada a atividade rural no período de 15/10/62 a 30/04/82, não merecendo acolhida a remessa oficial no ponto.
Atividade especial
A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE 174.150-3/RJ, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:
a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento a determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula 198 do extinto TFR).
b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, "Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções,v.g., periculosidade)" (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).
c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei 8.213/91, art. 58, §1º) (TRF4, AC 2002.71.07.001611-3, 5ª Turma, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).
d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).
e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).
f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).
g) Quanto aos efeitos da utilização de equipamento de proteção individual, "Se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Todavia, "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria" (ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJ 12/02/2015). Deve-se observar, contudo, que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/89 (IN INSS/PRES 77/2015, art. 279, §6º).
h) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no R Esp 1310034/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei 9.032/95.
i) Cabe destacar, no que tange aos agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15, que os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. (APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010; EINF 5000295-67.2010.404.7108, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, 04/02/2015).
Exame do tempo especial no caso concreto
Período: 02/09/1996 a 19/03/2012
Empresa: Madeira Cipreste Ltda. ME
Atividade/função: Auxiliar geral no setor de corte
Agente nocivo: Ruído de 89 a 91 dB
Enquadramento legal: Ruído: Item 1.1.6 do Decreto 53.831/64; Anexo I, do Decreto 83.080/79; item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/97; item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3048/99.
Prova: PPP e LTCAT (evento 1, documentos 11 e 12).
Embora o PPP registre que o ruído era de 89 dB, analisando o laudo técnico verifica-se que em algumas das máquinas o nível sonoro atingia 91 dB.
Em relação ao agente nocivo ruído, consoante entendimento firmado pela Quinta Turma deste Regional, quando não é possível aferir a média ponderada do nível de ruído, deve-se utilizar o "critério dos picos de ruído (maior nível deruído no ambiente durante a jornada de trabalho). (Reexame Necessário Cível nº 5006767-28.2012.404.7104/RS, julgado em 12.08.2014, unanimidade, Relatora Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, D.E. de 19.08.2014).
Desta forma, comprovado o exercício de atividade especial em virtude da exposição da parte autora a ruído acima dos limites tolerados, de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente.
Equipamento de Proteção Individual (EPI): A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, conforme já referido.
No período posterior, destaco que na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria (STF, ARE 664335, Tribunal Pleno, Rel. Min. LUIZ FUX, DJE 12/02/2015 - grifado).
Conclusão: O agente nocivo é elencado como especial e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor.
Da suposta ausência de contribuição adicional como óbice ao reconhecimento da atividade especial. A inexistência de correlação com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º)
O argumento não prospera. É absolutamente inadequado aferir-se a existência de um direito previdenciário a partir da forma como resta formalizada determinada obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. Pouco importa, em verdade, se a empresa entendeu ou não caracterizada determinada atividade como especial. A realidade precede à forma. Se os elementos técnicos contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade, não guardam relevância a informação da atividade na GFIP ou a ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte da empresa empregadora.
O que importa é que a atividade é, na realidade, especial. Abre-se ao Fisco, diante de tal identificação, a adoção das providências relativas à arrecadação das contribuições que entender devidas. O raciocínio é análogo às situações de trabalho informal pelo segurado empregado (sem anotação em carteira ou sem recolhimento das contribuições previdenciárias). A discrepância entre a realidade e o fiel cumprimento das obrigações fiscais não implicará, jamais, a negação da realidade, mas um ponto de partida para os procedimentos de arrecadação fiscal e imposição de penalidades correspondentes.
De outro lado, consubstancia grave equívoco hermenêutico condicionar-se o reconhecimento de um direito previdenciário à existência de uma específica contribuição previdenciária. Mais precisamente, inadequada é a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). E a ausência de contribuição específica não guarda relação alguma com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º).
Note-se, quanto ao particular, que a contribuição adicional apenas foi instituída pela Lei 9.732/98, quase quatro décadas após a instituição da aposentadoria especial pela Lei 3.807/60. Além disso, as empresas submetidas ao regime simplificado de tributação (SIMPLES), como se sabe, não estão sujeitas ao recolhimento da contribuição adicional e essa condição não propicia sequer cogitação de que seus empregados não façam jus à proteção previdenciária diferenciada ou de que a concessão de aposentadoria especial a eles violaria o princípio constitucional da precedência do custeio. E isso pelo simples motivo de que ela decorre, dita proteção à saúde do trabalhador, da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva - compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais. O que faz disparar a proteção previdenciária é a realidade de ofensa à saúde do trabalhador, verificada no caso concreto, e não a existência de uma determinada regra de custeio. Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que a suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio da precedência do custeio.
Conclusão quanto ao tempo de atividade especial
Deve ser reconhecido como atividade especial o período de 02/09/96 a 19/03/12, totalizando 15 anos, 06 meses e 18 dias.
Do direito do autor no caso concreto
Destaco que, quanto ao fator de conversão deve ser observada a relação existente entre os anos de trabalho exigidos para a aposentadoria por tempo de serviço ou de contribuição na data do implemento das condições, e os anos exigidos para a obtenção da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos de tempo de atividade, conforme o caso).
Em se tratando de benefício que a ser deferido a segurado que implementou as condições já na vigência da Lei nº 8.213/91, como sabido, a concessão do benefício depende da comprovação de 35 anos de tempo de serviço ou de contribuição, se homem, e 30 anos, se mulher. Nesse contexto, a relação a ser feita para a obtenção do fator aplicável para a conversão do tempo de serviço especial para comum, quando se trata de enquadramento que justifica aposentadoria aos 25 anos de atividade, é de 25 anos para 35, se homem, e 25 anos para 30, se mulher, resultando, assim, num multiplicador de 1,4 para aquele e 1,2 para esta.
Prestado o serviço sob a égide de legislação que o qualifica como especial, o segurado adquire o direito à consideração como tal até quando possível a conversão. A conversão, todavia, só pode ser disciplinada pela lei vigente à data em que implementados todos os requisitos para a concessão do benefício. Não se pode confundir critério para reconhecimento de especialidade com critério para concessão de benefício, aí incluídas a possibilidade e a sistemática de conversão de tempo especial pretérito.
O Decreto 3.048/99, em seu artigo 70, determina, quanto ao homem, a utilização do fator 1,40 para a conversão do tempo especial sob regime de 25 anos, independentemente da data em que desempenhada a atividade.
Postas estas premissas, considerando-se o tempo rural (19 anos, 06 meses e 16 dias ), o comum reconhecido em sede administrativa (22 anos 05 meses e 01 dias - evento 1, out6) e o acréscimo decorrente da conversão do período de atividade especial em comum pelo fator 1,4 (06 anos, 02 meses e 19 dias), possui a parte autora 48 anos, 02 meses e 06 dias de tempo de serviço/contribuição na DER (19/03/2012). Nessas condições, o autor tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição na DER, regra permanente do art. 201, §7º, da CF/88, assegurada a concessão do benefício mais vantajoso, nos termos da decisão proferida pelo STF no RE 630.501.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária
Com base no posicionamento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei nº 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei nº 8.880/94);
- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP nº 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei nº 8.213/91).
- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)
O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.
Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.
Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento do STF no que se refere ao mérito. A relevância e transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.
Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que haja decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).
Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é aplicar o critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.
Este entendimento não obsta que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que advenha em sede de modulação de efeitos.
Juros de mora
Até 29-06-2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, os juros incidirão, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicadosuma única vez e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, não houve pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.
Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral, não apenas no que diz respeito à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas, também, à controvérsia relativa aos juros de mora incidentes.
Tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.
Honorários Advocatícios
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).
Prequestionamento
Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.
Conclusão
- Mantém-se a sentença quanto ao reconhecimento de atividade rural no período de 15/10/62 a 30/04/82.
- Mantém-se a sentença quanto ao reconhecimento de atividade especial no período de 02/09/96 a 19/03/2012
- Mantém-se a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/ contribuição ao autor, desde a DER.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa oficial, ao apelo do INSS e ao apelo do autor, determinando a implantação do benefício, nos termos da fundamentação.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 10/05/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5025585-68.2015.4.04.9999/PR
ORIGEM: PR 00014229720138160045
RELATOR | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Juarez Mercante |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ORLANDO LEME DE AQUINO |
ADVOGADO | : | EVANDRO CESAR MELLO DE OLIVEIRA |
: | BRUNO ANDRÉ SOARES BETAZZA | |
: | HELDER MASQUETE CALIXTI |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/05/2016, na seqüência 467, disponibilizada no DE de 22/04/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, AO APELO DO INSS E AO APELO DO AUTOR, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO | |
: | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8313140v1 e, se solicitado, do código CRC 830C33A5. | |
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