APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5014949-54.2013.4.04.7108/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ROSANI TERESINHA MULLER PINTO |
ADVOGADO | : | MAYSA TEREZINHA GARCIA FERNANDES |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE URBANA. INÍCIO DE PROVA MATERIAL CORROBORADO POR TESTEMUNHAS. AVERBAÇÃO. RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES. OBRIGAÇÃO DO EMPREGADOR. TUTELA ESPECÍFICA.
1. O tempo de serviço urbano, não anotado em CTPS, deve ser demonstrado através de início de prova material e complementado por prova testemunhal idônea, exceto nos casos de força maior ou caso fortuito.
2. Demonstrado o tempo de serviço urbano, deve ser averbado.
3. Ao empregador cabe o ônus do recolhimento das contribuições previdenciárias quando se tratar de empregado (segurado obrigatório do RGPS).
4. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de averbar o tempo de serviço reconhecido, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso e à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 04 de maio de 2016.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8209127v3 e, se solicitado, do código CRC F7CF7282. | |
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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5014949-54.2013.4.04.7108/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ROSANI TERESINHA MULLER PINTO |
ADVOGADO | : | MAYSA TEREZINHA GARCIA FERNANDES |
RELATÓRIO
Cuida-se de remessa oficial e de apelação interposta da sentença assim proferida:
Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido deduzido na presente ação ordinária, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 269, inciso I, do CPC, para o efeito de condenar o INSS a:
a)reconhecer e averbar como atividade urbana o intervalo de 09/03/1973 a 27/11/1973, laborado para Curtume Jaeger S/A, 01/03/1974 a 11/06/1975, laborado para Calçados Navio Ltda., e 01/11/1983 a 30/11/1983, laborado para Calçados Alexis Ltda.
Em face da sucumbência recíproca, fixo os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa (INPC), considerando o grau de zelo do profissional e a natureza da demanda, fulcro no art. 20, §§ 3º e 4º, c/c o art. 21 do Estatuto Processual, admitida a compensação. Resta suspensa a exigibilidade da verba em relação à parte autora, por litigar ao amparo da assistência judiciária gratuita.
Sem custas, a teor do art. 4º da Lei nº 9.289/96.
O INSS recorre, postulando a reforma da sentença. Sustenta inexistir início de prova material a demonstrar o trabalho urbano e não há recolhimento das contribuições. Prequestiona o dispositivo legal do art. 55 da Lei nº 8.213/91, especialmente em seu § 3º.
Sem contrarrazões de apelação, subiram os autos.
É o relatório.
VOTO
Da remessa necessária
É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.
A questão controversa cinge-se à possibilidade de reconhecimento de períodos urbanos, frente à legislação previdenciária aplicável à espécie, e à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.
No tocante à análise da questão controversa, adoto os fundamentos da bem lançada sentença, nos seguintes termos:
(...)
Do tempo de serviço comum (empregado urbano)
Da mesma forma que o tempo de atividade rurícola, o parágrafo 3º do art. 55 da Lei 8.213/91 exige, para comprovação da atividade urbana, início de prova material que demonstre o exercício da atividade laborativa na função e períodos alegados, não se admitindo prova exclusivamente testemunhal. Anoto que, em se tratando de segurado empregado, uma vez comprovado o vínculo empregatício, faz-se desnecessário comprovar o efetivo recolhimento das contribuições, porque tal se presume, conforme previsão do art. 26, § 4º, do Decreto 3.048/99, sendo que incumbe à empresa o dever de recolher a respectiva contribuição previdenciária (art. 30, inciso I, alínea "a", da Lei nº 8.212/91).
O art. 62 do Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048/99) traz um rol exemplificativo dos documentos aceitos para esse fim, os quais são exigidos conforme a atividade, verbis:
Art. 62. A prova de tempo de serviço, considerado tempo de contribuição na forma do art. 60, observado o disposto no art. 19 e, no que couber, as peculiaridades do segurado de que tratam as alíneas "j" e "l" do inciso V do caput do art. 9º e do art. 11, é feita mediante documentos que comprovem o exercício de atividade nos períodos a serem contados, devendo esses documentos ser contemporâneos dos fatos a comprovar e mencionar as datas de início e término e, quando se tratar de trabalhador avulso, a duração do trabalho e a condição em que foi prestado.(Redação dada pelo Decreto nº 4.079, de 2002)
§ 1º As anotações em Carteira Profissional e/ou Carteira de Trabalho e Previdência Social relativas a férias, alterações de salários e outras que demonstrem a seqüência do exercício da atividade podem suprir possível falha de registro de admissão ou dispensa. (Redação dada pelo Decreto nº 4.729, de 2003)
§ 2º Subsidiariamente ao disposto no art. 19, servem para a prova do tempo de contribuição que trata o caput: (Redação dada pelo Decreto nº 6.722, de 2008).
I - para os trabalhadores em geral, os documentos seguintes: (Redação dada pelo Decreto nº 6.722, de 2008).
a) o contrato individual de trabalho, a Carteira Profissional, a Carteira de Trabalho e Previdência Social, a carteira de férias, a carteira sanitária, a caderneta de matrícula e a caderneta de contribuições dos extintos institutos de aposentadoria e pensões, a caderneta de inscrição pessoal visada pela Capitania dos Portos, pela Superintendência do Desenvolvimento da Pesca, pelo Departamento Nacional de Obras Contra as Secas e declarações da Secretaria da Receita Federal do Brasil; (Incluído pelo Decreto nº 6.722, de 2008).
b) certidão de inscrição em órgão de fiscalização profissional, acompanhada do documento que prove o exercício da atividade; (Incluído pelo Decreto nº 6.722, de 2008).
c) contrato social e respectivo distrato, quando for o caso, ata de assembléia geral e registro de empresário; ou (Incluído pelo Decreto nº 6.722, de 2008).
d) certificado de sindicato ou órgão gestor de mão-de-obra que agrupa trabalhadores avulsos; (Incluído pelo Decreto nº 6.722, de 2008).
No caso dos autos, requer a parte autora o reconhecimento do labor urbano no período de 09/03/1973 a 27/11/1973, laborado para Curtume Jaeger S/A, 03/11/1970 a 21/02/1974 e 01/03/1974 a 11/06/1975, laborado para Calçados Navio Ltda., e 01/11/1983 a 30/11/1983, laborado para Calçados Alexis Ltda.
Inicialmente, anoto que a parte autora teve sua CTPS roubada, conforme Boletim de Ocorrência de 10/11/2003 juntado aos autos (OUT13 - evento 1).
Em relação ao intervalo de 09/03/1973 a 27/11/1973, foi apresentada consulta a conta vinculada FGC, na qual consta o referido período (OUT15 - evento 1 - fl. 2). Além disso, a testemunha Alzira Francisca da Silva, ouvida no evento 37, trabalhou na empresa em questão no período de 02/1973 a 12/1977 e confirmou que trabalhou com a requerente, ainda que não lembre do período exato.
O intervalo de 03/11/1970 a 21/02/1974 foi excluído em audiência (evento 37), uma vez que devidamente reconhecido pelo INSS.
Quanto ao período de 01/03/1974 a 11/06/1975, laborado para a empresa Calçados Navio Ltda. a testemunha Leni Teresinha de Souza, que trabalhou na empresa de 11/1970 a 09/1976, afirmou que laborou no intervalo requerido juntamente com a parte autora, no setor de corte.
Por fim, em relação ao intervalo de 01/11/1983 a 30/11/1983, laborado para Calçados Aléxis, verifico que a autarquia reconheceu o período de 02/06/1980 a 30/10/1983. Porém, consta anotação na CTPS com data de saída em 30/11/1983 (PROCADM1 - evento 19 - p. 14). Além disso, a testemunha Ilisete Teresinha de Oliveira Hartz informou na audiência que laborou com a parte autora até a data de fechamento da empresa quando todos os funcionários foram demitidos, em novembro de 1983.
Diante do exposto, tenho que deve ser reconhecido o labor urbano no período de 09/03/1973 a 27/11/1973, laborado para Curtume Jaeger S/A, 01/03/1974 a 11/06/1975, laborado para Calçados Navio Ltda., e 01/11/1983 a 30/11/1983, laborado para Calçados Alexis Ltda., o que totaliza 02 anos e 01 mês ao tempo já reconhecido administrativamente, observada a concomitância com o período laborado com a empresa Atelier de Costura Sodré Ltda.
Das contribuições vertidas após a DER
Verifico que não houve recolhimentos após 02/05/2006, conforme se verifica da consulta ao CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS1 - evento 49), de forma que resta prejudicado o pedido de soma das contribuições vertidas após a DER.
Aposentadoria por tempo de contribuição
A aposentadoria por tempo de serviço/contribuição é regulada pelas disposições vigentes na data em que o segurado implementa todos os requisitos necessários para a sua concessão.
Até 16/12/98, segundo as disposições da Lei nº 8.213/91, para ter direito à aposentadoria por tempo de serviço, era necessário que o segurado preenchesse os seguintes requisitos:
a) carência e tempo de serviço mínimo de 30 (trinta) anos, para o segurado homem;
b) carência e tempo de serviço mínimo de 25 (vinte e cinco) anos, para a segurada mulher.
A partir de 16/12/98, data da promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98, os requisitos passaram a ser os seguintes:
a) para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição proporcional (regida pelas regras de transição do art. 9º da EC 20/98) :
- ao segurado homem: idade mínima de 53 anos, tempo de contribuição mínimo de 30 anos mais pedágio (equivalente a 40% do período que faltava para atingir o tempo referente à aposentadoria proporcional na data da publicação da Emenda), e carência;
- à segurada mulher: idade mínima de 48 anos, tempo de contribuição mínimo de 25 anos mais pedágio (equivalente a 40% do período que faltava para atingir o tempo referente à aposentadoria proporcional na data da publicação da Emenda), e carência;
b) para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral (regida pelas disposições permanentes da Constituição Federal de 1988, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98):
- ao segurado homem: tempo de contribuição mínimo de 35 anos e carência;
- à segurada mulher: tempo de contribuição mínimo de 30 anos e carência.
A carência exigida é de 180 meses a partir de 2011 e, antes disso, observa a tabela de transição do artigo 142 da Lei n.º 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.032/95.
Diante disso, tendo o segurado direito à aposentadoria por tempo de contribuição em mais de uma das datas-base consideradas (em 16/12/98, em 28/11/99 ou na data do protocolo do requerimento administrativo), tem direito a que for mais vantajosa, cabendo à autarquia previdenciária implantar a que assim o for.
No caso concreto, tem-se a seguinte situação à época da DER:
CÁLCULO DO TEMPO DE SERVIÇO
ANOS
MESES
DIAS
Tempo reconhecido pelo INSS até a DER
25 00 10
Tempo urbano reconhecido na sentença
2 1 00
TEMPO TOTAL
27 01 10
Quanto às regras de transição para concessão de aposentadoria proporcional, verifico que a parte autora nasceu em 20/04/1960, de forma que, na DER (06/10/2011), já havia preenchido o requisito etário (48 anos). Porém, não preencheu o requisito do pedágio sobre o tempo que faltava quando da publicação da Emenda nº 20, em 16/12/1998 (02 anos, 10 meses e 26 dias), pois o tempo de serviço até 16/12/1998, somados os intervalos reconhecidos nesta sentença, totaliza apenas 17 anos, 08 meses e 24 dias.
Diante disso, verifica-se que a parte autora não faz jus à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição de acordo com as regras atuais permanentes nem conforme as regras precedentes à EC 20/98.
Dessa forma, impõe-se o indeferimento do pedido de concessão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição nos termos em que requerido na inicial. De outro lado, deve o INSS, para fins de futura aposentadoria, considerar os tempos reconhecidos nesta sentença.
Da retroação (ou "reafirmação") do termo inicial da aposentadoria
Pretende a parte autora retroagir o termo a quo do benefício de aposentadoria NB 42/152.967.361-2 para 20/04/2008, data em que completou 48 anos, passando a ter direito ao benefício de aposentadoria proporcional.
Não tendo, no entanto, completado tempo suficiente à aposentadoria proporcional, resta prejudicado o pedido.
(...)
Assim, não há reparos a fazer na sentença, que já rebate os argumentos do INSS. Cumpre ressaltar, no que pertine ao recolhimento das contribuições previdenciárias, que tratando-se de empregado com vínculo empregatício demonstrado, ou seja, segurado obrigatório, cabe ao empregador arcar com o seu ônus.
Mantida a sentença também no que tange aos ônus de sucumbência.
Tutela Específica
Destaco que o relevante papel da tutela específica na ordem jurídica foi reafirmado com o Novo Código de Processo Civil. Não poderia ser diferente já que o diploma processual passou a considerar, em suas normas fundamentais, que a atividade satisfativa do direito reconhecido também deve ser prestada em prazo razoável (art. 4.º, NCPC). Essa disposição legal, à evidência, encontra base na própria Constituição Federal (art. 5.º, XXXV, CF). Assim: "à luz desse preceito, tem-se que a Jurisdição apresenta-se como atividade do Estado voltada à realização do Direito, não só restaurando a ordem jurídica violada (isto é, após a ocorrência da lesão, ou do dano), mas, também, evitando que tal violação ocorra" (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 759).
De fato, a técnica que anteriormente proporcionava o imediato cumprimento das decisões de preponderante eficácia mandamental - para prestigiar a célebre classificação de Pontes de Miranda - foi aprimorada. É que as regras anteriores estavam confinadas aos artigos 461 e 461-A do CPC/73. Agora, é feita a distinção entre o pronunciamento judicial que impõe o dever de fazer ou não fazer, ainda na fase cognitiva, e posteriormente, é dado tratamento ao cumprimento da tutela prestada. Nessa linha, confira-se a redação dos artigos 497 e 536, ambos do NCPC:
Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.
Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo.
Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.
§1.º Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.
§2.º O mandado de busca e apreensão de pessoas e coisas será cumprido por 2 (dois) oficiais de justiça, observando-se o disposto no art. 846, §§ 1.º a 4.º, se houver necessidade de arrombamento.
§3.º O executado incidirá nas penas de litigância de má-fé quando injustificadamente descumprir a ordem judicial, sem prejuízo de sua responsabilização por crime de desobediência.
§4.º No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, aplica-se o art. 525, no que couber.
§5.º O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional.
Tenho, pois, que a tutela específica é instrumento que anima a ordem processual a dar material concreção àquele direito reconhecido em juízo. Ela afasta a juridicidade do plano meramente genérico e converte em realidade a conseqüência determinada pelo provimento judicial.
Não me parece, também, que a tutela específica possa ser indistintamente equiparada às tutelas provisórias (antecipatória e cautelar), já que a sua concessão, em determinados casos, dispensa a situação de perigo, como se denota do parágrafo único do art. 497, NCPC. Aliás, expressis verbis, para que seja evitada a prática de uma conduta ilícita, é irrelevante a demonstração de ocorrência de dano.
No mais, cumpre lembrar que os recursos especial e extraordinário não possuem efeito suspensivo e, portanto, a regra geral é a realização prática do direito tão logo haja pronunciamento pelo tribunal local, não havendo qualquer justificativa razoável para que não se implemente o comando judicial de plano.
Especificamente em matéria previdenciária, a sentença concessiva de benefício amolda-se aos provimentos mandamentais e executivos em sentido amplo, cujos traços marcantes, considerada a eficácia preponderante, são, respectivamente, o conteúdo mandamental e a dispensa da execução ex intervallo, ou seja, a propositura de nova ação de execução. Nesse ponto, vale registrar que este Tribunal já adota a compreensão, de longa data, no sentido de que é possível a imediata implantação dos benefícios previdenciários com fundamento na tutela específica (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).
Entendo, portanto, que a averbação do tempo de serviço ora reconhecido é medida que se impõe imediatamente. Para tanto, deverá o INSS, no prazo de 45 dias, realizar as providências administrativas necessárias.
Diante da análise acima, a matéria encontra-se prequestionada.
Frente ao exposto, voto por negar provimento ao recurso e à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 04/05/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5014949-54.2013.4.04.7108/RS
ORIGEM: RS 50149495420134047108
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Carlos Eduardo Copetti Leite |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ROSANI TERESINHA MULLER PINTO |
ADVOGADO | : | MAYSA TEREZINHA GARCIA FERNANDES |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/05/2016, na seqüência 388, disponibilizada no DE de 19/04/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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