| D.E. Publicado em 15/12/2016 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0011128-87.2013.4.04.9999/RS
RELATORA | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
APELANTE | : | CARLINDO SCHEFER DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | Imilia de Souza |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE URBANA. REGISTRO EM CTPS. PROVA PLENA DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. TEMPO MILITAR. AVERBAÇÃO. TEMPO ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. CATEGORIA PROFISSIONAL. MOTORISTA. EPI. JULGAMENTO PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. ART. 57, § 8º, DA LEI DE BENEFÍCIOS. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA. DIFERIDOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPECÍFICA.
1. O registro constante na CTPS goza da presunção de veracidade juris tantum, devendo a prova em contrário ser inequívoca, constituindo, desse modo, prova plena do serviço prestado nos períodos ali anotados, ressaltando-se que a anotação posterior, não constitui, por si só, qualquer indício de fraude.
2. É cabível o reconhecimento de tempo de serviço militar, comprovado por certificado de reservista emitido pelo Ministério do Exército ou Certidão de Tempo de Serviço Militar.
3. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
4. No período anterior a 06/03/1997, para fins de caracterização da especialidade do labor em razão da exposição ao agente físico ruído, aplica-se o limite de 80dB, conforme código 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64. No período entre 06/03/1997 e 18/11/2003, para fins de caracterização da especialidade do labor em razão da exposição ao agente físico ruído, aplica-se o limite de 90dB, conforme código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 e código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, este na redação original. A partir da vigência do Decreto n. 4.882/2003, que alterou a redação do código 2.0.1 Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, aplica-se o limite de nível de ruído de 85dB.
5. A atividade de motorista de caminhão exercida até 28-04-1995 deve ser reconhecida como especial em decorrência do enquadramento por categoria profissional.
6. O uso de equipamentos de proteção individual - EPI, no caso de exposição a ruído, ainda que reduza os níveis do agente físico a patamares inferiores aos previstos na legislação previdenciária, não descaracteriza a especialidade do labor. Quanto aos demais agentes, o uso de EPI somente descaracteriza a atividade em condições especiais se comprovada, no caso concreto, a real efetividade, suficiente para afastar completamente a relação nociva a que o empregado se submete. Entendimento em consonância com o julgamento pelo STF do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) n. 664.335, com repercussão geral reconhecida (tema n. 555).
7. No caso dos autos, a parte autora tem direito à aposentadoria especial, porquanto implementados os requisitos para sua concessão.
8. Reconhecida a inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da LBPS pela Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n. 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24-05-2012), que determina o afastamento do trabalho após a concessão de aposentadoria especial, resta assegurada à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício, sendo este devido a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91.
9. As normas que versam sobre correção monetária e juros possuem natureza eminentemente processual, e, portanto, as alterações legislativas referentes à forma de atualização monetária e de aplicação de juros, devem ser observadas de forma imediata a todas as ações em curso, incluindo aquelas que se encontram na fase de execução.
10. Visando não impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento, firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público, a forma como será apurada a atualização do débito deve ser diferida (postergada) para a fase de execução, observada a norma legal em vigor.
11. Os honorários advocatícios, a cargo do INSS, quando sucumbente na ação, são devidos no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado (Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ).
12. Tutela específica concedida, com cumprimento imediato do acórdão quanto à implantação do benefício, tendo em vista a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497 do CPC/2015.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido da parte autora, dar provimento ao recurso do demandante para reconhecer a especialidade das atividades prestadas de 07/02/1974 a 25/11/1975, 02/07/1979 a 01/04/1981 e de 15/02/1985 a 03/01/1991, dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, considerada interposta, para minorar a verba honorária para 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado, bem como para isentar a Autarquia do pagamento de custas processuais e, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, julgando prejudicada a remessa oficial, no ponto, e determinar o imediato cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 23 de novembro de 2016.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8686104v8 e, se solicitado, do código CRC 14F69448. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Vânia Hack de Almeida |
| Data e Hora: | 25/11/2016 11:33 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0011128-87.2013.4.04.9999/RS
RELATORA | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
APELANTE | : | CARLINDO SCHEFER DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | Imilia de Souza |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação de sentença (publicada antes da vigência do CPC/2015) em que a magistrada a quo julgou procedente o pedido para - reconhecendo a atividade urbana desenvolvida de 12/10/1972 a 12/03/1973, 26/12/1973 a 11/02/1974, 20/08/1974 a 30/04/1975, 28/06/1975 a 15/09/1975 e de 09/12/1976 a 13/01/1977; o tempo de serviço militar, de 15/01/1976 a 16/11/1976, bem como a especialidade do labor prestado nos períodos de 04/01/1978 a 30/03/1979, 03/02/1982 a 29/09/1982 e de 03/11/1992 a 06/08/2008, com a sua respectiva conversão para comum - conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral à parte autora, condenando o Instituto Previdenciário ao pagamento das parcelas vencidas, a partir da data do requerimento administrativo, respeitada eventual prescrição quinquenal, acrescidas de correção monetária e juros moratórios, bem como dos honorários advocatícios arbitrados em 15% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas (Súmula 111 do STJ), e das custas processuais.
A parte autora requereu, em sede recursal, a apreciação do agravo retido interposto para fins de que seja determinada a baixa dos autos à origem para a reabertura da instrução processual, designando a prova pericial requerida para fins de comprovação da especialidade do período laborado na empresa Febernati S/A. Indústria. e Comércio (07/02/1974 a 25/11/1975), bem assim na empresa Cresciumense Ltda. (02/07/1979 a 01/04/1981). Alternativamente, requereu o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido de 07/02/1974 a 25/11/1975, 02/07/1979 a 01/04/1981 e de 14/02/1983 a 03/01/1991, com a sua respectiva conversão para comum mediante a utilização do fator 1,4.
Apelou também o INSS, sustentando que o autor utilizava EPI eficaz à neutralização do agente nocivo. Postulou, ademais, a redução da verba honorária para 10% sobre o valor das parcelas devidas até a data da sentença.
Processado o feito, vieram os autos a esta Corte para julgamento por força tão somente dos recursos voluntários.
Nesta Instância, o feito foi convertido em diligência para fins de realização de perícia técnica para a apuração das reais condições de trabalho do autor nos períodos de 07/02/1974 a 25/11/1975 e de 14/02/1983 a 03/01/1991 (fl. 240).
Da decisão, a parte autora opôs embargos de declaração visando sanar a omissão apontada acerca do pedido de realização de perícia técnica por similaridade no que tange ao período laborado na empresa Expresso Cresciumense Ltda. (01/07/1979 a 01/04/1981).
O Eminente Dês. Néfi Cordeiro negou provimento aos embargos de declaração ao argumento de que determinação de realização de perícia em determinados locais não foi motivada pelo agravo retido, que ainda não estava sendo apreciado, e sim pelo fato de que a prova é destinada ao Juiz, cabendo, pois, a ele avaliar a necessidade de produção de novas provas para seu próprio convencimento e materialização da verdade (fl. 242).
Realizadas as perícias nas empresas Unesul de Transportes Ltda. (fls. 301 verso-305) e, por similaridade, na empresa Febernati S/A. Ins. E Com. (fls. 330-332 verso), novamente subiram os autos a Este Regional.
É o relatório.
VOTO
Do Direito Intertemporal
Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.
Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).
Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.
Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.
Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:
(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;
(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;
(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;
(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.
Remessa Oficial
Conforme já referido, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.
Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.
Não sendo esse o caso, dou por interposta a remessa oficial.
Da prescrição
Não tendo transcorrido lapso superior a 5 (cinco) anos entre o requerimento administrativo e o ajuizamento da ação, não há parcelas atingidas pela prescrição.
Do Agravo Retido
Face requerimento expresso da parte autora em sede de apelação, conheço do agravo retido.
Ressalto que não se aplica, no ponto, o novo regramento do CPC/2015, porquanto a decisão proferida objeto de recurso foi publicada anteriormente à sua vigência.
Todavia, quanto ao mérito do recurso, o qual requereu fosse determinada a baixa dos autos à origem para a reabertura da instrução processual, designando a prova pericial requerida para fins de comprovação da especialidade do período laborado na empresa Febernati S/A. Indústria. e Comércio (07/02/1974 a 25/11/1975), bem assim na empresa Cresciumense Ltda. (02/07/1979 a 01/04/1981), tenho que não merece provimento, tendo em vista que os documentos carreados aos autos do processo são hábeis ao deslinde da causa.
Assim, nego provimento ao agravo retido interposto pela parte autora.
Tempo de Atividade Urbana
As anotações em Carteira de Trabalho e Previdência Social constituem prova plena, para todos os efeitos, dos vínculos empregatícios ali registrados, porquanto gozam de presunção juris tantum de veracidade (Decreto nº 3.048/99, arts. 19 e 62, § 2º, I), ilidida apenas quando da existência de suspeitas objetivas e razoavelmente fundadas acerca dos assentos contidos do documento.
Nessa esteira, reputando a Carteira de Trabalho e Previdência Social como documento hábil a comprovar os períodos de trabalho nela lançados, salvo nas hipóteses acima elencadas, os seguintes precedentes desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL CORROBORADO POR TESTEMUNHAS. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ATIVIDADE URBANA COM REGISTRO EM CTPS - PROVA PLENA. VÍNVULO DE PARENTESCO ENTRE EMPREGADO E EMPREGADOR. CNIS. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. DIREITO ADQUIRIDO. TUTELA ESPECÍFICA.
1. (...)
3. O registro constante na CTPS goza da presunção de veracidade juris tantum, devendo a prova em contrário ser inequívoca, constituindo, desse modo, prova plena do serviço prestado nos períodos ali anotados.
4. Não logrando o INSS desincumbir-se do ônus da prova em contrário às anotações da CTPS do autor, o tempo ali registrado deve ser computado para fins de benefício previdenciário.
5. A existência de vínculo de parentesco entre empregado e empregador não faz presumir fraude no contrato de trabalho, incumbindo ao INSS prová-la o que não ser verificou no presente feito.
6. Por mais relevante que seja o fato de não constarem contribuições no CNIS, o segurado não pode ser responsabilizado pelo fato de não terem sido recolhidas contribuições pelo empregador a quem compete efetuar o devido recolhimento (art. 30, inciso I, alínea a, Lei nº 8.212/91). Ademais, a fiscalização e a cobrança de tais calores cabe, justamente, à Autarquia Previdenciária junto ao empregador, não podendo ser penalizado o segurado.7. (...)
(AC n. 2002.70.05.009267-3, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, Sexta Turma, DE de 07-12-2007)
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE URBANA. INÍCIO DE PROVA MATERIAL CORROBORADO POR PROVA TESTEMUNHAL. CTPS. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. DEFERIDA. 1. A atividade urbana é comprovada mediante início de prova material, contanto que seja corroborado por prova testemunhal idônea. 2. A anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social goza de presunção juris tantum de veracidade, nos termos da Súmula 12 do Tribunal Superior do Trabalho, constituindo prova plena do trabalho prestado ainda que esta seja feita posteriormente à prestação laboral, admitindo, contudo, prova em contrário. 3. A Autarquia em nenhum momento ilidiu por meio de provas a anotação do contrato de trabalho da ctps do segurado, resumindo-se a reproduzir em suas razões as supostas irregularidades levantadas na via administrativa, sendo que lhe competia o ônus da prova, a teor do art. 333, inciso II, do CPC. 4. O Segurado não pode ser penalizado pela ausência de recolhimento de contribuições devidas à Previdência Social, porquanto o encargo de responsabilidade do empregador (previsão do art. 30 e incisos da Lei nº 8.212/91). 5. (...)
(AC n. 2001.71.00.027772-9, Rel. Juiz Federal (convocado) Luiz Antônio Bonat, Quinta Turma, DE de 16-03-2007)
Na hipótese dos autos, os vínculos laborais estão anotados na Carteira de Trabalho da parte autora (fls. 88-89), sendo que não houve impugnação específica do INSS acerca do conteúdo da CTPS, e os vínculos empregatícios ali anotados estão em ordem cronológica.
Cabe referir, ainda, que mesmo a ausência de recolhimentos previdenciários correspondentes, os quais estavam a cargo do empregador, não pode obstar o reconhecimento do labor prestado pelo segurado como tempo de serviço para fins previdenciários, especialmente quando o interregno vem regularmente anotado em CTPS, respeitando a ordem cronológica.
Assim, é de ser mantida a sentença na parte em que reconheceu a atividade urbana desenvolvida de 12/10/1972 a 12/03/1973, 26/12/1973 a 11/02/1974, 20/08/1974 a 30/04/1975, 28/06/1975 a 15/09/1975 e de 09/12/1976 a 13/01/1977.
Do Tempo de Serviço Militar
O autor requer o reconhecimento do direito ao cômputo do período em que prestou serviço militar (15/01/1976 a 16/11/1976).
O tempo de serviço militar pode ser computado para fins de contagem do tempo de serviço, nos termos do art. 55, I, da Lei nº 8.213, de 1991.
Como o autor apresentou Certificado de Reservista em que consta que foi incorporado para prestar o serviço militar em 15/01/1976 e licenciado em 16/11/1976 (fl. 34), pelo que merece prosperar o pedido objeto deste tópico, devendo o INSS averbar o referido período perante o RGPS.
Assim, mantida a sentença no tópico, negando-se provimento à remessa oficial.
Tempo de Atividade Especial
O reconhecimento da especialidade de determinada atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR nº 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp nº 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp nº 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp nº 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003), que passou a ter expressa previsão legislativa com a edição do Decreto nº 4.827/2003, o qual alterou a redação do art. 70, §1º, do Decreto nº 3.048/99.
Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor (STJ, AgRg no REsp nº 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp nº 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;
b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei nº 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, frio e calor, conforme visto acima;
c) a partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) a partir de 01-01-2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da Instrução Normativa nº 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.
Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos nº 2.172/97 (Anexo IV) e nº 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP nº 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25-03-1964, o Quadro I do Decreto nº 72.771, de 06-09-1973, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, nos termos abaixo:
Período Trabalhado | Enquadramento | Limites de Tolerância |
Até 05-03-1997 | 1. Anexo do Decreto nº 53.831/64; 2. Quadro I do Decreto nº 72.771/73 e Anexo I do Decreto nº 83.080/79. | 1. Superior a 80 dB; 2. Superior a 90 dB. |
De 06-03-1997 a 06-05-1999 | Anexo IV do Decreto nº 2.172/97. | Superior a 90 dB. |
De 07-05-1999 a 18-11-2003 | Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, na redação original. | Superior a 90 dB. |
A partir de 19-11-2003 | Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto nº 4.882/2003 | Superior a 85 dB. |
Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de trabalho tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - CASTRO MEIRA, e RESP 1381498 - MAURO CAMPBELL).
Revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Cumpre referir que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de relatoria do Desembargador Federal Néfi Cordeiro, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
O deferimento da aposentadoria especial à parte autora na condição de contribuinte individual, e não na de trabalhador empregado que presta serviços a pessoa jurídica, ou como cooperado filiado à cooperativa de trabalho ou de produção, não afronta o disposto nos artigos 57, §§ 6° e 7°, da Lei 8.213/91 e 22, inciso III, da Lei 8.212/91, nem viola o disposto no artigo 64 do Decreto 3.048/99.
No caso dos autos, o labor especial controverso está assim detalhado:
Períodos: | 07/02/1974 a 25/11/1975 |
Empresa: | Febernati S/A. Ind. e Com. |
Função/Atividades: | Ajudante de serviços gerais no setor de enchimento de querosene |
Agentes Nocivos: | Hidrocarbonetos aromáticos |
Enquadramento Legal: | Códigos 1.2.11 (tóxicos orgânicos) do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64, 1.2.10 do Quadro I do Anexo do Decreto n. 72.771/73 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono) e 1.2.10 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono) do Anexo I do Decreto n. 83.080/79. |
Provas: | Formulário DSS-8030 (fl. 35), laudo técnico da empresa (fls. 36-39), cópia da CTPS (fl. 88) e laudo pericial judicial (fls. 330-332 verso). |
Conclusão: | Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição ao agente químico citado. |
Períodos: | 02/07/1979 a 01/04/1981 |
Empresa: | Expresso Crisciumense Com. Transp. Ltda. |
Função/Atividades: | Motorista |
Agentes Nocivos: | Categoria profissional: Motorista. |
Enquadramento Legal: | Códigos 2.4.4 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64, 2.4.2 do Quadro II do Anexo do Decreto n. 72.771/73 e 2.4.2 do Anexo II do Decreto n. 83.080/79 - motorista. |
Provas: | Cópia da CTPS (fl. 89) e histórico da CNH (fl. 309). |
Conclusão: | Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora, conforme a legislação aplicável à espécie, em face do enquadramento por categoria profissional. O simples registro na CTPS não permitiria, em princípio, o reconhecimento de especialidade de função. Não obstante, sendo a empresa atuante no ramo de transportes, e o autor sido contratado como motorista, revela-se possível concluir que o segurado laborava em atividade enquadrável como especial em virtude da categoria profissional, devendo-se proceder ao enquadramento postulado, atentando-se, outrossim, para o fato de que já possuía CNH categoria "c" desde 11/06/1979. Assim, seja pelo nome da empresa, seja pela espécie de estabelecimento empresarial, se restar evidente o exercício de atividade em categoria profissional prevista nos regulamentos aplicáveis à matéria, autorizado estará o reconhecimento da atividade como especial. Diga-se, ainda, que, submetida a pretensão ao Poder Judiciário, o juiz pode valer-se do poder de livre apreciação das provas (art. 131 do CPC), dando a elas o valor que entender adequado, cumprindo ao Magistrado, no entanto, explicitar as razões de seu convencimento. Nessa esteira, o enquadramento das atividades como especiais não decorre de mera suposição, mas de anotações constantes da CTPS, cuja presunção de veracidade é juris tantum, só podendo ser infirmada através de prova robusta em contrário. |
Períodos: | 04/01/1978 a 30/03/1979 e de 03/02/1982 a 29/09/1982 |
Empresa: | Gerdau Aços Longos S/A. |
Função/Atividades: | Servente no setor de acabamento/motorista no setor de administração |
Agentes Nocivos: | Ruído de 96dB e 96,1dB |
Enquadramento Legal: | Códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64, 1.1.5 do Quadro I do Anexo do Decreto n. 72.771/73 e 1.1.5 do Anexo I do Decreto n. 83.080/79 - ruído acima de 80 dB. |
Provas: | Perfis profissiográficos previdenciários (fls. 40 e verso, 44 e verso e 185) e laudo técnico da empresa (fls. 45-48) |
Conclusão: | Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição ao ruído acima dos limites de tolerância. |
Períodos: | 14/02/1983 a 03/01/1991 |
Empresa: | Unesul de Transportes Ltda. |
Função/Atividades: | Motorista de encomendas, sendo que nos dois primeiros anos de labor dirigia uma camionete Toyota Furgão com capacidade de 900 Kg, fazendo coleta e entrega de pequenos volumes de encomendas dentro da região metropolitana e, nos anos seguintes, passou a dirigir um veículo modelo Mercedes Benz-608 com capacidade de carga de 3.500 Kg. |
Agentes Nocivos: | Categoria profissional: Motorista. |
Enquadramento Legal: | Códigos 2.4.4 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64, 2.4.2 do Quadro II do Anexo do Decreto n. 72.771/73 e 2.4.2 do Anexo II do Decreto n. 83.080/79 - motorista. |
Provas: | Formulário DSS-8030 (fls. 49 e 265), cópia da CTPS (fls. 90 e 264) e laudo pericial judicial (fls. 301 verso-305). |
Conclusão: | Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora, conforme a legislação aplicável à espécie, em face do enquadramento por categoria profissional, todavia, somente após passados dois anos do início do contrato de trabalho, quando efetivamente passou a dirigir caminhão de carga, ou seja, de 15/02/1985 a 03/01/1991. |
Períodos: | 03/11/1992 a 06/08/2008 |
Empresa: | Recrusul S/A. |
Função/Atividades: | Motorista de caminhão no setor de recebimento |
Agentes Nocivos: | 1. Ruído acima de 90 dB; 2. Categoria profissional: Motorista de caminhão, até 28/04/1995; 3. Penosidade, a partir de 29/04/1995. |
Enquadramento Legal: |
2. Códigos 2.4.4 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64, 2.4.2 do Quadro II do Anexo do Decreto n. 72.771/73 e 2.4.2 do Anexo II do Decreto n. 83.080/79 - motorista;
3. Súmula 198 do Extinto TFR.
Provas:
Perfil profissiográfico previdenciário (fl. 50) e laudo pericial judicial (fls. 178-181)
Conclusão:
Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição ao ruído acima dos limites de tolerância, durante toda a contratualidade; em face do enquadramento por categoria profissional, este limitado a 28/04/1995, bem como em virtude da penosidade, a partir de 29/04/1995.
Dessa forma, nego provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, mantendo a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade da atividade da parte autora nos períodos de 04/01/1978 a 30/03/1979, 03/02/1982 a 29/09/1982 e de 03/11/1992 a 06/08/2008, bem como, dou parcial provimento à apelação da parte autora para reconhecer a especialidade da atividade prestada nos períodos de 07/02/1974 a 25/11/1975, 02/07/1979 a 01/04/1981 e de 15/02/1985 a 03/01/1991, negando-se, todavia, o reconhecimento da especialidade do interregno de 14/02/1983 a 14/02/1985, uma vez que a parte autora não dirigia caminhão, no período.
Uso de Equipamento de Proteção
No que concerne ao uso de equipamento de proteção individual ou coletiva pelo segurado, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário (ARE) n. 664.335, com repercussão geral reconhecida (tema n. 555), decidiu que, se comprovada a real efetividade dos equipamentos de proteção, neutralizando a nocividade do agente, resta descaracterizado o labor em condições especiais.
Para tanto, esclareceu o Relator do mencionado paradigma, deve restar demonstrado no caso concreto que o uso efetivo e permanente de EPI é "suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete". Por outro lado, restou assentado que, havendo divergência ou dúvida sobre a real efetividade do EPI, impõe-se o reconhecimento do tempo especial em favor do segurado.
Além disso, definiu o STF que, no caso específico de exposição ao agente físico ruído a níveis acima dos limites de tolerância previstos na legislação, ainda que comprovada a utilização de EPI (protetores auriculares), resta mantida a especialidade da atividade. Com efeito, a tese fixada pela Corte Constitucional é no sentido de que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria", pois, ainda que os protetores auriculares reduzam o nível de ruído aos limites de tolerância permitidos, a potência do som "causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas".
O acórdão foi assim ementado:
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Conduz à admissibilidade do Recurso Extraordinário a densidade constitucional, no aresto recorrido, do direito fundamental à previdência social (art. 201, CRFB/88), com reflexos mediatos nos cânones constitucionais do direito à vida (art. 5º, caput, CRFB/88), à saúde (arts. 3º, 5º e 196, CRFB/88), à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88) e ao meio ambiente de trabalho equilibrado (arts. 193 e 225, CRFB/88). 2. A eliminação das atividades laborais nocivas deve ser a meta maior da Sociedade - Estado, empresariado, trabalhadores e representantes sindicais -, que devem voltar-se incessantemente para com a defesa da saúde dos trabalhadores, como enuncia a Constituição da República, ao erigir como pilares do Estado Democrático de Direito a dignidade humana (art. 1º, III, CRFB/88), a valorização social do trabalho, a preservação da vida e da saúde (art. 3º, 5º, e 196, CRFB/88), e o meio ambiente de trabalho equilibrado (art. 193, e 225, CRFB/88). 3. A aposentadoria especial prevista no artigo 201, § 1º, da Constituição da República, significa que poderão ser adotados, para concessão de aposentadorias aos beneficiários do regime geral de previdência social, requisitos e critérios diferenciados nos "casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar". 4. A aposentadoria especial possui nítido caráter preventivo e impõe-se para aqueles trabalhadores que laboram expostos a agentes prejudiciais à saúde e a fortiori possuem um desgaste naturalmente maior, por que não se lhes pode exigir o cumprimento do mesmo tempo de contribuição que aqueles empregados que não se encontram expostos a nenhum agente nocivo. 5. A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998. 6. Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 7. Por outro lado, o art. 10 da Lei nº 10.666/2003, ao criar o Fator Acidentário de Prevenção-FAP, concedeu redução de até 50% do valor desta contribuição em favor das empresas que disponibilizem aos seus empregados equipamentos de proteção declarados eficazes nos formulários previstos na legislação, o qual funciona como incentivo para que as empresas continuem a cumprir a sua função social, proporcionando um ambiente de trabalho hígido a seus trabalhadores. 8. O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (CRFB/88, art. 201, § 1º), de forma que torna indispensável que o indivíduo trabalhe exposto a uma nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e o trabalhador. 9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em 'condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física'. 10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. 11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete. 12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. 14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. 15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário." (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015) - grifei.
Nesse contexto, restam mantidos os parâmetros adotados por esta 6ª Turma, que estão em consonância com o entendimento do STF no ARE n. 664.335, nos seguintes termos:
(a) Ruído: a exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI, ou de menção em laudo pericial à neutralização de seus efeitos nocivos. Isso porque os EPIs, mesmo que consigam reduzir o ruído a níveis inferiores aos estabelecidos nos referidos decretos, não têm o condão de deter a progressão das lesões auditivas decorrentes da exposição ao referido agente.
(b) Demais agentes: a utilização de equipamento de proteção somente descaracterizará a especialidade da atividade se comprovada, por laudo técnico, a sua real efetividade, e demonstrado nos autos o seu uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp nº 174.282/SC, Segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 28-06-2012; Resp nº 1.108.945/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 23-06-2009).
No caso concreto, não restou comprovado nos autos a efetiva e permanente utilização dos equipamentos de proteção pelo segurado durante a jornada de trabalho. Ademais, quanto ao agente nocivo ruído, não pode ser afastada a especialidade, conforme acima analisado.
Assim, não merece provimento a apelação do INSS e à remessa oficial, no ponto.
Continuidade no exercício de atividade especial
Não é o caso de permitir a incidência do disposto no artigo 57, § 8°, da Lei 8.213/91, que condiciona a concessão da aposentadoria especial ao afastamento do segurado da atividade insalubre que vem desenvolvendo, tendo-se em conta a conclusão do julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade n° 5001401-77.2012.404.0000 por esta Corte, que acolheu sua invalidade frente ao disposto nos artigos 5°, inciso XIII, inciso XXXIII e 201, § 1°, da Constituição Federal.
Nesse contexto, resta assegurado à parte autora o direito à percepção do benefício de aposentadoria especial independentemente de seu afastamento das atividades laborais sujeitas a condições nocivas.
Da aposentadoria especial
Para fazer jus à aposentadoria especial deve a parte autora preencher os requisitos previstos no artigo 57 da Lei de Benefícios, quais sejam, a carência e o exercício de atividade em condições especiais por 15, 20 ou 25 anos.
No caso em análise, a carência exigida para a concessão do benefício restou devidamente comprovada nos autos (156 contribuições, nos termos do artigo 142 da Lei 8.213/91).
No que concerne ao tempo de serviço, restou demonstrado nos autos o exercício de atividade especial por 27 anos, 01 mês e 06 dias até a DER (13/11/2008), o que garante à parte autora o direito à aposentadoria especial.
Quanto ao marco inicial do benefício, os efeitos financeiros devem, em regra, retroagir à data do requerimento administrativo, respeitada eventual prescrição quinquenal, porquanto esta Corte tem considerado que desimporta se naquela ocasião o feito foi instruído adequadamente, ou mesmo se continha, ou não, pleito de reconhecimento do tempo de serviço especial posteriormente admitido na via judicial, sendo relevante para essa disposição o fato de a parte, àquela época, já ter incorporado ao seu patrimônio jurídico o benefício nos termos em que deferido.
Consectários
Juros Moratórios e Correção Monetária.
De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014 - grifei).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que provavelmente já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicado o recurso e a remessa necessária no ponto.
Honorários advocatícios:
Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).
Assim, devem ser minorados os honorários advocatícios para o percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado (Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ), devendo ser suportados pelo INSS.
Merece, portanto, provimento o recurso do INSS, bem como a remessa oficial para fins de minorar a verba honorária.
Custas processuais:
O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).
Assim, é de ser reformada a sentença, no ponto, por força do reexame necessário, para fins de isentar o INSS do pagamento de custas processuais.
Tutela Específica
Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo Código de Processo Civil, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Prazo: 45 dias.
Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido da parte autora, dar provimento ao recurso do demandante para reconhecer a especialidade das atividades prestadas de 07/02/1974 a 25/11/1975, 02/07/1979 a 01/04/1981 e de 15/02/1985 a 03/01/1991, dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, considerada interposta, para minorar a verba honorária para 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado, bem como para isentar a Autarquia do pagamento de custas processuais e, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, julgando prejudicada a remessa oficial, no ponto, e determinar o imediato cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 23/11/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0011128-87.2013.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00203416820098210035
RELATOR | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procuradora Regional da República Márcia Neves Pinto |
APELANTE | : | CARLINDO SCHEFER DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | Imilia de Souza |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/11/2016, na seqüência 442, disponibilizada no DE de 09/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO DA PARTE AUTORA, DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO DEMANDANTE PARA RECONHECER A ESPECIALIDADE DAS ATIVIDADES PRESTADAS DE 07/02/1974 A 25/11/1975, 02/07/1979 A 01/04/1981 E DE 15/02/1985 A 03/01/1991, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, CONSIDERADA INTERPOSTA, PARA MINORAR A VERBA HONORÁRIA PARA 10% SOBRE AS PARCELAS VENCIDAS ATÉ A DECISÃO JUDICIAL CONCESSÓRIA DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO PLEITEADO, BEM COMO PARA ISENTAR A AUTARQUIA DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS E, DE OFÍCIO, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, JULGANDO PREJUDICADA A REMESSA OFICIAL, NO PONTO, E DETERMINAR O IMEDIATO CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
: | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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