APELAÇÃO CÍVEL Nº 5012426-43.2011.4.04.7107/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | ALVARO MARIANO VIEZZE |
ADVOGADO | : | MARIA DE LOURDES POETA DORNELLES |
: | ANNE GRAHL MULLER | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE URBANA. REVISÃO DE RMI. ATIVIDADE ESPECIAL. NÃO COMPROVAÇÃO. OPÇÃO RMI MAIS VANTAJOSA. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Comprovado o tempo de serviço urbano, por meio de prova material idônea, devem os períodos urbanos ser averbados previdenciariamente. 2. O tempo de serviço como titular de firma individual só pode ser aproveitado para fins de aposentadoria se providenciada a indenização das contribuições (art. 45 da Lei 8.212/91). 3. Não apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho não há como ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 4. A parte autora tem direito à majoração da renda mensal inicial de sua aposentadoria, a contar da DER, observada a prescrição quinquenal. 5. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de revisar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da parte autora e determinar a revisão do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de outubro de 2016.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8347277v3 e, se solicitado, do código CRC D7F8B4CB. | |
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| Signatário (a): | João Batista Pinto Silveira |
| Data e Hora: | 21/10/2016 12:52 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5012426-43.2011.4.04.7107/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | ALVARO MARIANO VIEZZE |
ADVOGADO | : | MARIA DE LOURDES POETA DORNELLES |
: | ANNE GRAHL MULLER | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta da sentença assim proferida:
Com efeito, conforme declarado pelo requerente e pelas testemunhas, a atividade de motorista de caminhão não era desenvolvida de modo permanente, já que o demandante intercalava as viagens de caminhão com a entrega de ranchos na zona urbana e rural da cidade de Canela, sendo que para tais entregas utilizava veículos de pequeno porte (camionete e kombi).
Por fim, cumpre salientar que não restou demonstrado que o autor, no exercício de suas atividades, esteve exposto a agentes nocivos passíveis de enquadramento na legislação reguladora do tempo de serviço especial.
Destarte, diante do exposto acima, não merece acolhida o pedido sob análise.
ANTE O EXPOSTO, julgo improcedente a demanda (CPC, art. 269, I, 2ª parte).
Arcará o autor com as custas processuais e com os honorários advocatícios devidos ao patrono do INSS, que fixo em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), atualizáveis até a data do efetivo pagamento pela variação do IPCA-E. Deixo de fixar a verba honorária em percentual incidente sobre o valor da causa em virtude do elevado montante indicado àquele título, o que faço considerando a matéria versada nestes autos e o trabalho então desenvolvido (CPC, art. 20, § 4º). Todavia, a execução da verba sucumbencial fica suspensa, nos termos da Lei nº 1.060/50 e alterações posteriores, face ao benefício da assistência judiciária gratuita concedido ao demandante (evento 3).
Publique-se, registre-se e intimem-se.
Havendo recurso de apelação, recebo-o em ambos os efeitos.
Após, vista à parte apelada para contrarrazões.
Vindas, ou decorrido o prazo legal, e verificadas as condições de admissibilidade, remetam-se os autos ao TRF da 4ª Região.
A parte autora recorre, postulando a reforma da sentença. Sustenta, que há nos autos comprovação suficiente ao reconhecimento do labor urbano no período de 01-03-1977 a 30-05-1977. No que pertine ao tempo de serviço especial, alega haver documentos aptos a atestar o labor especial no período de 01-07-1977 a 31-07-2001, na função de motorista de caminhão, pelo que devido o reconhecimento do interregno e sua conversão em tempo de serviço comum, para fins de revisão da aposentadoria por tempo de contribuição.
Regularmente processados, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
A questão controversa cinge-se à possibilidade de reconhecimento de período urbano e especial, frente à legislação previdenciária aplicável à espécie, e à consequente revisão de Aposentadoria por Tempo de Contribuição, a contar da data do requerimento na via administrativa.
Do período urbano
O § 3.º do art. 55 da Lei 8.213/91 dispõe que "a comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme estabelecido no regulamento".
Desse modo, a fim de comprovar o alegado vínculo empregatício, a parte autora trouxe aos autos os seguintes documentos: a) Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Serviço, emitido pelo próprio INSS, computando o recolhimento no período de 01-03-1977 a 30-05-1977, como empresário (ev. 01, procadm 10, fl. 49); b) Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Serviço, atualizado, onde também constam os recolhimentos como contribuinte individual para o período supra referido (ev. 09, procadm1, fl. 25).
Logo, reunidas a provas material emitida pela própria Autarquia Previdenciária, é de se ter como comprovado o exercício da referida atividade no período de 01-003-1977 a 30-05-1977, totalizando 03 meses, os quais devem ser averbados pelo INSS.
DA ATIVIDADE ESPECIAL
O reconhecimento da especialidade de determinada atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR n.º 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp n.º 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp n.º 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n.º 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003), que passou a ter expressa previsão legislativa com a edição do Decreto n.º 4.827/2003, o qual alterou a redação do art. 70, §1º, do Decreto n.º 3.048/99.
Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor (STJ, AgRg no REsp n.º 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n.º 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;
b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n.º 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n.º 1.523, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, frio e calor, conforme visto acima;
c) a partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) a partir de 01-01-2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da Instrução Normativa n.º 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.
Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos n.º 2.172/97 (Anexo IV) e n.º 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n.º 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n.º 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).
Ainda para fins de reconhecimento da atividade como especial, cumpre referir que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3.º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de relatoria do Desembargador Federal Néfi Cordeiro, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta ser reconhecida como especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, minha Relatoria, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25-03-1964, o Anexo I do Decreto n.º 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto n.º 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto n.º 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1:
- Até 05.03.97: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).
- De 06.03.97 a 06.05.99: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).
- De 07.05.99 a 18.11.2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).
- A partir de 19.11.2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).
Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de trabalho tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (REsp 1333511 - CASTRO MEIRA, e REsp 1381498 - MAURO CAMPBELL).
Revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Quanto aos agentes químicos, os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, os Decretos que regem a matéria não trazem a mesma exigência, para fins previdenciários, pois a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. Nessa linha:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADES ESPECIAIS. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. CONVERSÃO PARCIAL. CONCESSÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO. 1. A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, até 28-05-1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. 2. A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, até 28-05-1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. 3. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então e até 28-05-1998, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 4. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, os Decretos que regem a matéria não trazem a mesma exigência, ao contrário do que ocorre na seara trabalhista, motivo pelo qual a apontada análise quantitativa não se faz necessária. 5. Desempenhada a função insalutífera apenas de modo eventual, ou seja, somente em determinadas ocasiões, por curto intervalo temporal (uma hora por dia a cada duas semanas), não se tratando, pois, de submissão aos agentes do modo diuturno, constante ou efetivo, tem-se como decorrência a inviabilidade de que reconhecida as condições prejudiciais à sua saúde. 6. A insalubridade, penosidade ou periculosidade decorrem das condições em que é desenvolvido o trabalho, independentemente do seu enquadramento nos decretos que relacionam as atividades especiais, os quais são meramente exemplificativos. Concluindo o perito judicial pela insalubridade em face do contato habitual e permanente com os agentes nocivos químicos, é de ser reconhecida a especialidade o trabalho de parte do período postulado. (...) (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010)
DO CASO EM ANÁLISE
No tocante à análise da questão controversa, da especialidade no período de 01-07-1977 a 31-07-2001, na função de motorista de caminhão, transcrevo excertos da sentença:
Assentada essa premissa e retornando ao caso concreto, passa-se à análise do período 01-07-1977 a 31-07-2001, em que o autor afirma haver desempenhado a função de 'motorista de caminhão de carga'.
Conforme se denota dos contratos sociais e respectivas alterações acostados aos autos (fls. 52-9 do PROCADM10 e fls. 1-23 e 35-41 do PROCADM11, evento 1), no período em questão o autor era sócio da empresa João Viezzer & Filhos Ltda.
Tratando-se de atividade exercida de modo autônomo/sócio de empresa, faz-se necessário que o demandante comprove que efetivamente exerceu tal atividade. Com tal intuito, foram acostados aos autos os seguintes documentos (evento 1):
a) 'Conhecimentos de Transporte Rodoviário de Cargas' datados dos anos de 1990 a 1995, nos quais consta o nome do autor como consignatário das mercadorias transportadas, mas não como motorista/transportador (fls. 4-11 do PROCADM10);
b) recibos de frete/recibos de pagamento a autônomo/notas fiscais, constando o autor como transportador das mercadorias, datados de 1979 e de 1989 (fls. 12-39 do PROCADM10);
c) certidão emitida pela Polícia Civil, dando conta de que o Fiat, ano 1978, placas IH5534 foi de propriedade da empresa João E. Viezzer & Filhos Ltda. durante os anos de 1978 a 1988 (fl. 31 do PROCADM10);
d) certidão emitida pela Polícia Civil, dando conta de que o Fiat, ano 1985, placas IH5425 foi de propriedade da empresa João E. Viezzer & Filhos Ltda. a partir de 1988 (fl. 32 do PROCADM10);
Da prova testemunhal produzida no âmbito destes autos, colhem-se os seguintes trechos (evento 75, grifos acrescidos):
* DEPOIMENTO DO AUTOR: ALVARO MARIANO VIEZZE
'(...)
JUÍZA: Essa questão de motorista de caminhão, o senhor sempre foi motorista ou foi por um período?
AUTOR: Desde 77 para diante, sim.
JUÍZA: Mas era caminhão próprio?
AUTOR: Da empresa.
JUÍZA: Qual empresa?
AUTOR: João Viezzer & Filhos.
JUÍZA: E o senhor era sócio da empresa?
AUTOR: Sócio-gerente. Só que desempenhava as duas funções.
JUÍZA: Mas a empresa essa não era um armazém?
AUTOR: Era um mercado. Tinha distribuição de bebidas antigamente, e mais tarde agora uma distribuidora de rações e sal e um depósito de alfafa. E aí quem buscava as mercadorias era eu.
JUÍZA: Mas isso eram todos os dias, seu Álvaro, que o senhor dirigia o caminhão?
AUTOR: No caminhão para as entregas sim. Para viajar só quando precisava. Mas na cidade, fazer as entregas era diário.
JUÍZA: Que veículo era o caminhão esse?
AUTOR: Era um caminhão de porte médio e mais a caminhonete para fazer as entregas, não é.
(...)
JUÍZA: Quem fazia a contabilidade lá da empresa?
(...)
JUÍZA: Certo. E a empresa existe ainda, seu Álvaro?
AUTOR: Com esse nome não. Foi dissolvida em 2009.
JUÍZA: E o senhor dirigiu o caminhão até quando?
AUTOR: Até três anos atrás, antes de vender.
JUÍZA: O caminhão foi vendido?
AUTOR: Sim. Mas aí já não era mais da empresa.
(...)
DEFESA: Eu só gostaria que ele esclarecesse qual era o caminhão de porte médio e qual era a caminhonete pequena?
AUTOR: A caminhonete era uma C10, e o caminhão porte médio era um Fiat 80S para cinco toneladas.
DEFESA: É isso.
(...)'
* TESTEMUNHA: TADEU JOSÉ MONTEIRO
'(...) JUÍZA: Seu Tadeu, desde quando o senhor conhece o seu Álvaro Viezzer?
TESTEMUNHA: Desde 82.
JUÍZA: O senhor trabalhava com ele?
TESTEMUNHA: Eu comecei trabalhando no mercado que eles tinham, no comércio.
JUÍZA: Certo. Como era esse mercado deles? Era grande?
TESTEMUNHA: Não era muito grande, mas era de bastante coisas antigas, tinha as rações... Eu comecei trabalhando no depósito. Aí descarregava caminhão, empacotava as coisas, abastecia as prateleiras...
JUÍZA: E era de quem o negócio?
TESTEMUNHA: O negócio era do seu Álvaro e do irmão dele.
(...)
JUÍZA: E o seu Álvaro ele trabalhava mesmo lá no mercado, ou ele fazia só a parte de administração?
TESTEMUNHA: Não, trabalhava.
JUÍZA: O que ele fazia?
TESTEMUNHA: Trabalhava. Trazia as cargas de rações, de bebidas e eu e ele descarregávamos.
JUÍZA: Trazia como? De caminhão?
TESTEMUNHA: De caminhão.
(...)
JUÍZA: Era caminhão grande? O senhor lembra?
TESTEMUNHA: Não, era um 608 uma vez. Outra vez era um 608 também, se não me engano. Os dois eram, se não me engano.
(...)
JUÍZA: Mas era dentro da cidade que ele buscava essas mercadorias, ou vinha de fora?
TESTEMUNHA: Não, ele vinha para Caxias, Porto Alegre. Ia para outros lugares também buscar. Dependia da carga não é?
(...)
JUÍZA: E era tipo uma vez por mês que ele fazia essas viagens... Uma vez por semana?
TESTEMUNHA: Não, naquela época tinha movimento. Era toda semana, uma, duas ou três vezes por semana.
JUÍZA: E o restante do período ele ficava no mercado?
TESTEMUNHA: Ele trabalhava. Entregava os ranchos também.
JUÍZA: Na própria cidade?
TESTEMUNHA: Quem entregava os ranchos era ele. Na cidade, nas outras cidades, cidades vizinhas ou do interior.
(...)
TESTEMUNHA: Em Canela. Cidade de Canela, Rua João Pessoa, 622.
(...)
PROCURADOR FEDERAL: Sim. A doutora perguntou, mas o senhor não chegou a responder... Nos períodos em que o seu Álvaro não estava fazendo entregas, o que ele fazia?
TESTEMUNHA: É que ele saía para viajar, quando chegava das viagens a gente descarregava o caminhão. Mas sempre tinha ranchos, no mercado tinha muitos ranchos... Sempre tinha bastante movimento, então a maior parte do tempo ele passava entregando ranchos.
PROCURADOR FEDERAL: E a entrega de rancho era com a C10?
TESTEMUNHA: É. Isso. O caminhão ficava na garagem quando ele não estava viajando. Ou ele trabalhando ou entregando ranchos ou trabalhando no mercado junto.
PROCURADOR FEDERAL: E se ele não estivesse entregando?
TESTEMUNHA: Estaria junto no mercado.
PROCURADOR FEDERAL: Aí trabalhava na parte administrativa, também?
TESTEMUNHA: É, isto.
(...)'
* TESTEMUNHA: CRODOALDO JOÃO DAMIANI
'(...) JUÍZA: Seu Crodoaldo, desde quando o senhor conhece o senhor Álvaro Viezzer?
TESTEMUNHA: Desde os anos 60.
(...)
JUÍZA: Eles tinham um mercado lá, ele e o irmão dele né?
TESTEMUNHA: É, é. Ele tinha um mercado. E vendia bebida. Eu comprei muita bebida deles, eu tinha um restaurante.
JUÍZA: Lá em Canela?
TESTEMUNHA: Lá em Canela.
JUÍZA: E aí o seu Álvaro fazia as entregas dessas bebidas?
TESTEMUNHA: Fazia as entregas.
JUÍZA: Ele tinha caminhão para fazer essas entregas?
TESTEMUNHA: Tinha caminhão.
JUÍZA: Mas tinha uma caminhonete, também, não é?
TESTEMUNHA: Tinha também. Parece que tinha dois ou três carros, era o caminhão e a caminhoneta...
(...)
JUÍZA: Certo. E esse caminhão que eles tinham lá era grande, como era?
TESTEMUNHA: Era médio, porte médio, naquela época era médio. Não era truck. Era médio.
(...)
JUÍZA: E esse irmão não dirigia o caminhão?
TESTEMUNHA: Dirigia, o irmão dele, tal de Luis Pedro dirigia caminhão também. O pai deles também.
(...)'
* TESTEMUNHA: PEDRO JOSÉ SANDER
'(...) JUÍZA: Seu Pedro, desde quando o senhor conhece o seu Alvaro Viezzer?
TESTEMUNHA: Não posso lhe afirmar exatamente, mas deve ser desde 1972 ou 74, por aí.
JUÍZA: E ele trabalhava com o que quando o senhor o conheceu, seu Pedro?
TESTEMUNHA: Eles tinham caminhonete e caminhão. Tinham um depósito, um armazém e coisa... Puxavam mercadorias.
JUÍZA: Tipo um mercado, eles tinham?
(...)
JUÍZA: E o senhor disse que tem uma oficina, não é?
TESTEMUNHA: Eu tinha doutora.
JUÍZA: Tinha naquela época uma oficina mecânica?
TESTEMUNHA: Sim.
JUÍZA: E que espécie de veículos eles levavam lá para o senhor?
TESTEMUNHA: Ah eles tinham caminhão, tinham caminhonete, doutora, Tinham kombi. Tinham um monte de carros. Não vou conseguir me lembrar de todas.
(...)
JUÍZA: Mas o seu Alvaro dirigia também?
TESTEMUNHA: Dirigia.
(...)
JUÍZA: E era só ali na cidade que ele fazia entrega, ou não?
TESTEMUNHA: Não. Ele fazia Porto Alegre, Canoas, São Leopoldo, Taquara, que eu me lembre... Lá para fora, carregava sal para os fazendeiros, isso eu lembro, que eu fui socorrer ele umas quantas vezes por causa do caminhão.
(...)
PROCURADOR FEDERAL: Na cidade as entregas eram feitas com a kombi?
TESTEMUNHA: Kombi e mais uma caminhonete que tinham uma F100, parece na época.
(...)'
Conforme se denota de seu próprio depoimento pessoal e das testemunhas, o autor não era condutor de motorista de caminhão, de significativa mas de veículos de pequeno porte, caminhonetes e Kombi, para entrega de bebidas e ranchos; só esporadicamente fazia entregas com o veículo de porte médio, que ficava guardado na garagem até a oportunidade de transporte para cidades diversas do estabelecimento de que era sócio.
Não há falar, assim, em exposição habitual e permanente a agentes nocivos, posto que a utilização do veículo de porte médio era esporádica, pelo que o autor não faz jus ao reconhecimento do labor como especial, nem a sua conversão em especial, para fins de majoração da aposentadoria que já percebe.
Dirimida a questão acerca da comprovação do tempo de serviço controvertido, cabe a análise do direito à revisão de aposentadoria pretendida.
Em razão da promulgação da Emenda Constitucional n.º 20/98, em 16-12-1998, houve alteração das regras inicialmente consagradas pela Lei n.º 8.213/91. Assim, a Aposentadoria por Tempo de Serviço foi extinta, sendo instituídas novas regras para o alcance da agora chamada Aposentadoria por Tempo de Contribuição.
Sinale-se, entretanto, que a referida Emenda, em seu art. 3.º, ressalvou o direito adquirido dos segurados que até a data de sua publicação haviam preenchidos os requisitos legais para a concessão de benefício previdenciário, bem como introduziu a Regra de Transição (art. 9.º), a qual assegura a concessão de Aposentadoria por Tempo de Contribuição proporcional ou integral ao segurado filiado ao RGPS até a data de publicação dessa emenda.
Assim, se o segurado se filiou à Previdência Social antes da vigência da EC n.º 20/98 e conta tempo de serviço posterior àquela data, poderá trazer ao caso concreto a incidência de três hipóteses:
1) das Regras Antigas, com limitação do tempo de serviço e carência em 16-12-98, para verificar o preenchimento das condições legais para a Aposentadoria por Tempo de Serviço, seja proporcional ou integral, cujo salário de benefício deverá ser calculado nos termos da redação original do art. 29 da Lei n. 8.213/91: exige-se o implemento da carência e do tempo de serviço mínimo de 25 anos para a segurada e 30 anos para o segurado, que corresponderá a 70% do salário de benefício, acrescido de 6% (seis por cento) para cada ano de trabalho que superar aquela soma, até o máximo de 100%, que dará ensejo à inativação integral (conforme previsto nos arts. 142, 52 e 53, I e II, todos da Lei n.º 8213/91);
2) das Regras Permanentes (EC n.º 20/98), sem qualquer restrição temporal pela legislação previdenciária, apenas com limitação na DER. A Aposentadoria por Tempo de Contribuição é devida ao segurado que, cumprindo a carência exigida, prevista no art. 142 da Lei 8213/91, completar 35 anos de contribuição, se homem, e 30 anos de contribuição, se mulher e por fim,
3) das Regras de Transição - Aposentadoria por Tempo de Contribuição proporcional ou integral, com o cômputo do tempo trabalhado até 28-11-1999, dia anterior à edição da lei do fator previdenciário (Lei n.º 9876/99), cujo salário de benefício deverá ser calculado nos termos da redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91. Para a inativação proporcional é preciso o implemento da carência (art. 142 da Lei n.º 8213/91) e do tempo de contribuição mínimo de 25 anos, se mulher e 30 anos, se homem e, respectivamente, a idade mínima de 48 anos e 53 anos e, se for o caso, do pedágio de 20% para a aposentadoria integral ou 40% para a proporcional que, em 16-12-1998, faltava para atingir aquele mínimo necessário à outorga da inativação (art. 9.º, § 1.º, I, "a" e "b", da EC n.º 20/98), que corresponderá a 70% do salário de benefício, acrescido de 5% (cinco por cento) para cada ano de trabalho que superar aquela soma, até o máximo de 100%, que corresponderá à inativação integral (inciso II da norma legal antes citada). Ressalte-se, porém, que não se aplica a exigência da idade e do pedágio para a aposentadoria integral, porquanto mais gravosa ao segurado, entendimento, inclusive, do próprio INSS (Instrução Normativa INSS/DC n.º 57/2001), mantido nos regramentos subsequentes.
Importante lembrar que independentemente do tempo encontrado impõe-se a realização das simulações possíveis, uma vez que os salários de contribuição poderão variar nos períodos apurados e não necessariamente de um tempo de serviço mais reduzido advirá uma RMI menor.
No caso em análise, somando-se o labor judicialmente admitido com o tempo de serviço da parte autora já reconhecido na via administrativa, ev. 01, carta de concessão 5, resta contabilizado o seguinte tempo de serviço até a DER: 30 anos, 07 meses e 03 dias.
Desse modo, a parte autora conta 30 anos, 07 meses e 03 dias e tem direito à majoração de sua aposentadoria por tempo de serviço, nos termos do artigo 53 da Lei n.º 8.213, de 24-07-1991, desde a data do requerimento administrativo, em 23-04-2002.
Registre-se que a influência de variáveis, como valor dos salários de contribuição, período básico de cálculo a ser considerado, coeficiente de cálculo utilizado, diferença de acréscimo de coeficiente e incidência ou não de fator previdenciário, conforme seja considerado o tempo apurado até 16-12-98, até 28-11-99 ou até a data do requerimento, não permite identificar de plano qual a alternativa mais benéfica à parte autora. De qualquer sorte, está claro o seu direito à revisão de aposentadoria, devendo, por ocasião da implementação, ser observada a renda mais vantajosa.
Convém salientar que o próprio INSS ao processar pedidos de aposentadoria faz simulações, quando for o caso, considerando as hipóteses já referidas, concedendo a revisão do benefício da forma mais benéfica. Se a própria Administração tem essa conduta, não tem sentido que em juízo se proceda de maneira diversa. Assim, como o que pretende o segurado é a concessão da aposentadoria, se prestando a DER apenas para definir a data a partir da qual o benefício é devido, em tais casos simplesmente deve ser reconhecido o direito ao benefício, relegando-se a definição da RMI para momento posterior.
Com o intuito de evitar possíveis discussões acerca da natureza jurídica do provimento jurisdicional deve ser esclarecido que não há falar em acórdão condicional, pois o comando é único: determinar que o INSS revise o benefício com o cálculo que for mais vantajoso ao segurado.
Tutela Específica
Destaco que o relevante papel da tutela específica na ordem jurídica foi reafirmado com o Novo Código de Processo Civil. Não poderia ser diferente já que o diploma processual passou a considerar, em suas normas fundamentais, que a atividade satisfativa do direito reconhecido também deve ser prestada em prazo razoável (art. 4.º, NCPC). Essa disposição legal, à evidência, encontra base na própria Constituição Federal (art. 5.º, XXXV, CF). Assim: "à luz desse preceito, tem-se que a Jurisdição apresenta-se como atividade do Estado voltada à realização do Direito, não só restaurando a ordem jurídica violada (isto é, após a ocorrência da lesão, ou do dano), mas, também, evitando que tal violação ocorra" (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 759).
De fato, a técnica que anteriormente proporcionava o imediato cumprimento das decisões de preponderante eficácia mandamental - para prestigiar a célebre classificação de Pontes de Miranda - foi aprimorada. É que as regras anteriores estavam confinadas aos artigos 461 e 461-A do CPC/73. Agora, é feita a distinção entre o pronunciamento judicial que impõe o dever de fazer ou não fazer, ainda na fase cognitiva, e posteriormente, é dado tratamento ao cumprimento da tutela prestada. Nessa linha, confira-se a redação dos artigos 497 e 536, ambos do NCPC:
Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.
Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo.
Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.
§1.º Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.
§2.º O mandado de busca e apreensão de pessoas e coisas será cumprido por 2 (dois) oficiais de justiça, observando-se o disposto no art. 846, §§ 1.º a 4.º, se houver necessidade de arrombamento.
§3.º O executado incidirá nas penas de litigância de má-fé quando injustificadamente descumprir a ordem judicial, sem prejuízo de sua responsabilização por crime de desobediência.
§4.º No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, aplica-se o art. 525, no que couber.
§5.º O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional.
Tenho, pois, que a tutela específica é instrumento que anima a ordem processual a dar material concreção àquele direito reconhecido em juízo. Ela afasta a juridicidade do plano meramente genérico e converte em realidade a conseqüência determinada pelo provimento judicial.
Não me parece, também, que a tutela específica possa ser indistintamente equiparada às tutelas provisórias (antecipatória e cautelar), já que a sua concessão, em determinados casos, dispensa a situação de perigo, como se denota do parágrafo único do art. 497, NCPC. Aliás, expressis verbis, para que seja evitada a prática de uma conduta ilícita, é irrelevante a demonstração de ocorrência de dano.
No mais, cumpre lembrar que os recursos especial e extraordinário não possuem efeito suspensivo e, portanto, a regra geral é a realização prática do direito tão logo haja pronunciamento pelo tribunal local, não havendo qualquer justificativa razoável para que não se implemente o comando judicial de plano.
Especificamente em matéria previdenciária, a sentença concessiva de benefício amolda-se aos provimentos mandamentais e executivos em sentido amplo, cujos traços marcantes, considerada a eficácia preponderante, são, respectivamente, o conteúdo mandamental e a dispensa da execução ex intervallo, ou seja, a propositura de nova ação de execução. Nesse ponto, vale registrar que este Tribunal já adota a compreensão, de longa data, no sentido de que é possível a imediata implantação dos benefícios previdenciários com fundamento na tutela específica (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).
Entendo, portanto, que a revisão do benefício previdenciário ora deferido é medida que se impõe imediatamente. Para tanto, deverá o INSS, no prazo de 45 dias, realizar as providências administrativas necessárias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Alterado o provimento da ação, sendo hipótese de sucumbência recíproca, os honorários advocatícios devem ser fixados em R$ 880,00 (art. 20, § 4.º do CPC), ficando compensados entre as partes, independentemente, de AJG. No tocante às custas processuais, o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor. Na hipótese de sucumbência recíproca, nada obsta a compensação da verba honorária a ser paga pelas partes (art. 21 do CPC), não colide com os preceitos dos arts. 22 e 23 da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), e o benefício da gratuidade judiciária não afasta a imposição da sucumbência, apenas possibilita a suspensão do pagamento. Entretanto, havendo a compensação, não resta qualquer condenação a ser paga pela autora, de forma que desnecessária a suspensão. Nessa linha os precedentes: EDRESP nº 364800/DF, DJ 22-09-2003, Relator Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS; AGRESP nº 502533/RS, DJ 08-09-2003, Relator Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR.
Frente ao exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso da parte autora e determinar a revisão do benefício.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/10/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5012426-43.2011.4.04.7107/RS
ORIGEM: RS 50124264320114047107
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Cláudio Dutra Fontela |
APELANTE | : | ALVARO MARIANO VIEZZE |
ADVOGADO | : | MARIA DE LOURDES POETA DORNELLES |
: | ANNE GRAHL MULLER | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/10/2016, na seqüência 419, disponibilizada no DE de 03/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A REVISÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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