PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADES CONCOMITANTES. ARTIGO 32 DA LBPS. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DE PERÍODO COMUM EM ESPECIAL. DIREITO À APOSENTADORIA ESPECIAL...

3. Impossibilidade de conversão dos períodos comuns em especial para fins de concessão de aposentadoria especial, uma vez que com a Lei 9.032/95 a aposentadoria especial ficou reservada ao segurado que efetivamente exercer todo o tempo de atividade exigido em condições especiais, sem possibilidade de aproveitamento de períodos comuns convertidos.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa necessária, negar provimento ao recurso do INSS, e diferir, de ofício, para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicada a remessa necessária no ponto e os recursos das partes inclusive quanto a este ponto, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de remessa necessária e recurso interposto pelas partes em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para determinar a conversão do tempo comum em especial, pelo fator 0,71, nos períodos de 12/04/1976 a 28/01/1977, 07/02/1977 a 18/12/1977, 23/10/1979 a 14/01/1980, 02/05/1980 a 11/07/1980, 19/01/1981 a 04/09/1981, 01/03/1982 a 06/04/1982, 08/04/1991 a 24/07/1991 e 17/09/1991 a 12/11/1991 e demais períodos anteriores a 28/04/1995; determinar que o cálculo do salário de contribuição nas competências em que houve vínculo concomitante seja efetuado considerando-se a soma dos salários de contribuição, observando-se a limitação do teto; e converter o beneficio NB 148.470.514-6 de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial com RMI de 100% do salário de benefício, sem aplicação do fator previdenciário, observando-se o art. 57, §8º, da Lei 8.213/91, e DIP a partir de 16/02/2009.

O autor, inconformado, requer seja afastada a restrição que lhe foi imposta para o exercício de atividade com exposição a agentes nocivos após a concessão de aposentadoria especial.

O INSS, por sua vez questiona o reconhecimento de atividade especial e sustenta a impossibilidade de conversão de tempo especial para comum antes da Lei 6.887/80. Outrossim, postula a redução do percentual a que foi condenado em honorários advocatícios e insurge-se quanto à forma definida em sentença para aplicação de juros e correção monetária.

Com contrarrazões, e por força da remessa necesssária, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

 

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a recurso interposto/remessa oficial em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às disposições normativas, sendo o processo constituído por um conjunto de atos dirigidos à consecução da composição do litígio, entendo que a Lei a ser aplicada é aquela vigente no momento do ato.

Assim , deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

 

Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso, tenho como interposta a remessa oficial.

 

 

A questão preliminar suscitada em contestação restou muito bem examinada pela sentença apelada, cujos fundamentos e argumentos adoto como razões de decidir, in verbis:

 

 Das atividades concomitantes

 

Quanto ao tema, adoto a orientação da 3ª Seção deste Tribunal, expressa por ocasião do julgamento dos Embargos Infringentes 5007039-68.2011.4.04.7003/PR, cujo acórdão restou assim ementado:

 

 

Nesses termos, o pleito merece procedência neste ponto para que se efetue a revisão da renda mensal inicial, com base na soma dos salários-de-contribuição de ambas as atividades, sem a aplicação do art. 32 da Lei nº 8213/91, respeitado o limite máximo do salário-de-contribuição.

Quanto ao marco inicial da revisão do benefício, os efeitos financeiros devem retroagir à data do requerimento administrativo, porquanto esta Corte tem considerado que desimporta se naquela ocasião o feito foi instruído adequadamente, ou mesmo se continha, ou não, pleito de reconhecimento do tempo de serviço posteriormente admitido na via judicial, sendo relevante para essa disposição o fato de a parte, àquela época, já ter incorporado ao seu patrimônio jurídico o benefício nos termos em que deferido.

 

 

Não o procede o pedido para conversão para especial de períodos laborados em atividade comum.

Cumpre mencionar que o STJ, no âmbito dos EDcl no REsp 1310034/PR, julgado em 26/11/2014, em sede de recurso representativo de controvérsia, do qual foi Relator o Ministro Herman Benjamin, assentou entendimento sobre a matéria no sentido de que "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço."

No caso, a Lei nº 9.032, de 28/04/1995, ao alterar o §3º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, extinguiu a possibilidade de conversão do tempo comum em especial, de modo que a aposentadoria especial a partir de então ficou reservada ao segurado que efetivamente exercer todo o tempo de atividade exigido (15, 20 ou 25 anos) em condições especiais, sem possibilidade de aproveitamento de períodos comuns controvertidos.

Nesse termos, somente se admite a conversão de tempo comum em especial aos segurados que até 28/04/1995 tenham implementado todos os requisitos necessários à concessão do benefício de aposentadoria especial.

No caso, a parte não tem direito à conversão pleiteada, já que somente preencheria os requisitos para a concessão da aposentadoria especial após o advento da Lei 9.032/95.

Assim, a sentença deve ser reformada de modo a se obstar a conversão dos períodos comuns em especial, com a utilização do fator 0,71 para fins de concessão de aposentadoria especial.

 

 

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos, conforme dispuser a lei.

No caso, afastado o direito à conversão de tempo comum em especial, mesmo se considerados os períodos de atividade especial anteriormente reconhecidos, tem-se que o autor não atinge 25 anos de tempo em atividade especial, razão pela qual não faz jus à conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição que recebe em aposentadoria especial, na data de entrada do requerimento administrativo.

Entretanto, compulsando-se o CNIS, e o processo de nº 5036379-66.2011.4.04.7000, verifica-se que, após requerer administrativamente benefício previdenciário, o autor prosseguiu trabalhando junto à Sociedade Evangélica Beneficiente de Curitiba, desempenhando a mesma função de técnico de raio x e exposto aos mesmos agentes nocivos que justificaram o reconhecimento da especialidade do labor até a DER, conforme demonstram os documentos juntados àqueles autos no evento 44 (PET2).

A implementação, após a entrada do requerimento administrativo, dos requisitos para recebimento do benefício, pode ser considerada como fato superveniente, apto a ensejar a reafirmação da DER.

Tal procedimento está consolidado administrativamente na Instrução Normativa nº 45/2011:

 

A mesma regra foi mantida no art. 690 da Instrução Normativa n. 77/2015:

 

 

Com efeito, a jurisprudência da 3.ª Seção desta Corte orienta-se no sentido da possibilidade de reafirmação da DER computando-se o tempo de contribuição entre a data do requerimento e a data do ajuizamento na ação, na hipótese de a parte autora não implementar o tempo mínimo para o benefício até aquela data (EI nº 5007742-38.2012.4.04.7108, TRF4, 3ª Seção, juntado aos autos em 30/08/2016).

Assim, considerando-se a continuidade da prestação do serviço, na mesma empresa e na mesma atividade, após o requerimento administrativo, justo que se compute o tempo de labor em condições especiais após a DER.

No caso, em momento subsequente à DER, mais especificamente na data de 06/07/2010, o autor passou a implementar os requisitos necessários à outorga do benefício de aposentadoria especial.

Dessa forma, em que pese eventual alegação de que o benefício poderia ter sido requerido novamente na via administrativa, afigura-se plenamente justificável que o Judiciário se manifeste sobre o direito supervenientemente adquirido pela parte autora, desde que observado o disposto no art. 49, I, a, da Lei 8.213/91, alterada, no entanto, a DIB para a data do ajuizamento da ação.

Registre-se, por oportuno, o direito do demandante de optar pela manutenção do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição que vem recebendo, com a revisão da renda mensal inicial mediante a soma dos salários-de-contribuição das atividades concomitantes, hipótese em que restará prejudicado o direito à percepção de aposentadoria especial a contar da data do ajuizamento da ação.

Nesta segunda hipótese, deverá ser procedido o desconto das quantias já adimplidas a título de aposentadoria por tempo de contribuição.

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016).

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Tendo em vista a sucumbência mínima da parte autora, mantenho a condenação do INSS em honorários advocatícios no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado, patamar razoável e adequado ao presente caso, assim como tem esta Corte aplicado a hipóteses semelhantes.

Ressalte-se que o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Não merece provimento o recurso do INSS no ponto.

 

 

Para fins de possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa necessária, negar provimento ao recurso do INSS, e diferir, de ofício, para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicada a remessa necessária no ponto e os recursos das partes inclusive quanto a este ponto.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/01/2017, na seqüência 2016, disponibilizada no DE de 10/01/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADA A REMESSA NECESSÁRIA NO PONTO E OS RECURSOS DAS PARTES INCLUSIVE QUANTO A ESTE PONTO.