PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADES ESPECIAIS. AGENTES QUÍMICOS E FÍSICOS. RECONHECIMENTO. EFICÁCIA DO EPI PARA NEUTRALIZAÇÃO DA NOCIVIDADE DOS AGENTES. NÃO COMPROV...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000506-29.2017.4.04.7215/SC

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5000506-29.2017.4.04.7215/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: EDGAR JOAO DALRI (AUTOR)

ADVOGADO: IVANIA TEREZINHA VANINI PICOLI (OAB SC016572)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

A sentença assim relatou o feito:

Trata-se de ação ordinária ajuizada por EDGAR JOÃO DALRI em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a a concessão do benefício de aposentadoria especial desde 02/10/2015 (DER), mediante o reconhecimento da especialidade dos períodos de 11/09/1984 a 14/03/2006 e de 01/07/2007 a 25/07/2014. Anexou procuração e documentos (E1).

Citado, o INSS apresentou contestação alegando em preliminar a inépcia da inicial, a ocorrência de prescrição e a falta de interesse de agir, e no mérito, refutando os argumentos expendidos na exordial. Na ocasião impugnou, ainda, a concessão da gratuidade judiciária e o valor da causa. Requereu, por fim, a improcedência do pedido. (E9)

O feito veio concluso para sentença.

O julgamento foi convertido em diligência para remessa à Contadoria Judicial, em virtude da impugnação ao valor da causa (E11).

A Contadoria restituiu o feito com cálculo (E13).

Diante do valor apurado, a parte autora pugnou pela retificação do valor da causa, bem como pelo prosseguimento do feito pelo rito ordinário (E18).

Retificado o valor da causa, foi citado o INSS para apresentar nova contestação, ou ratificar a já apresentada (E20), tendo o INSS ratificado os termos da contestação anterior (E27).

O feito foi novamente concluso para sentença.

Tendo em conta a insurgência do autor a respeito da eficácia dos EPIs informados no formulário descritivo das atividades, sobreveio nova decisão de conversão em diligência para suspensão do feito em razão da existência do IRDR nº. 5054341-77.2016.4.04.0000 (E29).

O autor pugnou pela revogação da referida decisão asseverando que a hipótese não se enquadraria ao tema debatido no incidente que ensejou a suspensão (E36), argumento que foi afastado pela decisão proferida no evento de nº. 39, tendo se operado a suspensão do feito.

Sobreveio manifestação da parte autora referindo o transcurso de prazo superior a 01 (um) ano da suspensão e, por consequência, pleiteando o prosseguimento do feito (E46).

Foi levantada a suspensão do feito e este retornou concluso para sentença (E47;E49;E50).

É o relato do necessário. Passo a decidir.

Seu dispositivo tem o seguinte teor:

Ante o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos deduzidos na inicial para, resolvendo o processo com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, tão somente, RECONHECER em favor da parte autora a especialidade das atividades desenvolvidas no período de 11/09/1984 a 05/03/1997, determinando ao INSS que proceda às respectivas averbações.

Tendo em conta a sucumbência mínima por parte do INSS, condeno a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) do valor atribuído à causa, atualizado pelo IPCA-E, a partir do ajuizamento (STJ, Súmula 14), na forma do art. 85, § 3º, inc. I, e 86, parágrafo único, ambos do CPC/2015.

Em razão da declaração incidenter tantum da inconstitucionalidade do art. 85, § 19, do CPC/2015 e dos arts. 29 a 39 da Lei n. 13.327/16, nos termos da fundamentação, os honorários deverão ser destinados ao INSS e não aos procuradores.

Registro, outrossim, que a exequibilidade dos honorários resta suspensa pelo prévio deferimento da gratuidade judiciária.

Sentença não sujeita ao reexame necessário.

Partes isentas de custas nos termos do art. 4º, I e II, da Lei 9.289/96.

Irresignadas, ambas as partes apelaram.

O autor, em suas razões, sustenta que também as atividades posteriores ao período de 05-3-1997 devem ser consideradas como especiais.

Assinala que, conforme comprova o Perfil Profissiográfico Previdenciário, exerceu a função de Operador de ETA junto à CASAN - Companhia Catarinense de Água e Saneamento de Santa Catarina, expondo-se aos seguintes agentes nocivos: umidade, cal hidratada, fluorsilicato de sódio e sulfato de alumínio, os quais têm intensidade/concentração qualitativo.

Destaca que, pela informação consignada pela empregadora no campo 15.9 do PPP, não havia EPI eficaz, não havendo sido observadas as condições de funcionamento e de uso ininterrupto destes ao longo do tempo, conforme especificação técnica do fabricante, ajustada às condições de campo.

Aponta que a neutralização por EPI eficaz somente pode ser considerada para atividades exercidas a partir de 03/12/1998 (data da publicação da MP 1.729, de 02 de dezembro de 1998, convertida na Lei n. 9.732, de 11 de dezembro de 1998), a partir de quando se determinou que o laudo técnico contivesse informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminuísse a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.

Giza que os equipamentos de proteção individual utilizados pelo Apelante não podem ser considerados eficazes, uma vez que não atendiam aos requisitos das NR-06 e NR-09 do MTE, conforme se observa no item 15.9 do PPP apresentado.

Refere, relativamente aos agentes químicos constantes no Anexo 13 da NR-15 (álcalis cáusticos), que os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, já que são caracterizados pela avaliação qualitativa.

Alega, quanto ao agente nocivo umidade, que os Decretos nºs 2.172/97 (Anexo IV) e 3.048/99 (Anexo IV) de fato não contemplaram o agente nocivo umidade, todavia, conforme entendimento jurisprudencial pacificado, o rol de agentes nocivos no direito previdenciário não é taxativo, mas sim, exemplificativo, consoante a tese firmada no tema STF nº 534, podendo ser reconhecida a especialidade mesmo após 1997.

Afirma, no que pertine a habitualidade e permanência na sujeição aos agentes agressivos, que a remansosa jurisprudência deste Tribunal tem reiteradamente decidido que, para caracterização da especialidade, não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada.

Com base em tais fundamentos, pugnou pelo reconhecimento da especialidade no período de 06/03/1997 a 14/03/2006, e de 01/07/2007 a 03/09/2015, na função de Operador de ETA, e, consequentemente, ao benefício de aposentadoria especial desde a DER: 02/10/2015.

Sucessivamente, requer a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, desde a DER.

Já o INSS postula a reforma da sentença, a fim de assegurar o direito dos advogados públicos ao pagamento de honorários advocatícios, diante da legalidade e da constitucionalidade de tal direito, segundo o disposto no artigo 85, § § 3º e 19 do NCPC/2015 e nos artigos 27, 29, 30 e 31 da Lei n.º 13.327/16, adequadamente interpretados à luz dos artigos 22 e 23 da Lei nº 8.906/94, dos artigos 37, 39, § 1º, I a III, e § 4º, e 131 da CF/88, da Súmula Vinculante nº 47 e da jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

Com contrarrazões somente do INSS, os autos vieram a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Delimitação da controvérsia

Na inicial, o autor requereu o reconhecimento da especialidade dos seguintes períodos: 11/09/1984 a 14/03/2006 e de 01/07/2007 a 25/07/2014.

A sentença reconheceu a especialidade do período de 11/09/1984 a 05/03/1997. O INSS não apelou do aludido reconhecimento, de modo que este pode ser considerado, portanto, incontroverso.

Resta controversa, portanto, a possibilidade de reconhecimento da especialidade do período de 06-3-1997 a 14-3-2006 e de 01-7-2007 a 25-7-2014.

Nesse trilhar, não é caso de conhecer-se do pedido apresentado em apelação, de reconhecimento da especialidade de 26-7-2014 a 03-09-2015, uma vez que se cuida de pleito inovatório em relação ao pedido inicial.

Atividade urbana especial

A caracterização da especialidade da atividade laborativa é disciplinada pela lei vigente à época de seu efetivo exercício, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do segurado (STJ, EDcl no REsp Repetitivo nº 1.310.034, 1ª Seção, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 02/02/2015).

Para tanto, deve ser observado que:

a) até 28/04/1995 (véspera da vigência da Lei nº 9.032/95), é possível o reconhecimento da especialidade:

(a.1) por presunção legal, mediante a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores, quais sejam, Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II), e/ou na legislação especial, ou

(a.2) pela comprovação da sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto a alguns agentes, como por exemplo, ruído;

b) a partir de 29/04/1995, exige-se a demonstração da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física.

Outrossim, quanto à forma de comprovação da efetiva exposição, em caráter permanente, não ocasional nem intermitente a agentes nocivos, deve ser observado que:

a) de 29/04/1995 até 05/03/1997 (artigo 57 da Lei de Benefícios, na redação dada pela Lei nº 9.032/95), por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a necessidade de embasamento em laudo técnico;

b) a partir de 06/03/1997 (vigência do Decreto nº 2.172/97), exige-se:

(b.1) a apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, ou

(b.2) perícia técnica;

c) a partir de 01/01/2004, em substituição aos formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, exige-se a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), elaborado de acordo com as exigências legais, sendo dispensada a juntada do respectivo laudo técnico ambiental, salvo na hipótese de impugnação idônea do conteúdo do PPP;

d) para os agentes nocivos ruído, frio e calor, exige-se a apresentação de laudo técnico, independentemente do período de prestação da atividade, considerando a necessidade de mensuração desses agentes nocivos, sendo suficiente, a partir de 01/01/2004, a apresentação do PPP, na forma como explanado acima;

e) em qualquer período, sempre é possível a verificação da especialidade da atividade por meio de perícia técnica (Súmula nº 198 do Tribunal Federal de Recursos);

f) a extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, diante da presunção de conservação do estado anterior de coisas, desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013);

g) não sendo possível realizar a perícia na empresa onde exercido o labor sujeito aos agentes nocivos, em face do encerramento de suas atividades, admite-se a realização de perícia indireta, em estabelecimento similar.

Outrossim, para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser observados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e, a partir de 06-03-1997, os Decretos nº 2.172/97 (Anexo IV) e nº 3.048/99, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03.

Saliente-se, porém, que "as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais" (Tema 534 STJ - REsp 1.306.113, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 07/03/2013).

Disso resulta que é possível o reconhecimento da especialidade, ainda que os agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador não se encontrem expressos em determinado regulamento.

Ainda, deve-se observar que:

a) em relação ao ruído, os limites de tolerância são os seguintes (Tema 694 STJ - REsp 1.398.260, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 05/12/2014):

- 80 dB(A) até 05/03/1997;

- 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003 e

- 85 dB(A) a partir de 19/11/2003.

b) os agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15 não ensejam a análise quantitativa da concentração ou intensidade máxima e mínima dos riscos ocupacionais, bastando a avaliação qualitativa (TRF4, EINF 5000295-67.2010.404.7108, 3ª Seção, Rel. p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, 04/02/2015).

Especificamente no que tange ao equipamento de proteção individual (EPI), tecem-se as seguintes observações.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 555 da repercussão geral (ARE 664.335, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 11/02/2015), fixou a seguinte tese jurídica:

I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial;

II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

Outrossim, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5054341-77.2016.4.04.0000 (IRDR 15), este Tribunal fixou a seguinte tese:

A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.

Confira-se, a propósito, a ementa desse julgado paradigmático (Rel. p/ acórdão Des. Federal Jorge Antonio Maurique, disp. em 11/12/2017):

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EPI. NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS. PROVA. PPP. PERÍCIA.

1. O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial.

2. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório.

3. Quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade.

4. No entanto, quando a situação é inversa, ou seja, a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI.

5. O segurado pode realizar o questionamento probatório para afastar a especialidade da eficácia do EPI de diferentes formas: A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Outra possibilidade é a juntada de uma prova judicial emprestada, por exemplo, de processo trabalhista onde tal ponto foi questionado.

5. Entende-se que essas duas primeiras vias sejam difíceis para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI.

6. Uma terceira possibilidade será a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado.

7. O juízo, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia judicial, a fim de demonstrar a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Também poderá se socorrer de eventuais perícias existentes nas bases de dados da Justiça Federal e Justiça do Trabalho.

8. Não se pode olvidar que determinada situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPI´s.

Os referidos julgados são de observância obrigatória, a teor do que dispõe o artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil.

Tem-se, assim, que:

a) se o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, reconhece-se a especialidade do labor;

b) se a empresa informa a existência de EPI e sua eficácia, e havendo informação sobre o efetivo controle de seu fornecimento ao trabalhador, o segurado pode questionar, no curso do processo, a validade da eficácia do equipamento;

c) nos casos de empresas inativas e não sendo obtidos os registros de fornecimento de EPI, as partes poderão utilizar-se de prova emprestada ou por similaridade e de oitiva de testemunhas que trabalharam nas mesmas empresas em períodos similares para demonstrar a ausência de fornecimento de EPI ou uso inadequado;

d) existindo dúvida ou divergência sobre a real eficácia do EPI, reconhece-se o tempo de labor como especial;

e) a utilização e eficácia do EPI não afastam a especialidade do labor nas seguintes hipóteses:

e.1) no período anterior a 03/12/1998;

e.2) no caso de enquadramento por categoria profissional;

e.3) em se tratando do agente nocivo ruído;

e.4) em se tratando de agentes biológicos (Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017);

e.5) em se tratando de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos como, exemplificativamente, asbesto (amianto) e benzeno;

e.6) em se tratando de atividades exercidas sob condições de periculosidade (como, por exemplo, no caso do agente nocivo eletricidade).

Uma vez reconhecido o exercício de labor sob condições especiais, o segurado poderá ter direito à aposentadoria especial ou à aposentadoria por tempo de contribuição, observados os requisitos para sua concessão.

Saliente-se que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico da época da prestação do serviço.

Período de 06-3-1997 a 14-3-2006 e de 01-7-2007 a 25-7-2014

A sentença assim apreciou o pedido atinente ao cômputo, como especial, do tempo de serviço em questão:

a) períodos de 11/09/1984 a 14/03/2006 e de 01/07/2007 a 25/07/2014 laborados junto à Companhia Catarinense de Águas e Saneamento - CASAN

Consoante consta no formulário descritivo das atividades apresentado ao INSS (E1, PROCADM6, p. 13/14), nos períodos em questão o autor desempenhou a função de operador de ETA, exercendo as seguintes atribuições:

Ainda segundo o mesmo formulário, no desempenho dessas funções o autor esteve sujeito aos seguintes fatores de risco:

Com efeito, existe previsão de especialidade nos itens 1.2.0, anexo I do Decreto 83.080/79, 1.2.0, anexo III do Decreto 53.831/64 e 1.0.0, anexo IV, Decreto 2.172/97 e à umidade com previsão de especialidade no 1.1.3, anexo III do Decreto 53.831/64, o que autoriza o reconhecimento da especialidade do labor até 05/03/1997, na esteira da fundamentação acima perpetrada.

Contudo, para caracterização da especialidade da função de 06/03/1997 em diante, necessária a exposição habitual e permanente aos agentes agressivos em níveis superiores aos estabelecidos, o que não se verifica no caso concreto.

A descrição das atividades acima transcritas revela que a sujeição aos agentes nocivos se deu, quando muito, de forma ocasional e/ou intermitente, o que por si só já afastaria a especialidade do labor.

Além disso, o formulário consigna a existência de EPIs eficazes na mitigação dos riscos inerentes à exposição aos fatores de risco indicados (campos 15.7 e 15.8 do formulário). Aqui convém recordar que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial" (STF, ARE 664335/SC, Relator Min. LUIZ FUX, j. 04/12/2014, DJe 12-02-2015).

Outrossim, no que tange à umidade, o reconhecimento através do item 1.1.3 do Decreto 53.831/64 só é possível até 05/03/1997, pois, a partir da vigência do Decreto 2.172/97, a umidade deixou de ser considerada agente agressivo para fins de reconhecimento de atividade especial, motivo pelo qual não reconheço o período.

Ante todo o exposto, procede apenas em parte o pleito da parte autora, cabendo o reconhecimento da especialidade apenas do período de 11/09/1984 a 05/03/1997.

De seu teor, depreende-se que não houve o reconhecimento da especialidade, considerando-se que, consoante a sentença, não havia exposição habitual e permanente aos agentes agressivos em níveis superiores aos estabelecidos.

Ademais, nos dizeres da sentença, foram fornecidos equipamentos de proteção individual eficazes na mitigação dos fatores de risco (campos 15.7 e 15.8 do formulário).

Por fim, a sentença considerou que a atividade sujeita à exposição à umidade somente autoriza o reconhecimento de sua respectiva especialidade até 05-3-1997, data anterior à vigência do Decreto 2.172/97, que deixou de prever tal agente como nocivo, motivo pelo qual considerou especial somente as atividades desempenhadas entre 11/09/1984 a 05/03/1997.

Pois bem.

O PPP (evento 01 - PROCADM6 - fl. 14), apesar de indicar que havia fornecimento de EPI eficaz (campos 15-6 e 15-7), também assinala como resposta não, no campo 15-9, ao atendimento aos requisitos das NR 06 e NR09 do MTE em relação aos EPIs, restando consignando que não foram observadas as condições de funcionamento e de uso ininterrupto do EPI ao longo do tempo, conforme especificação técnica do fabricante, ajustada às condições de campo.

Assim sendo, não há falar em eficácia do EPI e, consequentemente, em elisão à nocividade à saúde das atividades desempenhadas pelo autor.

Já quanto à umidade, tem-se que é possível o reconhecimento da especialidade, uma vez apontada sua presença pela perícia judicial, caracterizando a atividade como insalubre, na forma da Súmula n.º 198 do extinto TFR (Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento).

Assim sendo, malgrado tal agente nocivo não esteja contemplado nos atos normativos infralegais posteriores ao Decreto nº 53.831/64 (Decretos nº 63.230/68, nº 72.771/73, nº 83.080/79, nº 2.172/97 e nº 3.048/99), faz-se possível o reconhecimento da especialidade do labor, uma vez comprovada pela perícia o efetivo prejuízo à saúde do trabalhador.

O PPP (evento 01 - PROCADM6 - fl. 13) descreve que o autor trabalhava em ambiente alagado ou encharcado quando do exercício de suas funções de operador de estação de tratamento de água.

Logo, restam atendidas as disposições do Anexo 10 da Norma Regulamentadora (NR) nº 15, que exige que o ambiente de trabalho seja alagado ou encharcado para o reconhecimento da especialidade em relação à umidade.

Da mesma forma, também a sujeição aos agentes químicos, tal qual como ocorre com a umidade, conduz ao reconhecimento da atividade como especial, como já, aliás, fora reconhecido pela sentença relativamente ao período anterior a 06-3-1997.

Isso porque, embora o autor não estivesse durante toda a jornada em meio a ambientes alagados/encharcados, bem como não estivesse durante toda a jornada aplicando cal hidratada, fluorsilicato de sódio e sulfato de alumínio na limpeza dos reservatórios de distribuição, filtros, decantadores e floculadores, ele se expunha a tais agentes de forma habitual, sendo esta atividade ínsita às suas ocupações principais.

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, mas sim que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades do trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, não se tratando de uma tarefa de caráter meramente eventual.

Sendo tal atividade integrada à referida rotina do segurado, tem-se presente a ausência de eventualidade, sendo o caso de reconhecimento da especialidade das atividades do trabalhador.

Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. 1. Direito adquirido do autor à concessão do melhor benefício (RE nº 630.501/RS, Relatora Ministra Ellen Gracie, Plenário, DJE 26/08/2013). 2. Ausente prova de ilegalidade a justificar a anulação do ato, não tem cabimento o seu desfazimento, baseado meramente na mudança de critério interpretativo ou reavaliação da prova, sob pena de violação da segurança jurídica. Os períodos considerados como tempo de serviço especial no primeiro requerimento administrativo deverão ser assim computados nos pedidos subsequentes, por força da coisa julgada adminstrativa. 3. A manipulação de óleos e graxas, desde que devidamente comprovada, autoriza o enquadramento da atividade como insalubre. É possível, mesmo após o advento do Decreto n° 2.172/97, o reconhecimento da especialidade do labor exercido com exposição a hidrocarbonetos aromáticos. Precedentes. 4. É ínsito ao trabalho prestado na função de torneiro mecânico o contato diário com hidrocarbonetos aromáticos (óleos minerais e graxas), fumos metálicos e radiações não ionizantes, nas operações de soldagem, além de ruído excessivo, o que permite o reconhecimento da especialidade, ainda que a exposição aos agentes nocivos tenha sido intermitente e/ou eventual. 5. Na associação de agentes, não se pode exigir que o obreiro esteja exposto a todos eles, simultaneamente, durante todos os momentos da sua jornada de trabalho, sendo certo que quando não desempenhava suas tarefas com a presença de algum dos agentes químicos, sujeitava-se aos diferentes agentes físicos. 6. A permanência a que se refere o art. 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91 para fins de concessão da aposentadoria especial não requer que a exposição às condições insalubres ocorra durante todos os momentos da prática laboral. Basta que o empregado, no desempenho das suas atividades, diuturna e continuamente, sujeite-se ao agente nocivo, em período razoável da sua prestação laboral. 7. Tendo em conta o recente julgamento do Tema nº 709 pelo STF, reconhecendo a constitucionalidade da regra inserta no § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, o beneficiário da aposentadoria especial não pode continuar no exercício da atividade nociva ou a ela retornar, seja esta atividade aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. Implantado o benefício, seja na via administrativa, seja na judicial, o retorno voluntário ao trabalho nocivo ou a sua continuidade implicará na imediata suspensão de seu pagamento. (TRF4, AC 5003541-78.2018.4.04.7209, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator JOSÉ ANTONIO SAVARIS, juntado aos autos em 19/02/2021)

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS RUÍDO E HIDROCARBONETOS. FUMOS METÁLICOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. NÍVEIS DE CONCENTRAÇÃO DOS AGENTES QUÍMICOS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. 1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. 2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 3. A exposição a hidrocarbonetos aromáticos, fumos metálicos e a ruído em níveis superiores aos limites de tolerância vigentes à época da prestação do labor enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. 4. A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a submissão contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Não se interpreta como ocasional, eventual ou intermitente a exposição ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Precedentes desta Corte. 5. Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos não dependem, segundo os normativos aplicáveis, de análise quanto ao grau ou intensidade de exposição no ambiente de trabalho para a configuração da nocividade e reconhecimento da especialidade do labor para fins previdenciários. 6. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente. 7. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição. 8. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, sem modulação de efeitos. 9. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E. 10. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança. (TRF4, AC 5025620-52.2020.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 11/02/2021)

Consigne-se, ademais, que, a partir de 06/03/1997, o reconhecimento do caráter especial da atividade em decorrência da exposição à umidade é possível nos termos do Tema 534 do Superior Tribunal de Justiça, uma vez que "as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais".

Dessa forma, considerando que foi comprovada a exposição do autor à umidade, de forma não ocasional, nem eventual, mas devidamente integrada à sua rotina de trabalho, tal como se deu em relação aos agente químicos, é possível o reconhecimento da especialidade do labor no período em questão.

Assim sendo, a sentença merece reforma.

Tempo mínimo para a aposentadoria

Considerando-se os períodos já reconhecidos pela sentença (11/09/1984 a 05/03/1997), bem como aqueles reconhecidos por este julgado (06-3-1997 a 14-3-2006 e de 01-7-2007 a 25-7-2014), tem que o autor alcança, na DER, mais de 25 anos de atividades especiais.

Em 02/10/2015 (DER), a parte autora tem direito à aposentadoria especial (Lei 8.213/91, art. 57), porque cumpre o tempo mínimo de 25 anos sujeito a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/99 (média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, sem incidência do fator previdênciário, e multiplicado pelo coeficiente de 100%).

Afastamento das atividades

A discussão acerca da constitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991, que veda a percepção do benefício da aposentadoria especial pelo segurado que continuar exercendo atividade ou operação nociva à saúde ou à integridade física, foi objeto do Tema nº 709 do STF (RE nº 791.961), julgado em 08-6-2020.

Na oportunidade, o órgão Pleno daquele Tribunal firmou a seguinte tese:

I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.

II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.

Em sede de embargos de declaração com julgamento finalizado em 23-02-2021, a referida tese foi parcialmente alterada.

Confira-se, a propósito, a mencionada modificação:

O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração para a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas; b) propor a alteração na redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida: “4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.”; c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento; d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento, nos termos do voto do Relator, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio, que divergia apenas quanto à modulação dos efeitos da decisão. Plenário, Sessão Virtual de 12.2.2021 a 23.2.2021.

Nessas condições, é impositiva a conformação à referida tese, tratando-se de precedente de observância obrigatória.

Correção monetária e juros de mora

A atualização monetária (que fluirá desde a data de vencimento de cada prestação) e os juros de mora (que fluirão desde a data da citação) seguirão os parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do tema repetitivo nº 905, os quais são os seguintes:

3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.

(...)

3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

Invoco ainda, a respeito do tema, o julgado que traz a seguinte ementa:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO OCORRÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. A jurisprudência é firme no sentido de que a correção monetária e os juros de mora são consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício, de modo que sua aplicação ou alteração, bem como a modificação de seu termo inicial, não configura julgamento extra petita nem reformatio in pejus.
2. A revisão do julgado importa necessariamente no reexame de provas, o que é vedado em âmbito de recurso especial, ante o óbice do enunciado n. 7 da Súmula deste Tribunal.
3. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AgInt no AREsp 1379692/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/12/2019, DJe 05/12/2019)

De tal sorte, no que tange aos fatores de atualização monetária e aos juros de mora, impõe-se a adoção dos parâmetros estabelecidos no julgamento, pelo Superior Tribunal de Justiça, do já referido tema repetitivo nº 905.

Honorários sucumbenciais

Condeno o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a pagar honorários advocatícios, observando-se o seguinte:

a) sua base de cálculo corresponderá ao valor da condenação, observado o enunciado da súmula nº 76, deste Tribunal ("Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência");

b) será aplicado o percentual mínimo estabelecido para cada uma das faixas de valores previstas no parágrafo 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil;

c) quando mais de uma faixa de valores for aplicável, será observado o disposto no artigo 85, § 5º, do mesmo Código.

Com a inversão da sucumbência, resta prejudicada a apelação do INSS.

Implantação do benefício

A 3ª Seção deste Tribunal firmou o entendimento no sentido de que, esgotadas as instâncias ordinárias, faz-se possível determinar o cumprimento da parcela do julgado relativa à obrigação de fazer, que consiste na implantação do benefício concedido ou restabelecido, para tal fim não havendo necessidade de requerimento do segurado ou dependente ao qual a medida aproveita (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).

Louvando-me no referido precedente e nas disposições do artigo 497 do CPC, determino a implantação do benefício, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do autor, na porção conhecida, e julgar prejudicada a apelação do INSS.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003081830v16 e do código CRC 7b423d45.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 21/3/2022, às 9:10:15

Conferência de autenticidade emitida em 29/03/2022 04:00:58.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000506-29.2017.4.04.7215/SC

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5000506-29.2017.4.04.7215/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: EDGAR JOAO DALRI (AUTOR)

ADVOGADO: IVANIA TEREZINHA VANINI PICOLI (OAB SC016572)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. atividades especiais. agentes químicos e físicos. reconhecimento. eficácia do epi para neutralização da nocividade dos agentes. não comprovação. aposentadoria especial. reconhecimento do direito. implantação do benefício. determinação.

1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social.

2. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído, que deve ser comprovado por meio de prova pericial); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

3. Malgrado a umidade não esteja contemplada nos atos normativos infralegais posteriores ao Decreto nº 53.831/64 (Decretos nº 63.230/68, nº 72.771/73, nº 83.080/79, nº 2.172/97 e nº 3.048/99), faz-se possível o reconhecimento da especialidade do labor, uma vez comprovada pela perícia o efetivo prejuízo da atividade à saúde do trabalhador na forma da Súmula n.º 198 do extinto TFR (Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento).

4. Restam atendidas as disposições do Anexo 10 da Norma Regulamentadora (NR) nº 15, que exige que o ambiente de trabalho seja alagado ou encharcado para o reconhecimento da especialidade em relação à umidade.

5. A sujeição aos agentes químicos, tal qual como ocorre com a umidade, conduz ao reconhecimento da atividade como especial, como já, aliás, fora reconhecido pela sentença relativamente ao período anterior a 06-3-1997.

6. Embora o autor não estivesse durante toda a jornada em meio a ambientes alagados/encharcados, bem como não estivesse durante toda a jornada aplicando cal hidratada, fluorsilicato de sódio e sulfato de alumínio na limpeza dos reservatórios de distribuição, filtros, decantadores e floculadores, ele se expunha a tais agentes de forma habitual, sendo esta atividade ínsita às suas ocupações principais.

7. A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, mas sim que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades do trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, não se tratando de uma tarefa de caráter meramente eventual.

8. O PPP, apesar de indicar que havia fornecimento de EPI eficaz, também assinala que não havia ao atendimento aos requisitos das NR 06 e NR09 do MTE em relação aos EPIs, restando consignando que não foram observadas as condições de funcionamento e de uso ininterrupto do EPI ao longo do tempo, conforme especificação técnica do fabricante, ajustada às condições de campo. Assim sendo, não há falar em eficácia do EPI e, consequentemente, em elisão à nocividade à saúde das atividades desempenhadas pelo autor.

9. No caso, tem-se que o autor alcança, na DER, mais de 25 anos de tempo de contribuição exposto a condições nocivas, sendo estes suficientes à concessão da aposentadoria especial, uma vez que também implementados os demais requisitos hábeis.

10. Tutela específica deferida para, em face do esgotamento das instâncias ordinárias, determinar-se o cumprimento da obrigação de fazer correspondente à implantação do benefício.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação do autor, na porção conhecida, e julgar prejudicada a apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 17 de março de 2022.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003081831v4 e do código CRC 5adc313e.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 21/3/2022, às 9:10:15

Conferência de autenticidade emitida em 29/03/2022 04:00:58.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/03/2022 A 17/03/2022

Apelação Cível Nº 5000506-29.2017.4.04.7215/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: EDGAR JOAO DALRI (AUTOR)

ADVOGADO: IVANIA TEREZINHA VANINI PICOLI (OAB SC016572)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 29/03/2022 04:00:58.