PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. AUXÍLIO-DOENÇA. DESCONTO DO PERÍODO DE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA. DESCABIMENTO. TUTELA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa necessária e, de ofício, adequar os consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta nos autos de ação ordinária (valor da causa de R$ 51.568,36) em face de sentença publicada em 11.01.2016, que julgou parcialmente procedente o pedido (evento 42 - SENT1), para reconhecer a incapacidade temporária da autora para o exercício de suas atividades habituais e determinar ao INSS que lhe conceda o benefício de auxílio-doença, a partir de 01/02/2011, pagando as prestações vencidas desde aquela data, que deverão ser atualizadas pelos índices e acrescidos de juros na forma estipulada no Manual de Cálculos da Justiça Federal para os benefícios previdenciários. Frisou o magistrado que fica aberta a possibilidade de o INSS convocar a autora para realização de perícia na via administrativa, devendo ser mantido o benefício enquanto não realizada nova perícia. O MM. Juízo a quo condenou o INSS à restituição dos honorários pagos ao perito judicial, devidos à Seção Judiciária do Paraná, cujo valor deverá ser incluído na requisição de pagamento, na forma do art. 12, § 1.º, da Lei nº 10.259/2001. O magistrado condenou o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, os quais foram fixados em 10% (dez por cento) das parcelas vencidas até a data da sentença, na forma da súmula 111 do STJ. O juiz concedeu a antecipação da tutela e deferiu à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita, nos termos do art. 4º da Lei nº 1.060/50.

 

Apelou o INSS, postulando a reforma do decisum. Alegou que houve cerceamento do direito de defesa do réu, uma vez que os dados levantados nos laudos do INSS não foram levados em consideração. Alegou que ainda são necessárias outras provas a fim de comprovar a condição de borracheira da parte autora. Argumentou que, mesmo que se considere que a parte autora está, de fato, incapaz para o trabalho como borracheira, a data de início da incapacidade não foi suficientemente comprovada nos autos. Afirmou que a DIB foi fixada com base em atestado particular direcionado pelo perito. Questionou o laudo judicial. Insurgiu-se contra a antecipação de tutela fixada na sentença (evento 49 -APELAÇÃO1).

 

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

 

É o relatório.

 

Peço dia.

 

 

Primeiramente, saliento que não há falar em cerceamento de defesa, uma vez que foi oportunizada às partes a produção das provas que consideram necessárias para o deslinde da questão. A parte autora juntou os documentos que entendeu necessários junto com a exordial (evento 1) e o INSS juntou os dados da parte autora constantes do sistema SABI (evento 18). Assim, tanto a parte autora quanto o INSS apresentaram, além de seus argumentos, os eventuais documentos que entenderam pertinentes à solução do presente caso. Ademais, verifico que foi realizada a prova pericial, com perícia determinada pelo Juízo a quo (evento 26 - LAUDO1).

 

Observo que o INSS teve a oportunidade de apresentar sua contestação e a parte autora pôde se manifestar em réplica. No caso em comento, entendeu o magistrado não ser a oitiva de testemunhas necessária, motivo pelo qual procedeu ao julgamento da lide.

 

De fato, o conjunto probatório existente nos autos já permite o julgamento do feito sem a necessidade de colheita da prova testemunhal. Dessa maneira, não há falar em cerceamento de defesa neste feito.

 

 

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido na referida lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

 

Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estabelece que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

 

A Lei nº 8.213/91 estabelece que, para a concessão dos benefícios em questão, deve ser cumprida a carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), a qual é dispensada nos casos legalmente previstos (art. 26, II, da Lei nº 8.213/91).

 

O fato de a incapacidade temporária ser total ou parcial para fins de concessão do auxílio-doença não interfere na concessão desse benefício, uma vez que, por incapacidade parcial, deve-se entender aquela que prejudica o desenvolvimento de alguma das atividades laborativas habituais do segurado. No mesmo sentido, assim já decidiu o e. STJ, verbis:

 

 

Por fim, a diferença entre os dois benefícios restou esclarecida consoante excerto doutrinário abaixo colacionado, verbis:

 

 

De modo geral, o acesso aos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença pressupõe a presença de 3 requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, § 2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.

 

No caso em comento, o MM. Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido (evento 42 - SENT1), para reconhecer a incapacidade temporária da autora para o exercício de suas atividades habituais e determinar ao INSS que lhe conceda o benefício de auxílio-doença, a partir de 01/02/2011, pagando as prestações vencidas desde aquela data, que deverão ser atualizadas pelos índices e acrescidos de juros na forma estipulada no Manual de Cálculos da Justiça Federal para os benefícios previdenciários.

 

Contra esse entendimento, interpôs o INSS o seu recurso de apelação.

 

Passo ao exame dos requisitos legais.

 

A incapacidade está demonstrada no laudo pericial, conforme excerto que ora transcrevo, verbis:

 

Saliento que, via de regra, tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o julgador firma sua convicção por meio da prova pericial, sendo o perito judicial um profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. No caso em comento, reputo que o laudo pericial judicial é suficientemente claro em relação à incapacidade da parte autora, tendo, inclusive, fixado a data de início da incapacidade (DII) de maneira expressa.

 

Reconheceu o expert que a parte autora possui incapacidade temporária parcial para sua atividade habitual, restando fixada a data de início da incapacidade (DII) em 01.02.2011, com fundamento em um dos atestados médicos juntados no feito, que indicaram as incapacidades da parte autora.

 

Saliento, ainda, que o fato de o perito do INSS não ter reconhecido a incapacidade da autora não impede que o magistrado reconheça tal incapacidade, especialmente se a perícia judicial que examinou a segurada a indica expressamente, como no caso em comento.

 

Resta, portanto, evidenciada a incapacidade da parte autora desde 01.02.2011, data fixada no laudo judicial como DII.

 

No que tange aos requisitos relacionados à qualidade de segurado e ao período de carência, verifico que ambos os requisitos foram satisfeitos no caso em comento.

 

Os documentos juntados no feito e relacionados ao CNIS indicam que a parte autora é segurada obrigatória da previdência social, na qualidade de contribuinte individual, desde 09/2007 até 04/2015 (evento 21 - CNIS2), tendo efetuado o recolhimento das contribuições previdenciárias a esse título durante todo esse período (evento 27 - CNIS1). Assim, estava presente a qualidade de segurado e o período de carência quando do surgimento da incapacidade.

 

 

Considerando que foram preenchidos todos os requisitos legais, deve ser mantida a r. sentença que condenou o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, a partir de 01/02/2011, pagando as prestações vencidas desde aquela data.

 

Saliento que o fato de a autora ter continuado a efetuar os recolhimentos das contribuições previdenciárias após o início de sua incapacidade não tem o condão de afastar o recebimento do auxílio-doença, uma vez que estão demonstrados, nos autos, a sua incapacidade e o preenchimento dos demais requisitos necessários para a concessão desse benefício.

 

Quanto à eventual atividade remunerada após o início da incapacidade, cito o teor da Súmula 72 da TNU, verbis:

 

 

Se a parte autora trabalhou após o início de sua incapacidade, assim o fez às expensas da sua saúde, quando deveria estar amparada pela previdência social e recebendo o benefício por incapacidade. Nesses casos, esta Corte tem entendido que o segurado não pode ser duplamente prejudicado pela recusa autárquica, pois não apenas deixou de receber o amparo previdenciário como foi forçado a trabalhar sem estar em condições para isso. Ademais, a autarquia beneficiou-se não apenas com o recebimento das respectivas contribuições previdenciárias, mas também por não ter pago o benefício quando deveria ter feito. Confira-se:

 

 

Dessa maneira, não há falar em excesso de execução ou desconto dos meses em que a parte autora exerceu atividade remunerada do valor total executado.

 

 

A tutela antecipada concedida na r. sentença deve ser mantida, uma vez que estão preenchidos os requisitos legais previstos no art. 273 do CPC/73.

 

A verossimilhança do direito alegado está demonstrada, tendo em vista a manutenção da sentença que concedeu o auxílio-doença.

 

Ademais, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação está caracterizado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.

 

Quanto à irreversibilidade dos efeitos do provimento (art. 300, §3.º, CPC/15), deve ser destacada a lição de Luiz Guilherme Marinoni:

 

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento de Teori Zavascki, no sentido de que a vedação à tutela antecipatória irreversível não enseja uma regra absoluta (op. cit., p. 93):

 

 

 

O Plenário do STF concluiu o julgamento do Tema 810, fixando as seguintes teses sobre a questão, consoante acompanhamento processual do RE 870.947 no Portal do STF:

 

 

Como se pode observar, o Pretório Excelso não efetuou qualquer modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art.1º- F da Lei 9.494/97, dada pela Lei nº 11.960/09 em relação à correção monetária.

 

Assim, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- INPC (de 04-2006 a 29-06-2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

 

- IPCA-E (a partir de 30-06-2009, conforme RE 870.947, j. 20-09-2017).

 

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-06-2009. A partir de 30-06-2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

 

 

Considerando a sucumbência do INSS, mantenho a sua condenação à restituição dos honorários periciais e ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados estes em 10% (dez por cento) das parcelas vencidas até a data da sentença, porquanto em conformidade com o disposto nas Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

 

 

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

 

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação e à remessa necessária e, de ofício, adequar os consectários legais.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/02/2018, na seqüência 786, disponibilizada no DE de 25/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA POR INDICAÇÃO DO RELATOR.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/02/2018, na seqüência 1080, disponibilizada no DE de 14/02/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA NECESSÁRIA E, DE OFÍCIO, ADEQUAR OS CONSECTÁRIOS LEGAIS.