PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE INTERESSE. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. FIXAÇÃO DE DCB OU ALTA PROGRAMADA. IMPOSSIBILIDADE. TRF4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, voto por negar provimento ao apelo e à remessa oficial e, de ofício, determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e apelação interposta contra sentença proferida em 17/11/2015, que julgou procedente o pedido de restabelecimento de auxílio-doença.

Em suas razões recursais, o INSS requer a apreciação do agravo retido, interposto contra decisão que afastou a preliminar de falta de interesse de agir e, no mérito, defende a fixação de uma data para o cancelamento do benefício (DCB ou alta médica), bem como a aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

O INSS postula o provimento do agravo retido interposto contra a decisão que rejeitou a preliminar de falta de interesse, por ausência de requerimento administrativo, ventilada na contestação.

De início, registro que não há que cogitar de falta de interesse de agir do demandante ante a ausência de pleito do benefício por incapacidade na esfera administrativa, uma vez que o INSS, ao cessar o auxílio-doença, tem obrigação de avaliar se a incapacidade laborativa persiste, quando mais, se há pedido de prorrogação do benefício, como no caso dos autos.

Em outras palavras, se o auxílio-doença do segurado foi cancelado, já está configurada a pretensão resistida que resulta no interesse de agir da parte autora, sendo desnecessário, portanto, o prévio requerimento administrativo.

Nessa linha, anoto os seguintes precedentes da Corte: AC 5015875-04.2014.404.7107, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 19/12/2014; AC 0017665-70.2011.404.9999, Quinta Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 19/01/2012.

Vencida a preliminar, passo à análise da questão de fundo.

 

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.

 

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

 

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

 

 De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

 

 

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade da parte autora.

 

Diante disso, a partir da perícia médica realizada nos autos por perito de confiança do juízo, Dr. Felipe Balem Borges da Silva, clínico geral (fls. 196/198), é possível obter os seguintes dados:

 

 

Como se pode observar, no laudo pericial foi constatada, de fato, a incapacidade laborativa total e temporária, o que justifica o restabelecimento do auxílio-doença, até que a autora reúna condições de voltar ao trabalho.

Quanto ao termo inicial, o perito afirmou que a autora já estava incapacitada para o trabalho em fevereiro/2010 (fl. 196). Destarte, mantenho o restabelecimento do auxílio-doença, conforme fixado na sentença, ou seja, na DCB (26/08/2011).

Por conseguinte, inexiste prescrição quinquenal, porquanto a presente ação foi ajuizada em 30/08/2012.

 

 

Dessarte, o exame do conjunto probatório demonstra que a parte autora possui incapacidade, devendo ser reconhecido o direito ao restabelecimento do auxílio-doença, a partir da DCB (26/08/2011), impondo-se a manutenção da sentença.

 

Postula o INSS a fixação da DCB ou alta programada do auxílio-doença concedido à autora, sob o argumento de que o tipo de incapacidade que ostenta não demanda mais do que 60 dias para total recuperação. Sem razão.

Esta Corte já decidiu que descabe a fixação de termo final do benefício por incapacidade concedido judicialmente, pois a Autarquia Previdenciária poderá proceder à reavaliação da segurada. Com efeito, o benefício não pode ser automaticamente cancelado com base em estimativa, por se tratar de evento futuro e incerto, haja vista que a perícia refere, expressamente, que a incapacidade é temporária, podendo haver melhor controle no futuro ou podendo tornar-se definitiva.

 

Assim, o Instituto Nacional da Previdência Social deverá proceder à reavaliação médico-pericial antes da suspensão do pagamento do auxílio-doença, a fim de que o segurado não fique desamparado financeiramente. Nesse sentido, o artigo 77 do Decreto nº 3.048/1999:

 

 

 Nessa exata linha de intelecção, manifesta-se a jurisprudência deste Regional:

 

 

Destarte, fica mantida in totum, a sentença.

 

  

Não obstante a determinação do artigo 491 do NCPC no sentido de que "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso", tal deliberação resta inviabilizada, neste momento, em razão da pendência do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 pelo STF e dos recursos representativos de controvérsia (Resp 1495146/MG, 1495144/RS e 1492221/PR) pelo STJ (Tema 905).

Por conseguinte, ainda que o percentual de juros e o índice de correção monetária devam ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública (INSS), difere-se, excepcionalmente, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária, no ponto, nos termos da deliberação proferida pelo STJ (EDcl no MS 14.741/DF , Rel. Ministro JORGE MUSSI, Terceira Seção, DJe 15/10/2014).

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários  prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo e à remessa oficial e, de ofício, determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/12/2016, na seqüência 30, disponibilizada no DE de 23/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO E À REMESSA OFICIAL E, DE OFÍCIO, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.