APELAÇÃO CÍVEL Nº 5033024-62.2017.4.04.9999/RS
RELATOR | : | GISELE LEMKE |
APELANTE | : | VILMAR BENJAMIN DRESCH |
ADVOGADO | : | FÁBIO GUSTAVO KENSY |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. CORREÇÃO MONETÁRIA. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO
1. O auxílio-acidente é devido quando restar comprovado que a parte autora padece, após acidente de qualquer natureza, de sequela irreversível, que acarrete redução da capacidade de exercer a sua ocupação habitual. Tal redução da capacidade é verificada, em regra, por meio de exame médico-pericial.
2. Hipótese em que se constata a existência de sequela resultante de acidente, que implicou redução da capacidade laboral do segurado.
3. Correção monetária desde cada vencimento, pelo IPCA-E. Juros de mora desde a citação, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/1997. Adequação, de ofício, dos critérios de cálculo da correção monetária e juros.
4. Determinada a implantação do benefício.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, adequando-se, de ofício, o modo de cálculo dos consectários legais e determinando-se a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de abril de 2018.
Juíza Federal Gisele Lemke
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Gisele Lemke, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9362320v15 e, se solicitado, do código CRC 5C5E0042. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5033024-62.2017.4.04.9999/RS
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RELATÓRIO
Vilmar Benjamin Dresch, nascido 02/02/1963, ingressou com ação previdenciária contra o INSS.
Narrou a inicial, em suma, que o autor é segurado da Previdência Social e foi acometido de acidente de trânsito que o incapacita ao labor. Referiu ter encaminhado pedido administrativo para receber o benefício de auxílio-doença, que restou negado, em que pese a diminuição da capacidade laboral, pelo que faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez ou supletivamente auxílio-doença e auxílio-acidente.
Sobreveio sentença, datada de 20/03/2017, que julgou improcedente o pedido, com fundamento no art. 487, I, do CPC. A parte autora restou condenada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de R$ 750,00, tendo em vista o que determina o art. 85, § 89, do Código de Processo Civil. A exigibilidade do pagamento das despesas processuais resta suspensa em face da assistência judiciária gratuita.
Em suas razões de recurso, a parte autora alega que, na interpretação do laudo pericial, deve ser levado em conta, também, as condições pessoais e sociais da parte autora, que trabalha em regime de economia familiar, sem a ajuda de empregados e de forma manual. Assevera que, analisando-se criteriosamente o laudo pericial, constata-se que a incapacidade laboral do requerente é definitiva, uma vez que não existe possibilidade de exercício de atividade de agricultor sem esforços físicos. Requer, alternativamente, a concessão de auxílio-acidente, uma vez que resta certificado nos autos a redução de sua capacidade laborativa em 12,5%, modo definitivo e irreversível.
É o relatório.
VOTO
DOS BENEFÍCIOS DE AUXÍLIO-DOENÇA E DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ
Nesta demanda previdenciária a parte autora objetiva a concessão de auxílio-doença (art. 59 da Lei 8.213/91) ou aposentadoria por invalidez (art. 42 da Lei 8.213/91).
Os requisitos para a concessão dos benefícios acima requeridos são os seguintes: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Em se tratando de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial, porquanto o profissional da medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência de incapacidade da parte requerente, classificando-a como parcial ou total e/ou permanente ou temporária.
Cabível ressaltar-se, ainda, que a natureza da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que fatores relevantes - como a faixa etária da postulante, seu grau de escolaridade, dentre outros - sejam essenciais para a constatação do impedimento laboral.
DO AUXÍLIO-ACIDENTE
A concessão de auxílio acidente está disciplinada no art. 86 da L 8.213/1991, que assim dispõe:
Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.
§ 1º O auxílio-acidente mensal corresponderá a cinquenta por cento do salário-de-benefício e será devido, observado o disposto no § 5º, até a véspera do início de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado.
§ 2º O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria.
A concessão do auxílio-acidente se dará pelo cumprimento de três requisitos:
a) consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza;
b) redução permanente da capacidade de trabalho;
c) a demonstração do nexo de causalidade entre os requisitos anteriores.
Conforme jurisprudência estabelecida pelo STJ em julgamento de recursos representativos de controvérsia, o benefício será devido mesmo que mínima a lesão, e independentemente da irreversibilidade da doença:
Tema 416: Exige-se, para concessão do auxílio-acidente, a existência de lesão, decorrente de acidente do trabalho, que implique redução da capacidade para o labor habitualmente exercido. O nível do dano e, em consequência, o grau do maior esforço, não interferem na concessão do benefício, o qual será devido ainda que mínima a lesão.
Tema 156: Será devido o auxílio-acidente quando demonstrado o nexo de causalidade entre a redução de natureza permanente da capacidade laborativa e a atividade profissional desenvolvida, sendo irrelevante a possibilidade de reversibilidade da doença.
Passa-se ao exame do caso concreto.
DO CASO CONCRETO
O perito analisou o quadro clínico do segurado, em 31/05/2016, nos seguintes termos:
Síntese: Trata-se de periciado masculino, com 53 anos de idade, com quadro de sequela de fratura do rádio e ulna distal esquerdo e espondiloartrose lombar leve. Verificada redução de 12,5% da capacidade funcional do membro superior esquerdo e da sua capacidade laboral, segundo a tabela da SUSEP, de modo definitivo e irreversível. Apto para o labor. Não apresenta, ao exame medico pericial, alterações funcionais decorrentes à espondiloartrose lombar apresentada, a qual é de leve intensidade.
Quesitos do Autor:
1. Quais os exames, atestados, laudos e/ou documentos considerados pelo ilustre Perito e que serviram de subsidio ao exame pericial? Quais as doenças apontam estes documentos?
Resposta: Considerados todos os exames e documentos apresentados pelo autor quando da realização da perícia medica. Apresenta quadro de espondiloartrose lombar leve e sequela de fratura no radio e ulna distal esquerda.
2. Estas enfermidades que o autor apresenta, associadas, permitem que o autor desempenhe atividades pesadas na AGRICULTURA, com esforço fisico e movimentos repetitivos, carregando peso, com perfeição e sem sentir dor? Resposta: Apto para a realização das referidas atividades, havendo redução de 12,5% da sua capacidade laboral, segundo a tabela da SUSEP, de modo definitivo e irreversível.
3. Ao ver do ilustre Perito, estando aparte autora no quadro de saúde atual, o trabalho pesado, forçado e movimentos repetitivos podem lhe causar dor e agravamento de seu quadro? Resposta: Não, uma vez que a fratura sofrida já esta consolidada.
Resposta: Não. Quadro clinico definitivo e irreversível. Não, a redução da capacidade laboral apresentada e irreversível.
4. Qual a possível causa das doenças do autor? Possuem algum tipo de relação com o seu trabalho?
Resposta: Sequela de traumatismo no punho esquerdo e degenerativa. Refere o autor que a lesão no membro superior esquerdo decorrera de acidente de trabalho.
5. Ao ver do ilustre Perito, caso o autor esteja definitivamente incapacitado para o trabalho pesado, verifica-se viabilidade de reabilitação para outra atividade compatível com suas condições pessoais e sociais?
Resposta: Prejudicado. Não se aplica. Apto para a realização de suas atividades laborais.
6. As doenças que acometem o Autor, são as mesmas que ensejaram o requerimento do beneficio anterior? Resposta: Refere o autor que sim.
7. Levando-se em conta unicamente o aspecto médico, e possível concluir que o Autor está incapacitado ao labor de Agricultor. Desde quando, aproximadamente? Resposta: Não. A redução da capacidade laboral apresentada pode ser considerada a partir da data de cessação do beneficio previdenciário recebido pela parte autora. Esclareço que o autor não apresentou, durante a realização da perícia médica, documentos do INSS capazes de apontar a referida data.
8. Em caso de haver apenas restrição funcional do Autor, pode-se afirmar que esta advém de lesões consolidadas? Qual o fato gerador das do presente quadro clinico?
Resposta: Sim. Traumatismo no punho esquerdo e alterações degenerativas na coluna lombar.
Quesitos do INSS:
1. Qual a atividade laboral exercida pela parte autora?
Resposta: Refere laborar como agricultor.
2. Qual o diagnóstico apresentado pela parte autora e a partir de que data a referida patologia pode ser comprovada? Qual o CID-10?
Resposta: Apresenta quadro de sequela de fratura do rádio e ulna distal esquerda e espondiloartrose lombar leve, CID-10 T92 e M47, o qual pode ser comprovado a partir do dia 14/04/10, através de atestado medico da mesma data apresentado durante a realização da perícia medica.
3. Está a parte autora incapacitada para o labor? Desde quando? Em caso de cessação de beneficio por incapacidade, o Perito pode afirmar que a incapacidade existia e se manteve desde a cessação pelo INSS?
Resposta: Não. Prejudicado. Não há incapacidade laboral no caso em tela.
4. A incapacidade laboral apresentada é total ou parcial? Definitiva ou temporária? Resposta: Prejudicado. Não há incapacidade laboral no caso em tela, apenas redução da capacidade funcional do membro superior esquerdo e da sua capacidade laboral, de modo definitivo e irreversível, a qual pode ser comprovada a partir da data da cessação do beneficio previdenciário recebido por ocasião do acidente sofrido. Esclareço que o autor não apresentou, durante a realização da perícia medica, documentos do INSS capazes de apontar a referida data.
Ha possibilidade de recuperação da capacidade laborativa da parte autora para o exercício de suas atividades profissionais habituais? Em caso positivo, como
​Em conclusão, portanto, a parte autora: a) não está incapacitada; b) está com sua capacidade laborativa reduzida, porem nao impedida de exercer sua atividade profissional habitual; c) está incapacitada para o exercício de sua atividade profissional habitual, mas não para outras atividades capazes de lhe proporcionar sustento; d) está inválida para o exercício de qualquer atividade profissional. Resposta: Esta com sua capacidade laborativa reduzida, porem não impedido de exercer sua atividade profissional habitual. [...]
O perito é expresso no sentido de que o autor apresenta sequelas que impliquem redução de sua capacidade laboral.
Do exame do acervo probatório, apura-se que não existe qualquer elemento que desautorize as conclusões e a aptidão profissional do expert de confiança do juízo, que está equidistante das partes e que analisou o quadro clínico da parte autora de forma apropriada.
Nessa perspectiva, deve ser reconhecido o direito à concessão do auxílio-acidente, desde o dia seguinte à cessação do último auxílio-doença concedido administrativamente (10/04/2013), por ter restado comprovada a redução na capacidade laborativa da parte autora, uma vez que o quadro clínico atestado pelo perito não conduz à identificação do caso concreto com a hipótese objeto do entendimento supramencionado, Temas 416 e 156 do STJ.
CONSECTÁRIOS
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação, e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- IPCA-E (a partir de 30/06/2009, conforme RE 870.947, julgado em 20/09/2017).
Adotado, de ofício, o entendimento acima exposto.
Juros de mora
A partir de 30/06/2009, os juros incidem de uma só vez, de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.
Em face do intrínseco efeito expansivo de decisões desta natureza, deve a eficácia do julgamento proferido pelo STF incidir no presente caso, não se cogitando de reformatio in pejus contra a Fazenda Pública, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp 1577634/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, DJe de 30/05/2016; AgInt no REsp 1364982/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe de 02/03/2017).
Honorários Advocatícios
Os honorários advocatícios em favor da autora devem ser fixados em dez por cento sobre o valor da condenação (TRF4, Terceira Seção, EIAC 96.04.44248-1, Rel. Nylson Paim de Abreu, DJ 07/04/1999; TRF4, Quinta Turma, AC 5005113-69.2013.404.7007, rel. Rogerio Favreto, 07/07/2015; TRF4, Sexta Turma, AC 0020363-44.2014.404.9999, rel. Vânia Hack de Almeida, D.E. 29/07/2015), excluídas as parcelas vincendas nos termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 06/10/2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença".
Custas
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (inc. I do art. 4º da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (art. 11 da Lei Estadual 8.121/1985, com a redação da Lei Estadual 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864, TJRS, Órgão Especial).
Implantação do benefício
A Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região definiu a questão da implantação imediata de benefício previdenciário, tanto em casos de concessão quanto de revisão de benefício:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. ART. 461 do CPC. TUTELA ESPECÍFICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EFICÁCIA PREPONDERANTEMENTE MANDAMENTAL DO PROVIMENTO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. POSSIBILIDADE. REQUERIMENTO DO SEGURADO. DESNECESSIDADE.
1. Atento à necessidade de aparelhar o processo de mecanismos preordenados à obtenção do resultado prático equivalente à situação jurídica que se verificaria caso o direito material tivesse sido observado espontaneamente pelo "devedor" através da realização da conduta imposta pelo direito material, o legislador, que já havia, na época da edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) instituído a tutela específica do direito do "credor" de exigir o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes de relação de consumo, inseriu no ordenamento processual positivo, por meio da alteração no art. 461 do Código de Processo Civil operada pela Lei 8.952/94, a tutela específica para o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes das relações do direito material que não as de consumo.
2. A adoção da tutela específica pela reforma processual de 1994 do CPC veio para suprir, em parte, a morosidade judicial, na proporção em que busca dar ao cidadão aquilo e somente aquilo que lhe é devido, tirando o direito do plano genérico-abstrato da norma, conferindo-lhe efeitos concretos, com o fito de lhe garantir a mesma conseqüência do que aquela que seria obtida pelo adimplemento voluntário.
3. A sentença que concede um benefício previdenciário (ou assistencial), em regra, compõe-se de uma condenação a implantar o referido benefício e de outra ao pagamento das parcelas atrasadas. No tocante à determinação de implantação do benefício (para o futuro, portanto), a sentença é condenatória mandamental e será efetiva mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
4. A respeito do momento a partir do qual se poderá tornar efetiva a sentença, na parte referente à implantação futura do benefício, a natureza preponderantemente mandamental da decisão não implica automaticamente o seu cumprimento imediato, pois há de se ter por referência o sistema processual do Código, não a Lei do Mandado de Segurança, eis que a apelação de sentença concessiva do benefício previdenciário será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 520, caput, primeira parte, do CPC, motivo pelo qual a ausência de previsão de efeito suspensivo ex lege da apelação, em casos tais, traz por consequência a impossibilidade, de regra, do cumprimento imediato da sentença.
5. Situação diversa ocorre, entretanto, em segundo grau, visto que o acórdão que concede o benefício previdenciário, que esteja sujeito apenas a recurso especial e/ou recurso extraordinário, enseja o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, ante a ausência, via de regra, de efeito suspensivo daqueles recursos, de acordo com o art. 542, § 2º, do CPC. Tal cumprimento não fica sujeito, pois, ao trânsito em julgado do acórdão, requisito imprescindível apenas para a execução da obrigação de pagar (os valores retroativamente devidos) e, consequentemente, para a expedição de precatório e de requisição de pequeno valor, nos termos dos parágrafos 1º, 1º-A e 3º do art. 100 da Constituição Federal.
6. O cumprimento imediato da tutela específica, diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário, pois aquele é inerente ao pedido de que o réu seja condenado a conceder o benefício previdenciário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC. Em suma, a determinação da implantação imediata do benefício contida no acórdão consubstancia, tal como no mandado de segurança, uma ordem (à autarquia previdenciária) e decorre do pedido de tutela específica (ou seja, o de concessão do benefício) contido na petição inicial da ação.
7. Questão de ordem solvida para que, no tocante à obrigação de implantar (para o futuro) o benefício previdenciário, seja determinado o cumprimento imediato do acórdão sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, independentemente de trânsito em julgado e de pedido específico da parte autora.
(TRF4, Terceira Seção, AC 2002.71.00.050349-7 Questão de ordem, rel. Celso Kipper, j. 09/08/2007)
Neste caso, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação imediata.
A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os casos em que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação do art. 128, ou do inc. I do art. 475-O, tudo do Código de Processo Civil de 1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do Código de Processo Civil de 2015), e art. 37 da Constituição, aborda-se desde logo a matéria.
Não se cogita de ofensa ao art. 128, ou ao inc. I do art. 475-O, do Código de Processo Civil de 1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do Código de Processo Civil de 2015), porque a hipótese, nos termos do precedente da Terceira Seção desta Corte, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como está expresso na ementa acima transcrita.
A invocação do art. 37 da Constituição, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente se verifica ofensa ao princípio da moralidade pela concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.
Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os arts. 461 e 475-I do Código de Processo Civil de 1973 (arts. 497 e 513 do Código de Processo Civil de 2015), bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, deve o INSS implantar o benefício em até quarenta e cinco dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
CONCLUSÃO
Reformada a sentença para determinar a concessão de auxílio-acidente. Invertida a verba honorária em favor da autora. Adequado, de ofício, o modo de cálculo dos consectários legais. Determinada a implantação do benefício.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação, adequando-se, de ofício, o modo de cálculo dos consectários legais e determinando-se a imediata implantação do benefício.
Juíza Federal Gisele Lemke
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/04/2018
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5033024-62.2017.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00017498720158210124
RELATOR | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
PRESIDENTE | : | Luiz Carlos Canalli |
PROCURADOR | : | Dra. Carmem Elisa Hessel |
APELANTE | : | VILMAR BENJAMIN DRESCH |
ADVOGADO | : | FÁBIO GUSTAVO KENSY |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/04/2018, na seqüência 430, disponibilizada no DE de 05/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, ADEQUANDO-SE, DE OFÍCIO, O MODO DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS E DETERMINANDO-SE A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
: | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI | |
: | Juíza Federal ANA PAULA DE BORTOLI |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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