PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. CUMULAÇÃO. APOSENTADORIA. LEI 9.528/97. IMPOSSIBILIDADE. Pagamento indevido de valores. inexigibilidade. NÃO COMPROVAÇÃO DA...

5. Não importa declaração de inconstitucionalidade do art. 115, da Lei 8.213/91, o reconhecimento da impossibilidade de devolução ou desconto de valores indevidamente percebidos. A hipótese é de não incidência do dispositivo legal, porque não concretizado o seu suporte fático. Precedentes do STF (ARE 734199, Rel Min. Rosa Weber).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação proposta por HILARIO FARENZIN contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, em que visa o restabelecimento do auxílio-acidente n.º 071.295.847-9 desde a cessação (30/06/2012), aduzindo a possibilidade da sua cumulação com aposentadoria por tempo de contribuição, bem como a declaração de inexistência de débito junto ao INSS por suposto recebimento indevido do benefício.

A sentença julgou procedentes os pedidos formulados, para condenar o INSS a restabelecer o auxílio-acidente NB 071.295.847-9 desde a data da cessação e declarar a inexistência do débito apurado pelo INSS relativo ao benefício. Determinou a incidência de correção monetária pelo INPC dos valores atrasados desde 30/06/2012, com juros de mora de 12% ao ano, a contar da citação. Condenou o INSS ao pagamento de honorários advocatícios em favor do procurador da parte autora, fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula 111 do STJ). (Evento 23).

O INSS apela sustentando que para fazer jus ao recebimento cumulado de auxílio-acidente e de aposentadoria, deve ficar caracterizado o direito adquirido à cumulação antes da entrada em vigor da Medida Provisória nº 1.596-14, de 1997, convertida na Lei nº 9.528 de 1997. Afirma que o autor não faz jus à cumulação dos benefícios, pois o auxílio-acidente foi concedido com DIB em 16/05/1980, mas a aposentadoria foi concedida posteriormente à Medida Provisória nº 1.596-14. Aduz que, além de ser devida a cessação do auxílio-acidente, devem ser restituídos os valores recebidos a maior. Requer, subsidiariamente, a aplicação do art. 1º- F da Lei 9.494/97 para fins de aplicação da correção monetária e juros de mora (Evento 29).

Com as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

À revisão.

Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).

O autor pretende ver reconhecida a possibilidade de cumulação do benefício de auxílio-acidente (NB 071.295.847-9), que recebeu de 16/05/1980 a 30/06/2012, com o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 134.547.329-7), obtido após a vigência da Lei nº 9.528/97 (DIB 17/06/2004).

O auxílio-acidente, previsto no art. 6º. da Lei n. 6.367, de 19 de outubro de 1976, tinha caráter vitalício e podia ser cumulado com outro benefício previdenciário, desde que não tivesse o mesmo fato gerador, verbis:

Diferentemente, o auxílio-suplementar, previsto no art. 9º. da mesma norma, não tinha caráter vitalício e cessava com a outorga da aposentadoria. Confira-se o teor da disposição legal:

Com a edição da Lei n. 8.213/91, o benefício de auxílio-suplementar foi absorvido pelo auxílio-acidente, passando a ter, então, caráter vitalício (STJ, EREsp n. 590.319, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Terceira Seção, julgado em 08-03-2006; STJ, Resp n. 594.179, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 15-03-2005; e STJ, Resp n. 692.626, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, 08-03-2005).

O art. 86 da Lei de Benefícios da Previdência Social, em sua redação original, não proibia a acumulação de auxílio-acidente (que substituiu o auxílio-suplementar) com qualquer outro benefício. Apenas a partir da edição da Lei n. 9.528, em vigor desde 11 de dezembro de 1997, é que a cumulação do auxílio-acidente com qualquer espécie de aposentadoria passou a ser vedada, nos seguintes termos:

O Superior Tribunal de Justiça tem entendido ser possível a cumulação do auxílio-suplementar/acidente com a aposentadoria, desde que ambos os benefícios sejam anteriores à vigência da Lei n. 9.528/97, porquanto não pode a Lei nova ser aplicada em desfavor do segurado, face ao princípio da irretroatividade das leis:

Mais recentemente, o STJ assentou o entendimento em julgamento de recurso repetitivo da controvérsia (REsp 1.296.673/MG), o qual restou assim ementado:

In casu, o auxílio-acidente é anterior à vigência da Lei nº 9.528/97, por ser anterior a incapacidade, mas a aposentadoria foi concedida posteriormente àquela norma, não podendo haver a cumulação pretendida.

Dessa forma, não há ilegalidade na cessação do auxílio-acidente NB 071.295.847-9 ocorrida em 30/06/2012.

Discute-se, ainda, sobre a possibilidade de cobrança de valores pagos indevidamente pelo INSS a título de auxílio-acidente após a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição em 17/06/2004.

Não obstante tenham sido pagos valores indevidamente ao segurado, é incabível a restituição dos valores recebidos a esse título.

Está consolidado o entendimento jurisprudencial no sentido de que em se tratando de valores percebidos de boa-fé pelo segurado, seja por erro da Administração, seja em razão de antecipação de tutela, não é cabível a repetição das parcelas pagas.

Os princípios da razoabilidade, da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana, aplicados à hipótese, conduzem à impossibilidade de repetição das verbas previdenciárias. Trata-se de benefício de caráter alimentar, recebido pelo beneficiário de boa-fé.

Deve-se ter por inaplicável o art. 115 da Lei 8.213/91 na hipótese de inexistência de má-fé do segurado. Não se trata de reconhecer a inconstitucionalidade do dispositivo, mas que a sua aplicação ao caso concreto, não é compatível com a generalidade e a abstração de seu preceito, o que afasta a necessidade de observância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal). Neste sentido vem decidindo o STF, em diversos julgados (RE 734.199/RS, Rel. Min. Rosa Weber; AI 820.685-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie; AI 746.442-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia).

No caso concreto, tendo o beneficiário agido de boa-fé, a devolução pretendida pelo INSS não tem fundamento. A boa-fé, ademais, é presumida, cabendo ao INSS a prova em contrário.

Portanto, a sentença deve ser parcialmente mantida no tocante à declaração de inexigibilidade dos valores pagos indevidamente a título de benefício previdenciário.

Parcialmente provido o apelo do INSS para afastar a possibilidade de cumulação dos benefícios auxílio-acidente e aposentadoria por tempo de contribuição, resulta caracterizada a sucumbência recíproca. Destarte, condeno as partes ao pagamento das custas processuais pela metade, sendo o INSS isento e resultando suspensa a exigibilidade da parcela relativa ao autor em decorrência da AJG concedida.

Em relação aos honorários advocatícios, fixo em R$ 1.000,00 (mil reais). Contudo, em virtude da sucumbência recíproca, determino sua compensação, independentemente da AJG concedida.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes, cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

À vista do parcial provimento do apelo do INSS e da remessa oficial, alterada a sentença no sentido de afastar a cumulação do auxílio-acidente com a aposentadoria por tempo de contribuição.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/02/2016, na seqüência 891, disponibilizada no DE de 27/01/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.