PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. FUNGIBILIDADE DAS AÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INTERESSE DE AGIR. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. LAUDO PE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

JOÃO BATISTA PEREIRA SCHEFFER ajuizou ação contra o INSS postulando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez a contar da cessação do benefício de auxílio-doença.

Proferida sentença de procedência (fls. 87/93) apelou a Autarquia. Esta Turma, na sessão de 18.12.2012, acolheu o recurso para anular o processo a partir da perícia, uma vez realizada esta por fisioterapeuta, e determinar seu retorno à origem para que realizada perícia por médico e proferida nova sentença (fls. 115/117).

Efetuada perícia por experto médico, foi proferida sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-acidente, decorrente de acidente de qualquer natureza, ao autor, a contar da cessação do auxílio-doença. Restou, ainda, condenada a autarquia ao pagamento: das parcelas vencidas acrescidas de juros e correção monetária; e da verba honorária.

Apela o INSS sustentando a reforma da sentença. Alega em síntese: (a) nulidade da sentença por extra petita uma vez deferido o benefício de auxílio-acidente quando não houve requerimento em tal sentido na inicial; (b) nulidade da sentença por cerceamento de defesa uma vez não ter o experto do juízo respondido a integralidade dos quesitos apresentados pela Autarquia; (c) falta de interesse de agir, uma vez não ter o autor apresentado requerimento administrativo de concessão do auxílio-acidente; (d) não ser devido o benefício de auxílio-acidente ao requerente já que na condição de segurado especial não comprovou recolhimento de contribuições na condição de facultativo; (e) não demonstrou o autor sua condição de segurado especial quando do acidente; (f) não se fazerem presentes os requisito necessários à concessão do benefício uma vez não comprovada a ocorrência de acidente ou demonstrada a redução da capacidade laboral; (g) uma vez mantida a concessão do benefício o mesmo é devido a contar da juntada do laudo pericial aos autos; e (h) a redução da verba honorária ao percentual de 5% do valor da condenação.

Sem contrarrazões, subiram os autos.

Os autos foram conclusos a este gabinete em dezembro/2016.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

Na hipótese, não incide a decadência ou a prescrição de fundo do direito, pois o art. 103, caput, da Lei nº 8213/91 prevê prazo extintivo de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão do benefício. Não se tratando, in casu, de revisão do ato de concessão do benefício, não há falar em decadência ou prescrição de fundo de direito.

Em se tratando de beneficio previdenciário de prestação continuada a prescrição atinge apenas os créditos relativos às parcelas vencidas há mais de cinco anos da data do ajuizamento da ação, consoante reconhecido pela jurisprudência. Discutindo-se valores devidos a contar de maio/2007 e tendo a ação sido ajuizada em março/2009 não há falar em parcelas prescritas.

(a) Nulidade da sentença por extra petita.

Sustenta o recorrente a nulidade da sentença por extra petita, porquanto a concessão de auxílio-acidente não foi objeto do pedido do autor.

Embora a parte autora tenha restringido seu pedido ao restabelecimento do auxílio-doença, é possível a concessão de benefício diverso daquele requerido na inicial, sendo possível ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha-se limitado a outro.

Com efeito, em virtude de os benefícios previdenciários de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e auxílio-acidente possuírem a questão relativa à capacidade laboral (seja sua redução seja sua supressão) como elemento comum entre seus requisitos, tem-se admitido pacificamente a incidência do princípio da fungibilidade entre eles (v.g. AR n. 0000521-05.2014.404.0000, 3ª Seção, Rel. VÂNIA HACK DE ALMEIDA, D.E. 02/10/2015; AC n. 0023770-58.2014.404.9999, 5ª Turma, Rel. Juiz Federal LUIZ ANTÔNIO BONAT, D.E. 25/04/2016; AG n. 0002254-40.2013.404.0000, 6ª Turma, Rel. Des. Federal NÉFI CORDEIRO, D.E. 01-07-2013).

Diante desses fundamentos, rejeito a preliminar.

(b) Nulidade da sentença por cerceamento de defesa.

Sem razão o INSS no ponto.

Cumpre salientar que as partes tiveram oportunidade para impugnar o laudo pericial, tendo sido estabelecido o contraditório pleno, não se apresentando qualquer prejuízo à defesa. As provas produzidas nos autos foram suficientes para formar o convencimento acerca do ponto controvertido nos autos.

Ressalte-se, ainda, a realização de perícia integrada, em audiência, oportunidade em que o perito esteve disponível para esclarecimentos e questionamentos das partes. Contudo, como se vê do termo de audiência, apesar de intimado o procurador federal não compareceu (fls. 135/137).

Acrescente-se, ainda, que o recorrente não apontou ou demonstrou o efetivo prejuízo com a não resposta a alguns dos quesitos formulados, simplesmente alegando genericamente a nulidade e o cerceamento de defesa.

Ademais, sabido que a prova se dirige ao juiz, cabendo a este aferir da suficiência do conjunto probatório produzido para a formação do juízo de mérito e prolação da sentença.

Rejeito, assim, esta preliminar.

No caso específico de concessão de auxílio-acidente precedido de auxílio-doença, desnecessário que a parte tenha requerido sua concessão administrativamente.

Isso porque já tendo sido concedido auxílio-doença ao segurado, competia à Autarquia, no momento em que cessado tal benefício, avaliar e dar cumprimento ao que reza o art. 86 da Lei nº 8.213/91.

Como se vê, no caso do auxílio-acidente, a própria Lei nº 8.213/1991 e alterações, no art. 86, §2º, estabeleceu que o benefício será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado. Ou seja, depreende-se, daí, o dever da perícia técnica oficial do INSS de, ao cancelar o auxílio-doença, avaliar se as sequelas consolidadas, e que não são incapacitantes, geraram ou não redução da capacidade laborativa e, imediatamente a esse ato, implantar, se for o caso, o benefício de auxílio-acidente em favor do segurado.

Em assim não procedendo o INSS, já estaria configurado o interesse de agir da parte autora visando à concessão do benefício de auxílio-acidente.

Nesse sentido:

Do auxilio acidente

A concessão de auxilio acidente, vinculado à redução permanente da capacidade laboral, está disciplina no artigo 86 da Lei nº 8.213/91, que assim dispõe:

Assim, em relação ao auxílio-acidente, são necessários quatro requisitos: a) ter o requerente qualidade de segurado (empregado, trabalhador avulso ou segurado especial, na forma do art. 18, § 1º, da Lei nº 8.213/91); b) consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza; c), redução permanente da capacidade de trabalho; d) a demonstração do nexo de causalidade entre ambos.

Ressalte-se, ainda, que, na forma da legislação acima indicada, não está a concessão do auxilio acidente condicionada ao grau de incapacidade para o trabalho habitual, bastando que exista a diminuição da aptidão laborativa oriunda de seqüelas de acidente de qualquer natureza.

A propósito a jurisprudência deste Regional, verbis:

No mesmo sentido o entendimento da 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, como se vê do seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça, verbis:

Do caso concreto

Inicialmente, destaco não necessitar o segurado especial comprovar o recolhimento de contribuições facultativas para fazer jus ao benefício pretendido, nos termos do art. 39, inciso II, da Lei 8.213/91.

Em verdade, o autor, na condição de segurado especial, tem direito à concessão do benefício de auxílio-acidente independentemente de ter contribuído ao RGPS, conforme tem se posicionado a jurisprudência.

Sobre o tema, destaco o seguinte precedente da 3ª Seção deste Regional, verbis:

No mesmo sentido, já decidiu o STJ:

Incontroverso o acidente de trânsito ocorrido em 14.08.1996 (fls. 135/136) .

A condição de segurado, na época do acidente, restou demonstrada pelos documentos constantes nos autos. Como se vê pelas informação do INFBEN às fls. 57 e 58, o INSS concedeu ao requerente o benefício de auxílio-doença (NB 31/102.915.480-2) a contar da data do acidente (14.08.1996) até 31.12.1998 e de 22.04.1999 a 15.05.2007, ambos considerando autor como trabalhador rural com filiação na condição de segurado especial.

O laudo pericial judicial, apresentado em audiência (pericia integrada) elaborado por especializado em perícias médias (fls. 135/136) concluiu pela redução da capacidade laborativa da parte autora, em face do acidente de trânsito acima referido, para a atividade profissional desenvolvida na ocasião.

A propósito, as seguintes passagens do laudo pericial judicial, verbis:

Vê-se portanto, pelo exame da prova dos autos, ter concluído o perito judicial pela redução da capacidade laborativa do requerente, para a atividade que exercia por ocasião do acidente, em decorrência das seqüelas de acidente de transito.

A conclusão possível, após o exame do conjunto probatório, é justamente no sentido da redução da capacidade laboral específica do requerente para a atividade desenvolvida na época do acidente.

O julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo do expert, embora não esteja jungido à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. In casu, face à constatação da redução da capacidade laboral da parte autora para o trabalho que habitualmente exercia, procede a concessão do benefício de auxílio-acidente.

Termo inicial

O termo inicial do benefício é o dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, na forma do estabelecido no § 2º do artigo 86 da Lei nº 8.213/91, acima transcrito. Uma vez apontado pelo perito as consolidações das lesões no cancelamento do segundo auxílio-doença, ou seja, em 15.05.2007, devido o benefício a contar do dia seguinte.

Portanto, no ponto, também não merece reforma a sentença.

Consectários. Juros moratórios e correção monetária.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida para a fase de cumprimento do julgado em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016, e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111, do STJ, e 76, do TRF da 4ª Região.

No ponto, portanto, merece parcial provimento o apelo da Autarquia para reduzir o percentual de 15%, fixado no decisum, para 10% sobre o valor das parcelas devidas até a sentença.

Da mesma forma, deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais. Caso tal despesa processual tenha sido antecipada pela administração da Justiça Federal, o pagamento dos honorários periciais será realizado mediante reembolso, de acordo com o artigo 32 da Resolução n. 305/2014, do Conselho da Justiça Federal.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual nº 14.634/2014 (artigo 5º). Tais isenções não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Quanto à antecipação dos efeitos da tutela, que examino por força da remessa oficial, mantenho a sentença no ponto, uma vez que presentes a verossimilhança do direito da parte autora, conforme fundamentação, bem como o fundado receio de dano irreparável - consubstanciado na situação vivenciada pelo autor.

Providos, em parte, a remessa oficial e o apelo do INSS para reduzir a verba honorária para 10% sobre o valor das parcelas devidas até a sentença, diferido para a execução do julgado o exame dos critérios de aplicação da correção monetária e juros de mora.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 1262, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.