PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE INDEVIDO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. MARCO INICIAL. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 5025331-95.2015.4.04.9999

1. Reforma da sentença que concedeu o auxílio-acidente, pois se trata de incapacidade laborativa e que não decorreu de acidente, mas de doença. 2. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidades que a incapacitam definitivamente para seu trabalho habitual, é de ser concedido o benefício de auxílio-doença desde a data do laudo judicial. 3. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da parte autora, negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, determinando a implantação do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e de apelações interpostas contra a sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder em favor da parte autora o benefício de auxílio-acidente desde o dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença (30-01-11);

b) adimplir as parcelas atrasadas, corrigidas monetariamente pelo INPC e com juros de mora de 1% ao mês até 01-07-09, quando incidirão os índices de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança na forma da Lei 11.960/11;

c) suportar honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença;

d) reembolsar os honorários periciais;

e) arcar com as custas processuais.

Recorre a parte autora, requerendo o restabelecimento do auxílio-doença desde o dia seguinte ao da cessação administrativa, com correção monetária pelo INPC e juros de 6% ao ano a contar da citação.

O INSS apela, alegando cerceamento de defesa, por ter sido ignorado seu pedido de que fosse oficiado o atual empregador da parte autora para que apresentasse os exames médicos admissionais. Sendo outro o entendimento, alega que não há comprovação da incapacidade para aposentadoria por invalidez.

Com contrarrazões, subiram os autos a este TRF.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder em favor da parte autora o benefício de auxílio-acidente desde o dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença (30-01-11).

 

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Não havendo discussão quanto à condição de segurada da Previdência Social e carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial, em 26-02-14, a qual levantou as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora (E1PET52):

a) enfermidades: diz o perito que Exame físico evidenciando dor ao flexionar tronco, bem como limitação de movimentos pelo tronco. Dor ao abduzir e membros superiores e diminuição de força em membros superiores... Sim, Depressão (CID F33.9), Lordose (CIDM40.5), Artrose (CID M19.9), Discopatia (CID M51.8), dor lombar baixa (CID M54.5)... Dor em região lombar e limitação de movimentos, bem como dificuldade em manter-se longos períodos em ortostase. Humor deprimido pode levar a tentativa de suicídio, além de nos casos leves atrapalhar o desempenho, cognição e concentração do doente... Permanecendo longos períodos em ortostase... Datando do final do ano de 2010, início do ano de 2011;

b) incapacidade: refere o perito que Segundo relato da autora, bem como exames apresentado e atestados médicos, a incapacidade remonta ao início de 2011... Permanente e parcial... Sim, a própria autora relata estar trabalhando na mesma atividade apesar da dor e das dificuldades apresentadas por necessidades financeiras... Incapacidade permanente, porem parcial... Entendo a reabilitação como possível pela autora ser jovem, porem devido ao grau de instrução, acredito em algumas dificuldades para tal.. A mesma encontra-se desenvolvendo a mesma atividade, porem não sem esforço triplicado e exacerbado pela dores causadas pelas patologias existentes. Considero que a mesma não deve exercer mais a mesma atividade;

c) tratamento/recuperação: responde o perito que Sim, em uso de analgésicos e fisioterapia.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E1 e CNIS):

a) idade: 47 anos (nascimento em 05-06-69);

b) profissão: a autora trabalhou como empregada/balconista/serviços gerais/repositora/classificadora/copeira/cozinheira entre 1989 e 02/15 em períodos intercalados;

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 11-11-00 a 30-04-01, de 02-05-01 a 29-08-01 e de 16-12-10 a 08-02-11, tendo sido inferido o pedido de prorrogação de 17-01-11; ajuizou a presente ação em 25-05-11;

d) raio-x da coluna de 15-02-11; raio-x da coluna e quadril E de 26-04-11.

Diante de tal quadro, foi deferido o auxílio-acidente. Todavia, entendo que o apelo da parte autora merece parcial provimento.

Segundo a lei previdenciária, o direito ao benefício de auxílio-acidente não está condicionado ao grau de incapacidade para o trabalho habitual, bastando que exista a diminuição da aptidão laborativa oriunda de sequela de acidente de qualquer natureza. Assim, pertinente ao caso em apreço, a transcrição do art. 86 da Lei nº 8.213/91:

Conforme referido no laudo judicial, há incapacidade laborativa parcial e permanente em razão de doença e não de acidente. Assim, não se trata de caso de auxílio-acidente.

A apelante requer o restabelecimento do auxílio-doença.

 

Quanto ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 da LBPS:

 

Verifica-se, diante de todo o conjunto probatório, que a parte autora está incapacitada permanente para sua atividade habitual (copeira/cozinheira), fazendo jus à concessão do auxílio-doença desde a data do laudo judicial (26-02-14).

Ressalto que não há provas suficientes nos autos de que a parte autora estivesse incapacitada para o trabalho desde a cessação do auxílio-doença em 08-02-11, não fazendo jus ao seu restabelecimento. Ao contrário, a CTPS e o CNIS demonstram que a autora, após a cessação desse benefício, voltou a trabalhar como cozinheira (de 01-06-11 a 02/15). Por outro lado, após a realização do laudo judicial, realizado em 26-02-14, que concluiu que a autora está incapacitada definitivamente para sua atividade habitual, é possível entender que a autora trabalhou de 02/14 a 02/15 em condições precárias e por uma questão de sobrevivência.

Diante de tal entendimento, sem razão o INSS ao alegar cerceamento de defesa, por ter sido ignorado seu pedido de que fosse oficiado o atual empregador da parte autora para que apresentasse os exames médicos admissionais.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação. 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/12/2016, na seqüência 334, disponibilizada no DE de 29/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.