Apelação Cível Nº 5007736-73.2021.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: FATIMA APARECIDA BRATI
ADVOGADO: LOURIVAL SALVATO (OAB SC028775)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo INSS, em face de sentença que julgou procedente pedido de concessão de auxílio-acidente, nos seguintes termos ():
No caso em concreto, o laudo pericial foi categórico em afirmar que a parte autora, devido ao evento narrado na inicial, apresenta incapacidade parcial e permanente, de modo que, na data de cessação do benefício (DCB), em 12/10/2016, já estava acometida dessas enfermidades.
Portanto, a parte autora tem direito ao benefício postulado, porquanto demonstrou a contento a existência dos requisitos previstos nos arts. 11 a 13, 19 a 21 e 86 da Lei 8.213/1991.
Quanto à data inicial do benefício, convém destacar que o Superior Tribunal de Justiça afetou o Tema 862, atinente à fixação do termo inicial do auxílio-acidente, decorrente da cessação do auxílio-doença, na forma dos artigos 23 e 86, parágrafo 2°, da Lei 8.231/1991, cuja decisão influenciará na determinação do dies a quo para pagamento do benefício concedido.
Houve, inclusive, determinação para suspensão de todos os processos que tratam da matéria em âmbito nacional, e daí a conclusão tomada nestes autos, a qual sobrestou o processo até a resolução final do tema.
Conforme já expresso, não se revela prudente adotar, neste momento, qualquer índice e marco inicial para a incidência dos consectários legais, sob pena de prática de atos desnecessários e, mais que do que isso, quebra de expectativas das partes, de modo que a decisão pode não estar em consonância com o Tema 862.
Ocorre que, mantendo coerência e obediência ao rito dos repetitivos, a paralisação do feito na fase em que se encontra não é a medida mais adequada a ser tomada, na medida em que a discussão lá travada visa definir unicamente o período retroativo de pagamento do benefício, em nada influenciando no direito atual. Ainda neste contexto, não se vislumbra prejuízo às partes no imediato reconhecimento do mérito da demanda, postergando-se à fase de cumprimento da sentença somente a data inicial do auxílio-acidente, o que se coaduna com os princípios da segurança jurídica, razoável duração do processo e celeridade processual.
Entendimento este que é corroborado pela jurisprudência do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (...)
Neste passo, fica reconhecida a necessidade da suspensão do processo - apenas no que toca à "fixação do termo inicial do auxílio-acidente", a qual, porém, deve ser diferida para a fase de cumprimento/liquidação, momento em que a decisão a ser proclamada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 862 efetivamente surtirá efeitos. Em termos distintos, resguarda-se, de imediato, o direito da parte autora de receber - a partir da citação (marco temporal incontroverso) - o auxílio-acidente, sem qualquer atraso desnecessário na marcha processual.
No concernente às parcelas vencidas, consigno que a parte acionante também faz jus ao recebimento daquelas pendentes desde a data inicial da benesse (dia do requerimento administrativo ou da constatação da incapacidade), observada a prescrição quinquenal, consoante art. 103, parágrafo único, da Lei 8.213/1991 (cf. Súmula 85/STJ: “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação”).
O valor da condenação dever ser atualizado monetariamente, por força do art. 1º da Lei 6.899/1981. Os índices a serem adotados são os seguintes: até 12.1992 – INPC (Lei 8.213/1991); de 01.1993 a 02.1994 – IRSM (Lei 8.542/1992); de 03.1994 a 06.1994 – URV (Lei 8.880/1994); entre 07.1994 e 06.1995 – IPC-r (Lei 8.880/1994); entre 07.1995 e 04.1996 – INPC (MP 1.398/1996); de 05.1996 até 07.2006 – IGP-DI (MP 1.415/1996 e Lei 9.711/1998); e, de 08.2006 em diante – INPC (art. 41-A da Lei n. 8.213/1991, inserido pela MP 316/2006, convertida na Lei n. 11.430/2006). O fator de reajuste deve incidir desde a data em que as importâncias deveriam ter sido creditadas até o dia do efetivo pagamento.
Sobre o valor da reparação incidem juros moratórios, por força dos arts. 1.064 do CC/1916 e 407 do CC/2002. A taxa legal a ser aplicada é o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, consoante a parte válida remanescente do art. 1º-F da Lei 9.494/1997. A contagem começa a partir da data da citação válida, conforme art. 405 do CC/2002 e verbete sumular 204 do STJ, entendimento embasado na declaração de inconstitucionalidade parcial da nova redação do art. 1º-F da Lei 9.494/1997, determinada pela Lei 11.960/2009, consoante decisão das ADINs 4.357 e 4.425, embora tal situação possa ser revista a depender de futura deliberação em sede de repercussão geral (STF, RE 870947, Luiz Fux, 16.04.2015).
DISPOSITIVO
Do exposto, resolvo o mérito julgando procedente o pedido deduzido na petição inicial (art. 487, I, do CPC), quanto ao(s) acionante(s), para:
a) determinar que o INSS implemente imediatamente o benefício de auxílio-acidente em favor da parte ativa e,
b) postergar para a fase de cumprimento de sentença definição dos efeitos financeiros da condenação, ao qual deverá ser aplicada na decisão definitiva do e. Superior Tribunal de Justiça no Tema 862 ("fixação do termo inicial do auxílio-acidente, decorrente da cessação do auxílio-doença, DCB em 12/10/2016, na forma dos arts. 23 e 86, § 2º, da Lei n. 8.213/1991"), a qual deverá ser corrigida monetariamente pelos índices legais, a partir da data do vencimento de cada parcela devida e acrescidas de juros moratórios, e excluídas as parcelas atingidas pela prescrição quinquenal.
A Fazenda Pública e as respectivas autarquias e fundações são isentas das custas processuais, consoante art. 7º, I, da Lei Estadual n. 17.654/2018. Por outro lado, estão obrigadas a indenizar as despesas adiantadas no curso do processo pelo(s) vencedor(es), conforme art. 82, § 2º, do CPC.
Fixo os honorários sucumbenciais devidos pela Fazenda Pública ao(s) advogado(s) do(s) litigante(s) vencedor(es) no percentual de 10% previsto(s) no art. 85 do CPC, incidente sobre o valor condenação (acrescido dos encargos moratórios), igualmente postergado para a fase de cumprimento de sentença a incidência deste percentual, ao qual deverá ser aplicada a decisão definitiva do e. Superior Tribunal de Justiça no Tema 862.
Anote-se que os honorários advocatícios devem incidir apenas sobre as prestações vencidas até a data da publicação da sentença (Súmula n. 111, do STJ).
Sentença não sujeita ao reexame necessário.
Após o trânsito em julgado, arquivem-se.
Em suas razões (), o INSS alega ausência de interesse processual, tendo em vista inexistência de prévio requerimento administrativo bem como, que não foi constatada em perícia judicial, a redução de capacidade laboral da autora, aduzindo:
Efetivamente a sequela ali identificada (FRATURA DA CLAVÍCULA) não implica redução da capacidade para atividade habitual da autora, desenvolvida à época (embalador à mão). Tanto é verdade que, após o auxílio-doença deferido, a autora passou a desenvolver atividade na função de costureira, profissão para a qual é exigido muito mais esforço dos membros superiores. (...)
Além do mais, é importante frisar que o perito esclareceu que houve consolidação da lesão, mas, em momento algum, afirmou que, em razão disso, a segurada passou a ter a sua capacidade laborativa reduzida - condição indispensável para a obtenção do benefício deferido.
Requer, por fim:
Eventualmente, se mantida a condenação da autarquia na concessão do benefício, o que se admite tão somente para argumentar - vez que a decisão estaria contrariando frontalmente dispositivos da Lei 8.213/91 -, a matéria deverá ser enfrentada na decisão, para efeito de futura interposição de RECURSO ESPECIAL.
(...) seja CONHECIDO e PROVIDO o presente recurso de Apelação, a fim de reformar a sentença de mérito, nos termos da fundamentação.
Com contrarrazões, vieram os autos para Julgamento.
Nesta instância, foi determinada a baixa dos autos para complementação da perícia judicial com o médico especialista, para avaliar, exaustivamente, a existência de alegadas sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que o segurado habitualmente exercia e o nexo entre o acidente e as referidas sequelas ().
Após realização de nova perícia, com outro médico especialista, retornam os autos.
É o relatório.
VOTO
Interesse de agir
O prévio requerimento administrativo torna-se dispensável em casos tais, na medida em que o INSS, ao cessar o auxílio-doença tinha a obrigação de avaliar se as sequelas consolidadas, e que não são incapacitantes, geraram redução da capacidade laborativa.
Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE AUXÍLIO-ACIDENTE. INTERESSE DE AGIR. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. SENTENÇA ANULADA. 1. A não conversão do auxílio-doença em auxílio-acidente, no caso de consolidação das lesões decorrentes de acidente, com sequelas que implicam redução da capacidade de trabalho, é suficiente para configurar a pretensão resistida por parte do INSS e o consequente interesse de agir da parte autora, sendo desnecessário prévio requerimento administrativo. 2. Embora a parte autora tenha ajuizado a presente demanda muitos anos após a cessação do auxílio-doença, tal circunstância não desconfigura seu interesse de agir no feito, sobretudo porque o parágrafo 2º do art. 86 da Lei 8.213/91 dispõe que "o auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença". Portanto, a demora no ajuizamento da demanda apenas refletirá nos efeitos financeiros da condenação, a qual será afetada pela incidência do prazo prescricional. 3. Sentença anulada, com a determinação de retorno dos autos à origem para o regular processamento do feito. (TRF4, AC 5017273-64.2019.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 11/03/2020)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. REDUÇÃO PERMANENTE DA CAPACIDADE LABORAL. INTERESSE DE AGIR. AUSÊNCIA DE PRÉVIO REQUERIMENTO. DESNECESSIDADE. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: a) a qualidade de segurado; b) a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza; c) a redução permanente da capacidade de trabalho; d) a demonstração do nexo de causalidade entre o acidente e a redução da capacidade. 2. Caracterizada a redução da capacidade laboral do autor em razão do trauma acidentário sofrido, lhe é devido o benefício de auxílio-acidente a contar da data em que ocorreu a cessação do benefício de auxílio-doença concedido após o acidente. 3. Hipótese em que não há falta de interesse em agir, visto que o auxílio-doença do segurado foi cancelado, configurando-se, com isso, a pretensão resistida que resulta no interesse de agir da parte autora, sendo desnecessário, portanto, o prévio requerimento administrativo. 4. Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC. (TRF4, AC 5003086-20.2016.4.04.7004, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 04/02/2020)
Dessa forma, não resta acolhida a preliminar suscitada pelo INSS.
Caso concreto
Os autos foram baixados para complementação da perícia judicial com o médico especialista em ortopedia, visto que permaneciam as questões acerca da (in)existência redução da capacidade laboral da parte autora.
Realizada nova perícia judicial com outro médico especialista, retornam os autos, porém, as questões atinentes ao benefício de auxílio-acidente não foram esclarecidas.
Ressalta-se que, diferentemente dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez (que pressupõe incapacidade parcial ou permanente para sua concessão), a questão controversa posta pelas ações que buscam o benefício de auxílio-acidente, não diz respeito a estar ou não a parte incapacitada, total ou parcialmente para o exercício do labor habitual, mas sim, se há redução da capacidade laboral para a continuidade desse mesmo labor, exercido antes do acidente que originou a sequela.
Desta feita, apresenta-se o novo laudo, do mesmo modo que o anterior, incompleto, não enfrentando a questão da redução da capacidade laboral da autora para o exercício de seu labor habitual, como auxiliar de produção.
Em novo laudo, foi referido (evento 102, video):
(...) em 25/6/2016 sofreu fratura da clavícula direita. foi realizado tratamento cirúrgico com fixação com síntese e quatro parafusos.
Apresenta dor local a apalpação..(...) elevação por volta de 160 graus.
O que se pode extrair, é que há uma redução do grau de elevação do membro afetado, de 20 graus referente ao grau normal de 180, vez que a autora apresenta grau 160.
Questionado pelo Juízo se existe incapacidade total ou parcial, responde que Não.
O procurador da autora, questiona: a elevação se refere a que percentual de possibilidade (?).
O sr. perito responde:
(...) a elevação normal é por volta de 180 graus...mas a gente não pode inferir essa perda, de aproximadamente 20 graus, pelo fato da fratura da clavícula. A paciente tem 54 anos pode haver alguma disfunção do manguito rotador, que não necessariamente tem a ver com a fratura em sí.
Diante dessa afirmação, também, não se pode descartar a possibilidade dessa mesma redução ter origem na sequela da referida fratura.
Sendo assim, persistindo dúvida razóavel quanto ao fato controverso trazido aos autos, é devida a aplicação do princípio in dubio pro misero. Nesse sentido:
DIREITO E PROCESSO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. VINCULAÇÃO RELATIVA AO LAUDO. PROVA INDICIÁRIA. LOMBALGIA E CERVICODORSALGIA CRÔNICAS. HERNIA DISCAL LOMBAR. COMPROVAÇÃO. AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. SERVENTE DE PEDREIRO. JULGAMENTO NA FORMA DO ART. 942 DO CPC. 1. O juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC ( O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligido aos autos. 2. Ainda que o caderno processual não contenha elementos probatórios conclusivos com relação à incapacidade do segurado, caso não se possa chegar a uma prova absolutamente conclusiva, consistente, robusta, é adequado que se busque socorro na prova indiciária e nas evidências, aplicando-se, em último caso, a máxima in dubio pro misero. 3. Apesar de reconhecer a capacidade laboral, o laudo confirma a existência da moléstia referida na exordial: Dorsalgia,Transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia, Outra degeneração especificada de disco intervertebral, Lumbago com ciática, Outras espondiloses com radiculopatias com crises frequentes de dor intensa. 4. A documentação clínica apresentada, associada às circunstâncias do caso e do segurado: servente de pedreiro com 56 anos, demonstra a efetiva incapacidade para o exercício da atividade profissional, o que enseja, indubitavelmente, a concessão de auxílio por incapacidade temporária, desde a DER, até a reabilitação para outra atividade profissional que não demande esforço físico demasiado. (TRF4, AC 5009594-13.2019.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 28/07/2021) (grifos)
Desta feita, impõe-se a manutenção da sentença.
Prequestionamento
Frisa-se, quanto ao prequestionamento, que não se faz necessária a menção analítica, no julgado, acerca de cada um dos dispositivos legais invocados pelas partes em suas razões de insurgência.
O que importa é que, fundamentadamente, não tenha sido acolhida a pretensão de reforma da decisão no tocante às questões de fundo, nos termos do artigo 1.025 do Código de Processo Civil.
Ademais, o exame acerca da presença do requisito do prequestionamento cabe ao órgão deste Tribunal incumbido da admissão dos recursos aos Tribunais Superiores, e não a esta Turma.
Honorários recursais
Em face da sucumbência recursal do apelante, majoro, em 10% (dez por cento), o valor dos honorários advocatícios arbitrados na sentença (Código de Processo Civil, artigo 85, § 11).
Implantação do Benefício
A 3ª Seção deste Tribunal firmou o entendimento no sentido de que, esgotadas as instâncias ordinárias, faz-se possível determinar o cumprimento da parcela do julgado relativa à obrigação de fazer, que consiste na implantação do benefício concedido ou restabelecido, para tal fim não havendo necessidade de requerimento do segurado ou dependente ao qual a medida aproveita (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).
Louvando-me no referido precedente e nas disposições do artigo 497 do CPC, determino a implantação da do benefício, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002542963v46 e do código CRC 8d57affa.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 12/4/2022, às 18:13:25
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Apelação Cível Nº 5007736-73.2021.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: FATIMA APARECIDA BRATI
ADVOGADO: LOURIVAL SALVATO (OAB SC028775)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. INTERESSE DE AGIR. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. incapacidade laboral. prescindível. redução da capacidade laboral. fato ensejador. perícia judicial e complementação. dúvida razoável. in dubio pro misero. aplicação.
1. A não conversão do auxílio-doença em auxílio-acidente, no caso de consolidação de lesões decorrentes de acidente, com sequelas que implicam redução da capacidade de trabalho, é suficiente para configurar a pretensão resistida por parte do INSS e o consequente interesse de agir da parte autora, sendo desnecessário prévio requerimento administrativo.
2. Diferentemente dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez (que pressupõe incapacidade parcial ou permanente para sua concessão), a questão controversa posta pelas ações que buscam o benefício de auxílio-acidente, diz respeito há existência de redução da capacidade laboral para a continuidade desse mesmo labor, exercido antes do acidente que originou a sequela.
3. Apresenta-se o novo laudo, do mesmo modo que o anterior, incompleto, não enfrentando a questão da redução da capacidade laboral da autora para o exercício de seu labor habitual.
4. Persistindo dúvida razoável quanto à questão controversa trazida aos autos, é devida a aplicação do princípio in dubio pro misero.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 08 de abril de 2022.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002542964v11 e do código CRC 7b561da3.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 12/4/2022, às 18:13:25
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 01/04/2022 A 08/04/2022
Apelação Cível Nº 5007736-73.2021.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: FATIMA APARECIDA BRATI
ADVOGADO: LOURIVAL SALVATO (OAB SC028775)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 01/04/2022, às 00:00, a 08/04/2022, às 16:00, na sequência 999, disponibilizada no DE de 23/03/2022.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 20/04/2022 04:01:22.