PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORAL COMPROVADA. TRF4. 5066130-55.2012.4.04.7100

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencida parcialmente a Relatora, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de apelação em ação ordinária proposta por JOÃO REUS DA SILVA contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão do benefício de auxílio-acidente.

A sentença julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-acidente desde  05/02/2007, reconhecendo prescritas as parcelas anteiores a cinco anos contados do ajuizamento do feito. Determinou sobre os valores em atraso, a incidência de correção monetária pelo INPC e de juros de mora aplicáveis à caderneta de poupança de forma não capitalizada. Condenou o INSS ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, fixados em 10% do valor da condenação, excluindo-se as parcelas vincendas, consoante Súmula nº 111 do STJ. Condenou ainda o réu ao pagamento de honorários periciais (Evento 46).

 O INSS apela sustentando preliminarmente existência de coisa julgada, visto que no processo nº 2007.71.50.035572-0, foi verificado que o autor não apresentava restrição ao desempenho da atividade habitual a partir de 01º.05.2007, data de término do auxílio-doença concedido ao autor. Quanto ao mérito, alega que o laudo pericial conclui pela ausência de redução da capacidade laborativa do requerente, não fazendo jus, portanto, ao benefício de auxílio-acidente. Subsidiariamente, requereu que a DIB seja fixada na data de apresentação do laudo pericial e que a correção monetária e os juros moratórios sigam os critérios estabelecidos na Lei nº 11.960/2009 (Evento 52).

Sem as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

 

 

 

Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).

 

 

Sustenta o apelante a ocorrência de coisa julgada no presente feito.

A parte autora ajuizou ação previdenciária, perante a Justiça Federal, nº 2007.71.50.035572-0, pretendendo a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. A sentença proferida julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a conceder o auxílio-doença ao autor no período de 20/10/2006 a 01/05/2007. Não foi analisada a possibilidade de concessão de auxílio-acidente na ocasião. A sentença transitou em julgado em 02/02/2009.

Após, em 27/11/2012, o demandante ajuizou a presente ação, postulando a concessão de auxílio-acidente. O juízo a quo afastou a coisa julgada e julgou procedente a demanda.

Há, entre as ações, identidade de partes e de causa de pedir próxima. Em ambas as ações o autor busca o amparo previdenciário com base em prejuízos causados à sua saúde por acidente de trânsito.

Contudo, o pedido é diverso da ação anterior. Na ação anterior o autor pleiteava auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, e não foi analisada a possibilidade de concessão de auxílio-acidente. O novo pedido refere-se à tão-somente auxílio-acidente, embora referente ao mesmo acidente de trânsito sofrido pelo autor em 2006.

Com efeito, não há coisa julgada. Em razão do acidente pode haver redução da capacidade laboral que não seria incapacitante para fins de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, mas que poderia ensejar auxílio-acidente, e esta situação não foi devidamente analisada no processo anterior.

Ademais, a relação jurídica previdenciária é de natureza continuativa. O não atendimento de requisitos em determinada data não obsta ao reconhecimento posterior, acrescidas novas condições.

Assim, por não haver total identidade de pedidos, não há que se falar em coisa julgada.

 

 

Em matéria previdenciária, a prescrição atinge as parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu ao ajuizamento da ação, conforme o parágrafo único do artigo 103 da Lei n°8.213/1991. Vale frisar ainda que, consoante entendimento jurisprudencial pacificado, nas relações de trato sucessivo em que figurar como devedora a Fazenda Pública, como na espécie, "quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação" (Súmula n.º 85 do STJ).

 

Tendo sido a ação proposta em 27/11/2012, restam prescritas eventuais parcelas devidas anteriormente a 27/11/2007.

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

Com relação ao auxílio-acidente, assim dispõe o artigo 86 da Lei nº 8.213/1991:

 

Verifica-se que quatro são os requisitos para a concessão desse benefício: (a) qualidade de segurado; (b) a superveniência de acidente de qualquer natureza; (c) a redução parcial e permanente da capacidade para o trabalho habitual, e (d) o nexo causal entre o acidente a redução da capacidade.

O auxílio-acidente é benefício de natureza indenizatória, por dirigir-se a compensar o segurado por perda funcional parcial em decorrência de acidente. Não é cumulável com o benefício de auxílio-doença ou com qualquer aposentadoria, sendo devido apenas após a consolidação das lesões decorrentes do acidente.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalide exige-se o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Nos termos do art. 26, inc. I, da Lei nº 8.213/91, o auxílio-acidente independe de carência.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-acidente, auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 Da qualidade de segurado e da carência

 

Tenho como preenchido o requisito qualidade de segurado, porque incontroverso nos autos. Quanto à carência, conforme dispõe o art. 26, inc. I, da Lei nº 8.213/91, não é exigida em se tratando de auxílio-acidente.

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (Evento 37), em 11-09-2013, cujo laudo técnico explicita e conclui que o autor apresenta diminuição da capacidade funcional do pé direito em percentual de 10%, em razão de sequela de fratura de luxação de Lisfranc no pé direito atingindo o 2º, 3º, 4º e 5º metatarsos, já tratada cirurgicamente. O perito afirma que as sequelas estão consolidadas e são oriundas de acidente de trânsito ocorrido em 02/10/2006.

O perito, ao responder aos quesitos de nº 16 e 17 formulados pelo INSS, aduz que a consolidação das lesões não gera redução da capacidade laborativa e tampouco necessidade do autor utilizar maior esforço para a realização das suas atividades laborais.

Assim, da perícia judicial conclui-se que a sequela apresentada pelo autor não reduz a capacidade laboral em nenhum grau.

Deve-se ter em mente que, para a concessão do auxílio-acidente faz-se necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: (a) a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, (b) a redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia o segurado e (c) o nexo causal entre a consolidação das lesões e a redução da capacidade laborativa. Na presente demanda, não estão preenchidos os requisitos, pois não restou comprovada a redução da capacidade para o trabalho.

Cabe ressaltar que há diferença entre restrição funcional e redução da capacidade laboral, sendo que apenas a segunda é objeto de tutela pelo benefício de auxílio-acidente.  Se houve redução na função do membro, mas sem impacto sobre o nível de capacidade laboral, não há direito ao benefício.

O laudo judicial é conclusivo pela ausência de redução capacidade laborativa. Não foram produzidas provas consistentes pelo autor que apontem, de forma precisa, para convicção diversa da alcançada pelo expert.

Uma vez não comprovado o preenchimento dos requisitos, o autor não faz jus a concessão do auxílio-acidente.

Por conseguinte, é de ser alterada a sentença que julgou procedente o pedido posto na exordial.

 

 

 

Invertidos os ônus sucumbenciais, condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que arbitro em R$ 1.000,00 (mil reais), cuja exigibilidade mantenho suspensa, tendo em vista que a parte autora é beneficiária da assistência judiciária gratuita.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

À vista do parcial provimento do recurso do INSS e da remessa oficial, resta alterada a sentença no sentido de afastar a concessão do benefício de auxílio-acidente à parte. Invertidos os ônus de sucumbência, na forma da fundamentação supra.

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial.

 

 

 

A eminente Relatora reforma sentença de procedência de auxílio-acidente:

 

 

 

Peço vênia para divergir da solução proposta por Sua Excelência, a fim de prestigiar a r. sentença que examinou a questão em conformidade com a acervo probatório e a jurisprudência:

 

Transcrevo, a propósito, a conclusão do laudo acostado ao evento 37:

 

 

Conquanto o expert tenha referido que tal decréscimo não afeta a capacidade laboral do autor (motoboy/chaveiro de 41 anos à época da perícia), foi categórico quanto ao decréscimo da capacidade laboral: A limitação é de grau mínimo não gerando incapacidade

 

Logo, é evidente que desempenho da sua atividade habitual ensejará maior esforço, haja vista que o ora apelante é motoboy. Sendo assim, é de rigor o reconhecimento da existência da redução da capacidade referida na exordial e, por conseguinte, a concessão de auxílio-acidente, previsto no artigo 86 da Lei 8.213/91, pois basta a diminuição da aptidão laborativa oriunda de sequelas de acidente de qualquer natureza, consoante precedente deste Colegiado:

 

 

Saliente-se, outrossim, que este entendimento está em conformidade com a jurisprudência do Egrégio STJ, que assim se manifestou por ocasião do julgamento do tema 416:

 

Dessarte, a parte autora faz jus a concessão de auxílio-acidente desde a data da cessação do auxílio-doença em 02/05/2007, consoante dispõe o § 2º do art. 86 da Lei 8.213/91, ressalvadas as parcelas atingidas pela prescrição, porquanto a presente demanda foi ajuizada em 27/11/2012 (evento 1), retificando-se, de ofício, o erro material da r. sentença quanto ao termo inicial, dado que na própria inicial a parte autora refere que o auxílio-doença cessou em 01/05/2007.

 

 

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

 

Com base no posicionamento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

 

 

O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento do STF no que se refere ao mérito. A relevância e transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que haja decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é aplicar o critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que advenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, os juros incidirão, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados uma única vez e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, não houve pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral, não apenas no que diz respeito à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas, também, à controvérsia relativa aos juros de mora incidentes.

 

Tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 461 do CPC (TRF4, Terceira Seção, QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper).

 

Por oportuno, vale ressaltar que não se cogita de ofensa aos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da 3ª Seção, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida.

 

Dessa forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os artigos 461 e 475-I, caput, bem como dos fundamentos expostos no precedente referido alhures, e inexistindo embargos infringentes, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).

 

 

 

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

 

 

Ratifica-se a sentença para conceder o auxílio-acidente desde a cessação do auxílio-doença em 02/05/2007, ressalvadas as parcelas atingidas pela prescrição quinquenal.

 

 

 

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/02/2016, na seqüência 900, disponibilizada no DE de 27/01/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDA PARCIALMENTE A RELATORA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ.