Apelação Cível Nº 5016055-75.2018.4.04.7108/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: OSVALDIR FERNANDES HEINER (AUTOR)
ADVOGADO: SAMUEL CZERMANSKI DA SILVA (OAB RS107327)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trecho do relatório da sentença proferida pelo Juiz GUILHERME GEHLEN WALCHER confere a exata noção da controvérsia:
Trata-se de ação ordinária na qual a parte autora pretende a obtenção do benefício previdenciário de auxílio-acidente desde a cessação do benefício de auxílio-doença que percebeu entre 06/12/2003 e 31/05/2004 (E/NB 31/508.148.167-6), ou subsidiariamente, desde a cessação do benefício E/NB 31/615.841.511-5, ocorrida em 14/01/2017. Em síntese, alega que sofreu acidente de qualquer natureza e que após a alta do auxílio-doença permaneceu com limitações em seu potencial laborativo. Requer a condenação do réu ao pagamento dos valores devidos, acrescidos de correção monetária e juros moratórios, bem como a reparar o dano moral que alega ter experimentado. Requereu AJG.
A pretensão foi rejeitada fundamentalmente com base na prova pericial produzida, segundo a qual o segurado não possui sequelas decorrentes de qualquer um dos acidentes, pois a diferença de comprimento dos membros inferiores do segurado não gera qualquer dificuladade se utilizadas palmilhas compensatórias adequadas.
O segurado apelou sustentando que o próprio perito concordou que ele pode exercer as suas atividades profissionais, mas com dificulade: "[destaca-se] que a limitação torna-se ainda mais evidente no apelante, pelo fato do perito judicial argumentar que ele só poderá trabalhar normalmente, se utilizar palmilha ortopédica, portanto, o apelante necessitará de mecanismos artificiais para exercer suas atividades laborais de forma plena, pois se não houvesse limitação alguma, ele poderia laborar com naturalidade, sem o uso de equipamentos que são próprios para os portadores de necessidades especiais".
Quanto ao termo inicial do benefício, o recurso possui o seguinte teor:
Somado aos precedentes acima colacionados, os quais ratificam o início do auxílio acidente na data de cessão do auxílio doença, esta o laudo judicial anexado no evento 18 dos autos originários, onde o expert confirma que o início das sequelas do apelante, remonta a data do acidente que ele sofreu no ano de 2003.
Diante do exposto, o recorrente pede a concessão do auxílio acidente desde a cessação do auxílio doença do NB 508.148.167-6, ocorrida em 31/05/2004.
Não houve impugnação quanto à rejeição da condenação do INSS no pagamento de danos morais.
É o relatório.
VOTO
É fato que o segurado possui diferença de aproximadamente 1,2 cm entre os membros inferiores, que decorre do acidente sofrido em 2003. Os quesitos que realmente importam para a emissão de juízo acerca da controvérsia são so seguintes:
1- Diante das sequelas acima referidas é possível concluir que a força e a mobilidade dos membros afetados tenham reduzido, exigindo maior esforço para realizar as tarefas que antes eram executadas pelo autor?
A presença de fixação metálica decorrente ao tratamento de fraturas não é considerado sequela, Pois a sua presença não afeta a função do membro operado. A discrepância dos membros inferiores de 1,2 cm pode ser decorrente do trauma ou de desnível pélvico causado por alterações de desvio da coluna vertebral. Nos casos de discrepância do membro inferior maiores de 2,5 cm passar a ser considerado como uma alteração passível de tratamento cirúrgico. Discrepância de 1,2 cm é tratada com uso de palmilha compensatória, devolvendo à pessoa o nivelamento pélvico.
2 – Diante das sequelas acima referidas é possível concluir que houve redução da capacidade funcional dos membros afetados?
Não.
3 – O fato da perna direita do autor ser 1,20 centímetros mais curta que a perna esquerda, possibilita o exercício do trabalho sem dificuldades, nem barreiras?
Com o uso de palmilha adequada há a possibilidade do exercício trabalho sem alterações.
4 – Diante das sequelas acima referidas é possível concluir que após a consolidação delas o autor não conseguirá competir com igualdade no mercado de trabalho, já que suas condições físicas restaram diminuídas e limitadas?
Sequela mínima passível de tratamento conservadora com palmilha, sem alterar a capacidade laboral.
5 – Diante dos exames acima citados, do histórico da doença e das condições físicas do autor após o acidente que sofreu, é possível concluir que ele poderá trabalhar normalmente, porém com um grau maior de dificuldade? O autor se enquadra como PCD?
Sim. Não.
Do contexto do laudo (e não apenas da resposta a algum quesito específico) é bem evidente que o segurado, se utilizar a palmilha adequada, não terá qualquer dificuldade em exercer a sua atividade habitual.
O caput do artigo 86 da Lei n. 8.213/1991 dispõe que "[o] auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia".
Então não basta a mera existência da anomalia, independentemente da sua magnitude. Hipótese semelhante à do segurado que, em decorrência de acidente, tivesse a sua acuidade visual diminuída, mas a recuperasse integralmente pelo uso de óculos ou lentes de contato. Haveria sequela, mas não diminuição da capacidade de trabalho.
Por outro lado, o fornecimento e a manutenção da órtese (palmilha) também é obrigação da Autarquia, de acordo com a Lei n. 8.213/1991:
Art. 89. A habilitação e a reabilitação profissional e social deverão proporcionar ao beneficiário incapacitado parcial ou totalmente para o trabalho, e às pessoas portadoras de deficiência, os meios para a (re)educação e de (re)adaptação profissional e social indicados para participar do mercado de trabalho e do contexto em que vive.
Parágrafo único. A reabilitação profissional compreende:
a) o fornecimento de aparelho de prótese, órtese e instrumentos de auxílio para locomoção quando a perda ou redução da capacidade funcional puder ser atenuada por seu uso e dos equipamentos necessários à habilitação e reabilitação social e profissional;
b) a reparação ou a substituição dos aparelhos mencionados no inciso anterior, desgastados pelo uso normal ou por ocorrência estranha à vontade do beneficiário;
........................................................................................................................................
O § 11 do artigo 85 do CPC, por outro lado, dispõe expressamente: "O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º , sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento".
Os honorários, portanto, são arbitrados em 15% sobre o valor atualizado da causa. A sua exigibilidade é suspensa, de qualquer forma, em face do deferimento da gratuidade.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001218512v23 e do código CRC 00d8046f.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
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Apelação Cível Nº 5016055-75.2018.4.04.7108/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: OSVALDIR FERNANDES HEINER (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
VOTO-VISTA
Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente pedido de concessão de Auxílio-Acidente.
Durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista, em 13-09-18, da qual se extraem as seguintes informações (E18 e E36):
(...)
Histórico/anamnese: O autor refere que sofreu atropelamento de carro contra bicicleta em 06 dezembro 2003, ocorrendo traumatismo crânio encefálico, Fratura do punho esquerdo e fratura do fêmur direito. Recebeu tratamento cirúrgico com redução das fraturas e fixação com placa e parafusos. Após a consolidação realizou tratamento com fisioterapia motora.
Atualmente não está em tratamento com fisioterapia motora, Não foi encaminhada para tratamento cirúrgico e não faz uso de medicações.
Documentos médicos analisados: Radiografia do punho esquerdo e fêmur direito sem o laudo radiológico.
Exame físico/do estado mental: Ao exame físico apresenta:
Bom estado geral. Mucosas coradas. Atitude ativa. Marcha atípica.
Apresentar cicatriz cirúrgica na face ventral do punho esquerdo e lateral da coxa direita.
Apresenta boa mobilidade articular ativa e passiva nos membros superiores e inferiores.
Diagnóstico/CID:
- M25.5 - Dor articular
Causa provável do diagnóstico (congênita, degenerativa, hereditária, adquirida, inerente à faixa etária, idiopática, acidentária, etc.): Adquirida.
A doença, moléstia ou lesão decorre do trabalho exercido ou de acidente de trabalho? NÃO
(...)
DID - Data provável de Início da Doença: 06 dezembro 2003
O(a) autor(a) realiza e coopera com a efetivação do tratamento adequado ou fornecido pelo SUS para sua patologia? Não é o caso de tratamento
Em caso de recebimento prévio de benefício por incapacidade, o tratamento foi mantido durante a vigência do benefício? Não é caso de benefício prévio
Observações sobre o tratamento: O autor estar em Alta do médico assistente.
Conclusão: sem incapacidade atual
- Justificativa: Não há sequelas dos traumas referidos.
- Houve incapacidade pretérita em período(s) além daquele(s) em que o(a) autor(a) já esteve em gozo de benefício previdenciário? NÃO
- Caso não haja incapacidade atual, o(a) autor(a) apresenta sequela consolidada decorrente de acidente de qualquer natureza? NÃO
- Foram avaliadas outras moléstias indicadas nos autos, mas que não são incapacitantes? NÃO
(...)
- Pode o perito afirmar se os sintomas relatados são incompatíveis ou desproporcionais ao quadro clínico? NÃO
RESPOSTAS AOS QUESITOS DO JUÍZO
1. ACERCA DAS ATIVIDADES PROFISSIONAIS DA PARTE AUTORA:
1.1. Qual a atividade profissional que a Parte Autora vinha exercendo? Com base em quais documentos o Perito faz essa afirmação?
Segurança. Informação fornecida pela Autora.
1.2. Quais as tarefas/funções que a compõem e o grau de esforço exigido para o seu desempenho?
Segurança. Exerce esforço físico moderado.
1.3. Que profissões exerceu ao longo de sua atividade laboral?
Já trabalhou como chegar do curtume.
1.4. Caso esteja desempregada, qual foi sua última atividade remunerada e quando cessou de exercê-la?
Estar desempregado 06 dezembro 2003.
1.5. Caso seja contribuinte individual (autônoma) ou facultativa, qual a atividade atualmente desenvolvida?
Não é profissional automo.
1.6. Qual é o seu grau de instrução?
Ensino fundamental completo.
1.7. Possui CNH? Qual categoria e última renovação?
Não.
2. ACERCA DA EXISTÊNCIA DE INCAPACIDADE OU REDUÇÃO DA CAPACIDADE:
2.1. Apresenta a Parte Autora doença que a incapacita para o exercício de qualquer atividade que lhe garanta a subsistência?
Não.
2.2. Em caso negativo, apresenta a Parte Autora doença que a incapacita apenas para o exercício da atividade profissional que vinha exercendo?
Não.
2.3. Não apresentando incapacidade atual, a Parte Autora esteve incapaz, em algum período, entre o requerimento ou cancelamento do benefício discutido nestes autos e a data da perícia?
Não.
2.4. A incapacidade atual ou prévia é decorrente de acidente de trabalho? A doença diagnosticada pode ser caracterizada como doença profissional ou do trabalho? Esclareça.
Não.
2.5. Caso não haja incapacidade, a Parte Autora apresenta redução da capacidade laboral decorrente de acidente de qualquer natureza?
Não.
Conclusão:
Levando-se em conta os exames apresentados, exame físico, histórico da doença e tratamento a que vem realizando, não há a necessidade de afastamento do trabalho.
Quais as atividade laborativas já desempenhadas pela parte autora?
Segurança.
Havendo incapacidade para o trabalho esta decorre de acidente do trabalho ou de enfermidade ocupacional equivalente? Quando ocorreu o evento? (indicar local, empregador e data).
Não.
O desempenho de atividades laborativas pela parte autora, inclusive reabilitação profissional, pode ser um instrumento de auxílio de seu tratamento?
Não.
A parte autora realiza e coopera com a efetivação do tratamento médico recomendado?
Sim.
(...).
Quesitos complementares / Respostas:
QUESITOS ADICIONAIS:
Levando em consideração o atestado médico e o raio-x anexado no evento 01, ATESTMED8 onde diz que o autor possui fixação metálica no rádio esquerdo distal e da radiografia e escanometria anexada no evento 01, ATESTMED9 onde diz que foram colocadas placas e parafusos metálicas no fêmur direito do autor e que a perna direita é 1,20 centímetros mais curta que a esquerda como resultado do acidente que sofrera, faz-se as seguintes perguntas:
1- Diante das sequelas acima referidas é possível concluir que a força e a mobilidade dos membros afetados tenham reduzido, exigindo maior esforço para realizar as tarefas que antes eram executadas pelo autor? A presença de fixação metálica decorrente ao tratamento de fraturas não é considerado sequela, pois a sua presença não afeta a função do membro operado. A discrepância dos membros inferiores de 1,2 cm pode ser decorrente do trauma ou de desnível pélvico causado por alterações de desvio da coluna vertebral. Nos casos de discrepância do membro inferior maiores de 2,5 cm passar a ser considerado como uma alteração passível de tratamento cirúrgico. Discrepância de 1,2 cm é tratada com uso de palmilha compensatória, devolvendo à pessoa o nivelamento pélvico.
2 – Diante das sequelas acima referidas é possível concluir que houve redução da capacidade funcional dos membros afetados? Não.
3 – O fato da perna direita do autor ser 1,20 centímetros mais curta que a perna esquerda, possibilita o exercício do trabalho sem dificuldades, nem barreiras? Com o uso de palmilha adequada há a possibilidade do exercício trabalho sem alterações.
4 – Diante das sequelas acima referidas é possível concluir que após a consolidação delas o autor não conseguirá competir com igualdade no mercado de trabalho, já que suas condições físicas restaram diminuídas e limitadas? Sequela mínima passível de tratamento conservadora com palmilha, sem alterar a capacidade laboral.
5 – Diante dos exames acima citados, do histórico da doença e das condições físicas do autor após o acidente que sofreu, é possível concluir que ele poderá trabalhar normalmente, porém com um grau maior de dificuldade? O autor se enquadra como PCD? Sim. Não.
Dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações acerca do autor (E1, E9):
a) idade: 52 anos (nascimento em 12-04-67);
b) profissão na época do acidente em 2003: cortador de laminados de madeira e no acidente em 2015 era vigia;
c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 06-12-03 a 31-05-04, de 31-01-15 a 13-08-15 e de 16-09-15 a 14-01-17; ajuizou a presente ação em 31-07-18, postulado auxílio-acidente desde a cessação administrativa do AD em 31-05-04 ou a de 14-01-17, alegando que sofreu dois acidentes um em 2003 e outro em 2015;
d) atestado de ortopedista de 16-09-15, onde consta incapacitado para o trabalho por período indeterminado, CID S42.2 e S72.3;
e) RX do antebraço E de 17-07-16; RX do fêmur D de 24-05-16, cuja conclusão foi de que o membro inferior direito é aproximadamente 1,20 cm mais curto que o membro inferior esquerdo;
f) laudo do INSS de 23-12-03, cujo diagnóstico foi de CID S52.3 (fratura da diáfise do rádio); idem os de 15-03-04 e de 18-05-04; laudo de 02-03-15, cujo diagnóstico foi de CID S72 (fratura do fêmur); idem os de 08-05-15 e de 13-08-15; laudo de 30-09-15, cujo diagnóstico foi de CID T98 (sequelas de outros efeitos de causas externas); laudo de 17-08-17, cujo diagnóstico foi de CID Z03 (observação e avaliação médica por doenças e afecções supeitas).
Diante de tal quadro, foi julgada improcedente a ação, por não ter sido comprovada a redução da capacidade laborativa, o que foi mantido pelo Exmo. Relator.
Todavia, entendo que o autor tem razão parcial em seu apelo, no qual postula o auxílio-acidente desde a cessação administrativa do auxílio-doença em 2004.
Sobre o tema, assim dispõe a legislação previdenciária:
Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.
Efetivamente, no caso da parte autora, do laudo oficial extrai-se que: 3 – O fato da perna direita do autor ser 1,20 centímetros mais curta que a perna esquerda, possibilita o exercício do trabalho sem dificuldades, nem barreiras? Com o uso de palmilha adequada há a possibilidade do exercício trabalho sem alterações. 4 – Diante das sequelas acima referidas é possível concluir que após a consolidação delas o autor não conseguirá competir com igualdade no mercado de trabalho, já que suas condições físicas restaram diminuídas e limitadas? Sequela mínima passível de tratamento conservadora com palmilha, sem alterar a capacidade laboral. 5 – Diante dos exames acima citados, do histórico da doença e das condições físicas do autor após o acidente que sofreu, é possível concluir que ele poderá trabalhar normalmente, porém com um grau maior de dificuldade? O autor se enquadra como PCD? Sim. Não.
Ressalto que entendo que o autor teve reduzida a sua capacidade em razão da fratura do fêmur que ocorreu em acidente de trânsito em 2015 e não de fratura do antebraço ocorrida em acidente de trânsito em 2003, sendo que em 2015 ele era vigia/porteiro. O fato de o autor poder usar uma palmilha não lhe retira o direito ao benefício, até porque o perito oficial afirma que ele padece de dor articular (CID M25.5).
Dessa forma, diante de todo o conjunto probatório, entendo que a lesão já consolidada de fratura do fêmur, decorrente de acidente ocorrido em 2015, ocasionou a redução da capacidade para o seu trabalho habitual que era e continua sendo de porteiro/vigia. Isso demonstra que a parte autora ainda pode desenvolver tal atividade, entretanto, com maior esforço/dificuldade.
Vejamos, por oportuno, os seguintes fundamentos adotados quando do julgamento da AC 0004466-44.2012.404.9999/PR (Relator Des. Federal Celso Kipper, j 26-06-13), os quais adoto como razões de decidir:
Por oportuno, acrescento que a legislação atual referente ao auxílio-acidente não exige, para sua concessão, a análise do percentual de redução da aptidão para o labor do segurado, apenas prescrevendo, como requisito, a "redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia" (art. 86 da LB - grifei).
Ademais, a relação das situações que dão direito ao auxílio-acidente, constante do Anexo III do Decreto 3.048/99, não é exaustiva, devendo ser consideradas outras em que comprovada a redução da capacidade para o trabalho que o segurado habitualmente exercia, sob pena de, em não o fazendo, prevalecer o decreto regulamentador em detrimento da lei regulamentada.
A corroborar a conclusão, verifico que, em casos muito semelhantes ao presente, esta Turma decidiu, por unanimidade, na mesma linha, como se vê nos processos nº 0002314-68.2009.404.7108, 0000021-51.2010.404.9999 e 0006126-44.2010.404.9999, de minha relatoria. Embora, em tais hipóteses, houvesse uma perícia técnica favorável, atestando a existência da redução da capacidade para o trabalho (em grau leve), em razão da amputação ou rigidez de um dos dedos da mão, não vejo razões que fundamentem uma decisão em sentido diverso no caso presente. A meu sentir, soa irrazoável, em situações concretas de tal similitude, negar a uns o benefício que foi concedido a outros com fundamento exclusivo nas conclusões dos diferentes peritos judiciais que atuaram em cada caso.
Também, vejamos as seguintes decisões do STJ:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO. AUXÍLIO ACIDENTE. LESÃO MÍNIMA COM REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA. DIREITO AO BENEFÍCIO. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. I- A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que, para concessão do auxílio-acidente, a existência de lesão, decorrente de acidente do trabalho, que implique redução da capacidade para o labor habitualmente exercido, não interfere na concessão do benefício, o qual será devido ainda que mínima a lesão. II- Agravo interno desprovido. (AgRg no Ag 1310304/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 14/03/2011)
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. AUXÍLIO-ACIDENTE. REEXAME DE PROVAS. NÃO-OCORRÊNCIA. DISACUSIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGALMENTE EXIGIDOS. SÚMULA N.º 44/STJ. APLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. DEVER DE OBSERVÂNCIA AO ART. 543-C, § 7.º, INCISOS I E II, DO CPC E DA RESOLUÇÃO STJ N.º 08, DE 07/08/2008. 1. Inaplicabilidade, à espécie, da Súmula n.º 7/STJ, por não se tratar de reexame de provas, mas sim, de valoração do conjunto probatório dos autos. 2. Conforme a jurisprudência deste Tribunal Superior, ora reafirmada, estando presentes os requisitos legais exigidos para a concessão do auxílio-acidente com base no art. 86, § 4º, da Lei n.º 8.213/91 - deficiência auditiva, nexo causal e a redução da capacidade laborativa -, não se pode recusar a concessão do benefício acidentário ao Obreiro, ao argumento de que o grau de disacusia verificado está abaixo do mínimo previsto na Tabela de Fowler. 3. O tema, já exaustivamente debatido no âmbito desta Corte Superior, resultou na edição da Súmula n.º 44/STJ, segundo a qual 'A definição, em ato regulamentar, de grau mínimo de disacusia, não exclui, por si só, a concessão do benefício previdenciário. 4. A expressão 'por si só' contida na citada Súmula significa que o benefício acidentário não pode ser negado exclusivamente em razão do grau mínimo de disacusia apresentado pelo Segurado. 5. No caso em apreço, restando evidenciados os pressupostos elencados na norma previdenciária para a concessão do benefício acidentário postulado, tem aplicabilidade a Súmula n.º 44/STJ. 6. Nas hipóteses em que há concessão de auxílio-doença na seara administrativa, o termo inicial para pagamento do auxílio-acidente é fixado no dia seguinte ao da cessação daquele benefício, ou, havendo requerimento administrativo de concessão do auxílio-acidente, o termo inicial corresponderá à data dessa postulação. Contudo, tal entendimento não se aplica ao caso em análise, em que o Recorrente formulou pedido de concessão do auxílio-acidente a partir da data citação, que deve corresponder ao dies a quo do benefício ora concedido, sob pena de julgamento extra petita. 7. Recurso especial provido. Jurisprudência do STJ reafirmada. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º 08, de 07/08/2008. (REsp 1095523/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2009, DJe 05/11/2009)
Assim, é de se concluir pela concessão do benefício de auxílio-acidente desde a cessação administrativa do auxílio-doença (14-01-17), com o pagamento dos valores atrasados.
Dos Consectários
Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste regional, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94;
- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.
Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Em data de 24 de setembro de 2018, o Ministro Luiz Fux, relator do RE 870947 (tema 810), deferiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pela Fazenda Pública, por considerar que a imediata aplicação da decisão daquela Corte, frente à pendência de pedido de modulação de efeitos, poderia causar prejuízo "às já combalidas finanças públicas".
Em face do efeito suspensivo deferido pelo STF sobre o próprio acórdão, e considerando que a correção monetária é questão acessória no presente feito, bem como que o debate remanescente naquela Corte Suprema restringe-se à modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, impõe-se desde logo, inclusive em respeito à decisão também vinculante do STJ, no tema 905, o estabelecimento do índice aplicável - INPC para os benefícios previdenciários e IPCA-E para os assistenciais -, cabendo, porém, ao juízo de origem observar, na fase de cumprimento do presente julgado, o que vier a ser deliberado nos referidos embargos declaratórios. Se esta fase tiver início antes da decisão, deverá ser utilizada, provisoriamente, a TR, sem prejuízo de eventual complementação.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29.06.2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Tendo o autor postulado indenização por danos morais na petição inicial, entendo que houve sucumbência recíproca, devendo as partes arcar com os ônus sucumbenciais "pro rata" da seguinte forma:
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96). Tratando-se de feitos afetos à competência delegada, tramitados na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, a autarquia também é isenta do pagamento dessas custas (taxa única), de acordo com o disposto no art. 5.º, I, da Lei Estadual n.º 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não a exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (parágrafo único, do art. 5.º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no parágrafo único do art. 2.º da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.
Da Verba Honorária
Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", vedada a compensação.
No tocante ao cabimento da majoração da verba honorária, conforme previsão do parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015, devem ser adotados, simultaneamente, os critérios estabelecidos pela Segunda Seção do STJ no julgamento do AgInt nos EREsp n.º 1.539.725 – DF (DJe: 19.10.2017), a seguir relacionados:
a) vigência do CPC/2015 quando da publicação da decisão recorrida, ou seja, ela deve ter sido publicada a partir de 18.03.2016;
b) não conhecimento integralmente ou desprovimento do recurso, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente;
c) existência de condenação da parte recorrente ao pagamento de honorários desde a origem no feito em que interposto o recurso.
No referido julgado ainda ficaram assentadas as seguintes orientações:
- somente haverá majoração da verba honorária quando o recurso não conhecido ou desprovido inaugurar uma nova instância recursal, de modo que aqueles recursos que gravitam no mesmo grau de jurisdição, como os embargos de declaração e o agravo interno, não ensejam a aplicação da regra do parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015;
- da majoração dos honorários sucumbenciais não poderá resultar extrapolação dos limites previstos nos §§ 2.º e 3.º do art. 85 do CPC/2015;
- é dispensada a configuração do trabalho adicional do advogado da parte recorrida na instância recursal para que tenha ensejo a majoração dos honorários, o que será considerado, no entanto, para a quantificação de tal verba;
- quando for devida a majoração da verba honorária, mas, por omissão, não tiver sido aplicada no julgamento do recurso, poderá o colegiado arbitrá-la "ex officio", por se tratar de matéria de ordem pública, que independe de provocação da parte, não se verificando "reformatio in pejus".
No caso concreto não estão preenchidos todos os requisitos acima elencados, não sendo devida, portanto, a majoração da verba honorária.
Da tutela específica
Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09.08.2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício concedido em favor da parte autora, no prazo de 45 dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.
Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso e determinar a implantação do benefício de auxílio-acidente.
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Apelação Cível Nº 5016055-75.2018.4.04.7108/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: OSVALDIR FERNANDES HEINER (AUTOR)
ADVOGADO: SAMUEL CZERMANSKI DA SILVA (OAB RS107327)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
VOTO
Conforme consta do vídeo da sessão de julgamento (EVENTO 21), retifico o voto que proferi (EVENTO 15), aderindo integralmente ao voto divergente do Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, no sentido de conceder o auxílio-acidente desde a cessação do auxílio-doença (14-1-2017), com o pagamento dos valores atrasados.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso e determinar a implantação do benefício de auxílio-acidente.
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Apelação Cível Nº 5016055-75.2018.4.04.7108/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: OSVALDIR FERNANDES HEINER (AUTOR)
ADVOGADO: SAMUEL CZERMANSKI DA SILVA (OAB RS107327)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORAL. DIREITO AO BENEFÍCIO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TEMA 810 DO STF.
1. É devido o auxílio-acidente, desde a cessação do auxílio-doença, quando a perícia judicial conclui pela redução permanente da capacidade para o trabalho que o segurado habitualmente exercia, devido à sequela de lesões oriundas de acidente de qualquer natureza.
2. O direito ao benefício de auxílio-acidente não está condicionado ao grau de incapacidade para o trabalho habitual, bastando que exista a diminuição, ainda que mínima, da aptidão laborativa, oriunda de sequela de acidente de qualquer natureza. Entendimento em conformidade com o Tema nº 416 do STJ.
3. O auxílio-acidente é verba de caráter indenizatório, que não pretende substituir o salário do trabalhador. Entende-se, portanto, que é pressuposto para seu recebimento que esteja preservada a capacidade laborativa, porém reduzida.
4. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR.
5. Deferido efeito suspensivo pelo STF aos embargos de declaração opostos no RE nº. 870.947 e considerando que a questão restringe-se à modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, nada obsta que se defina na fase de conhecimento, desde logo, com respeito à decisão também vinculante do STJ no Tema 905, o estabelecimento do índice aplicável - INPC para os benefícios previdenciários e IPCA-E para os assistenciais-, cabendo, porém, ao juízo de origem observar, na fase de cumprimento do presente julgado, o que vier a ser deliberado nos referidos embargos declaratórios. Se esta fase tiver início antes da decisão, deverá ser utilizada, provisoriamente, a TR, sem prejuízo de eventual complementação.
6. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso e determinar a implantação do benefício de auxílio-acidente, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de outubro de 2019.
Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001218513v6 e do código CRC 2b6d157a.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual ENCERRADA EM 07/08/2019
Apelação Cível Nº 5016055-75.2018.4.04.7108/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: OSVALDIR FERNANDES HEINER (AUTOR)
ADVOGADO: SAMUEL CZERMANSKI DA SILVA (OAB RS107327)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual encerrada em 07/08/2019, na sequência 667, disponibilizada no DE de 19/07/2019.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
RETIRADO DE PAUTA.
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 27/08/2019
Apelação Cível Nº 5016055-75.2018.4.04.7108/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PROCURADOR(A): VITOR HUGO GOMES DA CUNHA
SUSTENTAÇÃO ORAL: SAMUEL CZERMANSKI DA SILVA por OSVALDIR FERNANDES HEINER
APELANTE: OSVALDIR FERNANDES HEINER (AUTOR)
ADVOGADO: SAMUEL CZERMANSKI DA SILVA (OAB RS107327)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 27/08/2019, na sequência 476, disponibilizada no DE de 09/08/2019.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
APÓS A SUSTENTAÇÃO ORAL, O JULGAMENTO FOI SUSPENSO.
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 04/09/2019
Apelação Cível Nº 5016055-75.2018.4.04.7108/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PROCURADOR(A): CLAUDIO DUTRA FONTELLA
APELANTE: OSVALDIR FERNANDES HEINER (AUTOR)
ADVOGADO: SAMUEL CZERMANSKI DA SILVA (OAB RS107327)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA A JUÍZA FEDERAL TAIS SCHILLING FERRAZ.
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Pedido Vista: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Pedido de Vista em 03/09/2019 12:32:11 - GAB. 61 (Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA) - Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 16/10/2019
Apelação Cível Nº 5016055-75.2018.4.04.7108/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PROCURADOR(A): CARLOS EDUARDO COPETTI LEITE
APELANTE: OSVALDIR FERNANDES HEINER (AUTOR)
ADVOGADO: SAMUEL CZERMANSKI DA SILVA (OAB RS107327)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 16/10/2019, na sequência 458, disponibilizada no DE de 27/09/2019.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA; A RETIFICAÇÃO DO VOTO DO RELATOR PARA ACOMPANHAR A DIVERGÊNCIA; E O VOTO DA JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ NO MESMO SENTIDO, A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-ACIDENTE, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
VOTANTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 04:36:13.