PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORAL. LESÃO MÍNIMA. DIREITO AO BENEFÍCIO. SEGURADO ESPECIAL. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES. DES...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da lei 11.960/2009 e determinar o imediato cumprimento do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Milton Jorge Pires ajuizou ação ordinária contra o INSS objetivando o restabelecimento do auxílio-doença e/ou a concessão de aposentadoria por invalidez e/ou auxílio-acidente desde a DER do NB 516.616.715-1, em 30/05/2006.

Na sentença, o julgador monocrático julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 500,00, restando suspensa a exigibilidade nos termos do artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

A parte autora, preliminarmente, requer a análise e provimento do agravo retido interposto (fls.73-6). Refere ter havido cerceamento de defesa ao ver seu pedido de complementação da pericia judicial ser indeferido pelo magistrado de origem. No mérito, alega que devido à amputação traumática da falange distal de sua mão esquerda e suas condições pessoais, em especial a idade avançada, a escolaridade e o exíguo mercado de trabalho atual, faz jus ao benefício de auxílio-doença.

Com contrarrazões, vieram os autos ao Tribunal.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão-somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Cabe conhecer do agravo retido interposto pela parte autora, uma vez que expressamente requerida sua apreciação nas razões de apelação (art. 523, §1º, do Código de Processo Civil). Todavia, nego provimento ao pedido de complementação da perícia judicial, eis que desnecessário ao deslinde do feito.

A perícia judicial, realizada em 03/04/2012, por médico especializado em ortopedia e traumatologia, apurou que o autor, agricultor, nascido em 01/05/1962, é portador de amputação da falange distal do 3º e 4º dedos da mão esquerda (CID10-S68.2) e concluiu que não existe patologia ortopédica incapacitante, podendo continuar a exercer suas atividades habituais.

Constatada a ausência de incapacidade laboral, não faz jus a parte autora ao restabelecimento e/ou concessão de benefício de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez.

Todavia, entendo que a perícia judicial permite concluir que, devido à deformidade anatômica do autor, existe redução, ainda que mínima de sua capacidade laboral. Por óbvio a falta da ponta de dois dedos da mão do autor prejudica o desempenho do mesmo nas variadas atividades desempenhadas por um agricultor.

Assim, diante do quadro de limitação da capacidade laborativa apresentada, é devida a concessão do beneficio de auxílio-acidente.

Na lei previdenciária o direito ao benefício de auxílio-acidente não está condicionado ao grau de incapacidade para o trabalho habitual, bastando que exista a diminuição da aptidão laborativa oriunda de sequela de acidente de qualquer natureza, conforme disposto no art. 86 da Lei nº 8.213/91:

Dessa forma, para concessão de auxílio-acidente, basta a redução da capacidade laboral, como tem entendido esta Corte:

O auxílio-acidente é verba de caráter indenizatório, que não pretende substituir o salário do trabalhador. Entende-se, portanto, que é pressuposto para seu recebimento que esteja preservada a capacidade laborativa, porém reduzida. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o fato de a redução da capacidade decorrente ser mínima ou máxima não interfere na concessão do benefício, conforme ementa do REsp 1.109.591:

Destaco trecho do voto do Min. Celso Limonji a respeito da interpretação da norma extraída do art. 86 da lei 8.213/91:

Dessa forma, comprovada a redução permanente da capacidade laborativa que exija maior esforço ou necessidade de adaptação para exercer a mesma atividade, após consolidação de lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, estão preenchidos os requisitos para a concessão do benefício de auxílio-acidente. O benefício é devido desde a cessação do auxílio-doença.

Por oportuno, por estar sendo concedido ao autor auxílio-acidente, quando o pedido foi de auxílio-doença, observo que os benefícios por incapacidade, segundo jurisprudência consolidada, especialmente nesta Corte, são, por princípio, fungíveis, ou seja, quando o requerimento disser respeito a qualquer deles, mas a apreciação, tanto na via administrativa (na qual, por lei, deve ser concedido o melhor benefício) quanto na judicial, demonstrar que é devido outro, conceder-se-á aquele a que faz jus o segurado. Nesse sentido:

Ainda, quanto ao fato do segurado não ter vertido contribuições para o RGPS, não prosperam as razões apresentadas pelo julgador monocrático para a ausência do direito do autor, de acordo com o entendimento desta Corte.

Nesse sentido foi o voto prolatado pelo Eminente Des. Federal Celso Kipper na AC nº 0016312-87.2014.404.9999/SC, julgado em 05/11/2014. A controvérsia versava sobre o direito do autor, agricultor, que havia sofrido acidente no ano de 2000, vir a receber o benefício de auxílio-doença sem ter efetuado contribuições para o INSS. Reproduzo o trecho pertinente:

Dessa forma, o direito do segurado especial ao auxílio-acidente, em decorrência de fato acidentário ocorrido antes da Lei 12.873/2013, sem a necessidade de efetuar contribuições facultativas, já era reconhecido pela não exigência na Instrução Normativa INSS/PRES nº 45, bem como na anterior Instrução Normativa INSS/PRES nº 20, por ela revogada.

Assim, comprovada a redução permanente da capacidade laborativa que exija maior esforço ou necessidade de adaptação para exercer a mesma atividade, após consolidação de lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, estão preenchidos os requisitos para a concessão do benefício de auxílio-acidente. O benefício é devido desde a cessação do auxílio-doença.

Recebe provimento o apelo da parte autora para a reforma da sentença e o reconhecimento do direito do autor ao benefício de auxílio-acidente, condenando-se o INSS a implantar o benefício desde a cessação do auxílio-doença (NB 516.616715-1), em 30/05/2006.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo Tribunal Superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei nº 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de Precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/2009.

Com a inversão da sucumbência, o INSS é condenado nos honorários advocatícios de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgado, em conformidade com o disposto na Súmula n.º 76 deste Tribunal.

Condeno o INSS a reembolsar à Justiça Federal o valor adiantado a título de honorários periciais.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497 do novo CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão, a ser efetivado em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da lei 11.960/2009 e determinar o imediato cumprimento do acórdão.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/08/2017, na seqüência 86, disponibilizada no DE de 26/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009 E DETERMINAR O IMEDIATO CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO.