Apelação Cível Nº 5000714-94.2023.4.04.7217/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença, publicada em 04-10-2023 (), que julgou procedente em parte o pedido de AUXÍLIO-ACIDENTE:
Ante o exposto, afasto a preliminar suscitada e reconheço a prescrição quinquenal e, no mérito, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido, nos termos do art. 487, I, do CPC, para condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de auxílio-acidente, desde o cancelamento administrativo do NB 639.851.778-8, em 31/12/2022, cuja RMI e RMA serão calculadas administrativamente.
Sustenta, em síntese, que preenche os requisitos necessários à concessão do benefício desde 27-09-2011, cancelamento administrativo do Auxílio por Incapacidade Temporária concedido logo após acidente desportivo ().
Embora intimado, o INSS não apresentou contrarrazões.
Vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
No que pertine à verificação da redução da capacidade laboral da parte autora (cozinheiro pizzaiolo, 38 anos de idade atualmente), foi realizada, em 27-06-2023, perícia médica por JEBSEN YANAGIHARA COELHO GALVAO (CRM/SC 17442), especializado em Ortopedia E Traumatologia, que diagnosticou a presença de transtorno do menisco devido à ruptura ou lesão antiga, outras rupturas espontâneas de ligamento(s) do joelho, entorse e distensão de outras partes e das não especificadas do joelho e seqüelas de luxação, entorse e distensão do membro inferior, decorrente de acidente jogando futebol em 19-06-2011, atribuindo ao diagnóstico, portanto, etiologia acidentária, conforme se extrai ():
Concluiu, assim, pela presença de sequela consolidada decorrente de acidente de qualquer natureza, implicando em redução leve de 25% (vinte e cinco por cento) da capacidade para a atividade habitual exercida na data do acidente. Imputou, entretanto, como data de consolidação das lesões a Data da Cessação do Benefício (DCB), NB 639.851.778-8, em 31-12-2022, como se evidencia:
Diante das conclusões médico-periciais, o juízo a quo fixou a Data de Início do Benefício (DIB) do AUXÍLIO-ACIDENTE a contar da data imputada pelo expert, justificando que as conclusões do perito oficial devem prevalecer em face das alegações da parte autora, pois aquele obviamente dispunha de maior isenção de ânimo e responsabilidade ao tecer suas conclusões ().
Pois bem. Em virtude da incontroversa redução da capacidade laboral, a controvérsia recursal limita-se à análise da existência de diminuição da capacidade para a atividade habitual desde a Data da Cessação do Benefício (DCB) nº 546.909.665-0, encerrado em 27-09-2011.
Com efeito, a data fixada em perícia constitui uma ficção baseada na variável menos provável. O momento da realização da perícia corresponde ao momento do diagnóstico, sendo improvável, salvo em caso de infeliz coincidência, que a data de instalação da doença e da consequente incapacitação, decorrente de acidente, corresponda a um período distinto da Data da Cessação do Benefício contemporânea à ocorrência do sinistro.
Quando se recorre às ficções, porque não é possível precisar a data da incapacidade a partir de elementos outros, sobretudo os clínicos-médicos, é preciso levar em conta em mínimo de realidade e, no caso concreto, esta indica a relativa improvabilidade do marco estabelecido em perícia. O histórico médico e outros elementos contidos nos autos, inclusa a DCB mais antiga e as regras da experiência sobre a evolução no tempo de doenças, devem se sobrepor às ficções, consoante julgados relativos à retroação da Data de Início do Benefício (DIB) deste Colegiado:
PROCESSO PREVIDENCIÁRIO. TERMO INICIAL DA INCAPACIDADE. RETROAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Descabe fixar o termo inicial de benefício por incapacidade em data diversa do indeferimento quando existem elementos probatórios a demonstrar a existência do quadro mórbido após a indevida negativa da prestação previdenciária pelo INSS. 2. Hipótese em que restou comprovada a incapacidade laborativa desde a DER (24-05-2013), sendo devido o auxílio por incapacidade temporária desde então até a efetiva recuperação da parte autora. (TRF4, AC 5020324-54.2017.4.04.9999, NONA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 26/07/2021)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADO E CARÊNCIA: REQUISITOS ATENDIDOS. TERMO INICIAL: RETROAÇÃO PARA A DER. 1. Comprovados, na DER, além da incapacidade laborativa da autora (não impugnada na apelação do INSS), sua qualidade de segurada e o preenchimento da carência exigida, impõe-se que nela recaia a DIB, que fora fixada na data da perícia, embora seja improvável que ela haja surgido assim, repentinamente, naquela data. (TRF4, AC 5005545-89.2020.4.04.9999, NONA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 19/11/2020)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. [....] 2. Tendo o conjunto probatório apontado a existência de incapacidade laboral desde a época do requerimento administrativo, o benefício de auxílio-doença é devido desde então, devendo ser convertido em aposentadoria por invalidez a partir da perícia médica judicial, que atestou a incapacidade definitiva da parte autora para o trabalho como caldeireiro. (TRF4 5068030-33.2017.4.04.9999, NONA TURMA, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 08/02/2018)
Ademais, cumpre salientar que o conjunto probatório constante nos autos corrobora a alegação de persistência do quadro clínico redutor de capacidade desde a Data de Cessação do Benefício (DCB), em 27-09-2011, conforme evidenciado, por exemplo, na ressonância magnética do joelho esquerdo (, p. 5), datada de 20-01-2014, a qual indica discreta área de edema subcondral no côndilo femoral lateral e espessamento do ligamento colateral medial, sugerindo lesão crônica. Tal exame revela a presença de inchaço ósseo e uma lesão antiga em um dos ligamentos do joelho. Esta constatação, associada ao histórico laboral da parte, cujas funções de pizzaiolo e auxiliar de almoxarifado ( e ) demandam permanência prolongada em pé e exigem estabilidade do joelho, evidencia que a condição é inequivocamente limitante.
No caso concreto, a sentença fixou o termo inicial em 01-01-2023, dia posterior à DCB do NB 639.851.778-8. Entretanto, tendo a parte autora demonstrado que o quadro mórbido já estava presente desde a DCB do NB 546.909.665-0, qual seja, 27-09-2011, conforme documentação clínica acostada, é devido o benefício desde então.
Sendo assim, é devido o AUXÍLIO-ACIDENTE desde 27-09-2011 (DCB), nos termos do art. 86, § 2º, da LBPS/91, ressalvada prescrição quinquenal em face do ajuizamento em 17-03-2023, consoante tese firmada pelo Egrégio STJ ao julgar o Tema 862, REsp nº 1729555 / SP, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, j. 09-06-2021: "O termo inicial do auxílio-acidente deve recair no dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença que lhe deu origem, conforme determina o art. 86, § 2º, da Lei 8.213/91, observando-se a prescrição quinquenal da Súmula 85/STJ".
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-102019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Juros moratórios
Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.
A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.
SELIC
A partir de dezembro de 2021, a variação da SELIC passa a ser adotada no cálculo da atualização monetária e dos juros de mora, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021:
"Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente."
Honorários advocatícios recursais
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do CPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do CPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Deixo de aplicar a regra do art. 85, §11, do CPC. Isso porque os honorários advocatícios recursais previstos pela nova sistemática do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015 decorrem não apenas do trabalho adicional posterior à sentença, mas, igualmente, da própria sucumbência da parte em seu pleito recursal. Com efeito, a majoração da verba honorária é estabelecida no intuito de desestimular a interposição de recurso manifestamente improcedente interposto pela parte sucumbente na ação.
Logo, no caso, não tendo havido recurso da parte sucumbente, o percentual da verba honorária deve ser mantida no patamar estipulado pelo juízo de origem, consoante precedente deste Colegiado:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO FINAL. HONORÁRIOS RECURSAIS. [...] 2. Não tendo havido recurso da parte sucumbente, incabível a majoração dos honorários advocatícios prevista no art. 85, §11, do CPC. (TRF4, AC 5026720-13.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 11/10/2019)
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).
Tutela específica - implantação do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
| TABELA PARA CUMPRIMENTO PELA CEAB | |
|---|---|
| CUMPRIMENTO | Implantar Benefício |
| NB | |
| ESPÉCIE | Auxílio-Acidente |
| DIB | 28/09/2011 |
| DIP | Primeiro dia do mês da decisão que determinou a implantação/restabelecimento do benefício |
| DCB | |
| RMI | A apurar |
| OBSERVAÇÕES | Ressalvada prescrição quinquenal em face do ajuizamento da ação em 17-03-2023 |
Requisite a Secretaria da 9ª Turma desta Corte, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 20 (vinte) dias.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso interposto pela parte autora.
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Apelação Cível Nº 5000714-94.2023.4.04.7217/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. REQUISITOS. acidente desportivo. transtorno do menisco devido à ruptura ou lesão antiga. termo inicial da incapacidade. retroação à dcb mais antiga. REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA. persistência do quadro limitante. COMPROVAÇÃO.
1. Quando se recorre às ficções, porque não é possível precisar a data da incapacidade a partir de elementos outros, sobretudo os clínicos-médicos, é preciso levar em conta em mínimo de realidade e, no caso concreto, esta indica a relativa improvabilidade do marco estabelecido em perícia. O histórico médico e outros elementos contidos nos autos, inclusa a DCB mais antiga e as regras da experiência sobre a evolução no tempo de doenças, devem se sobrepor às ficções.
2. Hipótese em que restou comprovada a persistência do quadro limitante da parte autora, decorrente de acidente desportivo, desde o cancelamento administrativo do Auxílio por Incapacidade Temporária concedido logo após o sinistro.
3. Recurso parcialmente provido para retroagir o termo inicial, do benefício de AUXÍLIO-ACIDENTE concedido, à Data de Cessação do Benefício (DCB) mais antiga, ressalvando-se a prescrição quinquenal.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso interposto pela parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 08 de outubro de 2024.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004673420v7 e do código CRC ad7428ae.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 01/10/2024 A 08/10/2024
Apelação Cível Nº 5000714-94.2023.4.04.7217/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 01/10/2024, às 00:00, a 08/10/2024, às 16:00, na sequência 247, disponibilizada no DE de 19/09/2024.
Certifico que a 9ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 9ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS
Votante: Juíza Federal LUÍSA HICKEL GAMBA
ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO
Secretária
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