Apelação Cível Nº 5020856-23.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROSINEY TEREZINHA BIANCHI BERNA
ADVOGADO: BERNARDO IBAGY PACHECO (OAB SC014932)
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença, publicada em 30-10-2019 (e. ) que julgou procedente o pedido de concessão de AUXÍLIO-ACIDENTE, desde 01-07-2017 (DCB).
Sustenta, preliminarmente, a ausência de interesse de agir, pois a parte não requereu auxílio-acidente após a cessão do auxílio-doença, bem como a inexistência de comprovação do sinistro, dado que as lesões decorreram de procedimento cirúrgico. Assim, aduz que a parte autora não preenche os requisitos necessários à prestação previdenciária deferida pelo juízo a quo (e. ).
Com as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Preliminar de interesse de agir
O prévio requerimento administrativo é dispensável quando o INSS cessa o auxílio-doença sem avaliar se as sequelas estão consolidadas ou se geraram redução da capacidade laborativa, consoante consolidada jurisprudência deste Regional:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE AUXÍLIO-ACIDENTE. INTERESSE DE AGIR. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. SENTENÇA ANULADA. 1. A não conversão do auxílio-doença em auxílio-acidente, no caso de consolidação das lesões decorrentes de acidente, com sequelas que implicam redução da capacidade de trabalho, é suficiente para configurar a pretensão resistida por parte do INSS e o consequente interesse de agir da parte autora, sendo desnecessário prévio requerimento administrativo. 2. Embora a parte autora tenha ajuizado a presente demanda muitos anos após a cessação do auxílio-doença, tal circunstância não desconfigura seu interesse de agir no feito, sobretudo porque o parágrafo 2º do art. 86 da Lei 8.213/91 dispõe que "o auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença". Portanto, a demora no ajuizamento da demanda apenas refletirá nos efeitos financeiros da condenação, a qual será afetada pela incidência do prazo prescricional. 3. Sentença anulada, com a determinação de retorno dos autos à origem para o regular processamento do feito. (TRF4, AC 5017273-64.2019.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 11/03/2020)
Dessarte, deve ser rejeitada a preliminar.
Premissas
São quatro os requisitos para a concessão do AUXÍLIO-ACIDENTE, previsto no artigo 86 da LBPS [Art. 86 - O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultar sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia]: (a) qualidade de segurado; (b) a superveniência de acidente de qualquer natureza; (c) a redução parcial da capacidade para o trabalho habitual, e (d) o nexo causal entre o acidente a redução da capacidade.
De outro modo, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
Ressalte-se, ainda, que a concessão do auxílio-acidente não está condicionada ao grau de incapacidade para o trabalho habitual, bastando apenas que exista a diminuição da aptidão laborativa oriunda de sequelas de acidente de qualquer natureza, consoante precedente desta Corte: É devido o auxílio-acidente quando ficar comprovado que o segurado padece, após acidente não relacionado ao trabalho, de sequela irreversível, redutora da capacidade de exercer a sua ocupação habitual, ainda que em grau mínimo (AC nº0022607-77.2013.404.9999/RS, Quinta Turma, Rel. Des. Rogerio Favreto; DJ de 04-02-2014).
Ademais, este foi o entendimento firmado pelo STJ ao julgar o Tema 416 : Exige-se, para concessão do auxílio-acidente, a existência de lesão, decorrente de acidente do trabalho, que implique redução da capacidade para o labor habitualmente exercido. O nível do dano e, em consequência, o grau do maior esforço, não interferem na concessão do benefício, o qual será devido ainda que mínima a lesão.
Ademais, frise-se que eventual laudo realizado para fins de pagamento do DPVAT não se presta para tal finalidade, consoante jurisprudência deste Colegiado:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-ACIDENTE. PERÍCIA JUDICIAL. CAPACIDADE LABORAL. PROVA EMPRESTADA. LAUDO SEGURO DPVAT. INCABIMENTO.[...] 3. A prova emprestada, conquanto admitida, não necessariamente deve prevalecer em detrimento da prova pericial produzida em juízo. 4. O laudo pericial relativo ao pagamento da indenização DPVAT constitui-se em mais um elemento hábil a embasar a convicção judicial. Seu teor, no entanto, não desconstitui as conclusões da prova técnica produzida em juízo, sob o crivo do contraditório. 5. Considerando as conclusões do perito judicial de que a parte autora está capacitada para o trabalho, sem qualquer redução de sua capacidade laboral e inexistindo elementos probatórios capazes de infirmar o laudo, é indevido benefício de auxílio-acidente. (TRF4, AC 5018807-09.2020.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 19/11/2020)
De outra banda, consoante precedente da Colenda Terceira Seção, o segurado especial faz jus à concessão deauxílio-acidente independentemente do recolhimento de contribuições facultativas (EI nº 0009884-60.2012.404.9999, Rel. Des. Federal NÉFI CORDEIRO, D.E. 25/07/2013), o qual está em comunhão de ideias com a tese fixada pelo STJ ao julgar o Tema 627: o segurado especial, cujo acidente ou moléstia é anterior à vigência da Lei n. 12.873/2013, que alterou a redação do inciso I do artigo 39 da Lei n. 8.213/91, não precisa comprovar o recolhimento de contribuição como segurado facultativo para ter direito ao auxílio-acidente.
Exame do caso concreto
No que pertine à verificação da redução da capacidade laboral da parte autora (auxiliar de produção, 53 anos de idade atualmente), foi realizada, em 14-11-2018 (e. ) perícia médica por perito, especializado em Oftalmologia, Luiggi (CRM 12398), que asseverou que há incapacidade parcial e permanente, sem possibilidade de reabilitação:
No caso em apreço, o perito foi categórico ao confirmar que as sequelas que a parte autora apresenta são oriundas de tratamento cirúrgico. Não se trata de uma doença, que é diferente do acidente e não dá direito ao Auxílio Acidente, consoante a remansosa jurisprudência desta Corte.
O art. 86 da Lei 8.213/91 não fixou qualquer exigência quanto à natureza do acidente:
Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.
Note-se que a definição da palavra "acidente", dada pelo Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, consta como "acontencimento imprevisto, desastre, acontecimento imprevisto que interrompe a evolução ou desenvolvimento de um trabalho, projeto, etc"1.
Além disso, tampouco a atual redação do Regulamento da Previdência Social, que define "acidente de qualquer natureza" no art. 30, § 1º, do Dec. 3048/1999, na redação dada pelo Decreto nº 10.410/2020, estabelece restrições sobre a espécie de acidente:
§ 1º Entende-se como acidente de qualquer natureza ou causa aquele de origem traumática e por exposição a agentes exógenos, físicos, químicos ou biológicos, que acarrete lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou a redução permanente ou temporária da capacidade laborativa.
Do texto legal, exsurge que a origem do trauma é irrelevante, bastando que o sinistro não seja decorrente de ato voluntário do benefíciário.
Não vejo razoabilidade no apego ao sentido estrito da expressão acidente de qualquer natureza para fins de concessão do Auxílio-Acidente. O que interessa é que a autora foi submetida a uma cirurgia e desta cirurgia resultou uma redução importante da sua capacidade laboral. Embora a cirurgia possa ter resolvido um problema, ela culminou por causar outro, e esta circunstância, indesejada, não é diferente de um acidente cirurúgico. Tal intercorrência pode ser equiparada a um acidente de qualquer natureza. Cirurgias, salvo acidentes que comumente ocorrem, são feitas ordinariamente para não deixar sequelas.
Parece evidente que a utilização da expressão "de qualquer natureza" representa uma abertura semântica que permite acomodar qualquer espécie de acidente.
Ignorar a natureza acidentária de um acidente cirúrgico para o fim específico de concessão do Auxílio Acidente representaria uma compreensão demasiada positivista (que confunde o texto com a norma), a modo de contribuir para que a mens legis não seja alcançada, na medida em que a segurada, em razão do apego semântico, ficaria, apesar de ter sua capacidade reduzida, sem o adicional que o legislador quis conferir aos segurados sequelados de acidente.
O nome que se convencionou dar à coisa, ou o signo utilizado, deve estar em consonância com o contexto da sua utilização. É a terceira etapa da semiótica: a pragmática. O sentido que se deve atribuir ao objeto da análise está relacionado com o contexto da sua utilização.
Não se desconhece que acidentes em cirurgia são aqueles que ocorrem durante o ato cirúrgico e as complicações são aquelas que irão surgir logo após o ato operatório ou durante o pós-operatório. Segundo a literatura médica, em qualquer procedimento cirúrgico quando se obtém qualquer resultado outro, que não o desejado, pode-se dizer que ocorreu uma complicação. Esta definição é de natureza inespecífica e genérica, incluindo os acidentes cirúrgicos, que são autênticos acidentes de qualquer natureza e podem ser definidos como intercorrências que interrompem o planejamento pré-operatório durante a realização do procedimento cirúrgico.
Por outro lado, representaria rematada violação ao princípio da isonomia. O elemento de discriminem que suprime, no caso concreto, o direito da autora ao benefício, não encontra justificativa e nem racionalidade.
Nos últimos tempos, alguns julgados expressivos vêm entendendo que as sequelas oriundas de procedimentos cirúrgicos podem ser caracterizadas como acidente de qualquer natureza.
Neste sentido, colaciono meu voto divergente nos autos da Apelação Cível Nº 5007350-91.2018.4.04.7204/SC em um caso bastante semelhante julgado por esta Turma, em que o ilustre colega Des. Fed. João Batista Pinto Silveira acompanhou a divergência:
Peço vênia para dissentir da solução alvitrada por Sua Excelência, pois a perícia certificou a redução da capacidade laboral (e. 51):
1) O(a) autor(a) é portador(a) de alguma sequela decorrente de acidente de trabalho ou de qualquer outra natureza? Se positivo, indicá-las.
R) sim. Leve limitação na mobilidade vertebral lombar devido a artrose.
2) Confirmada a indagação anterior, diga o perito se a(s) sequela(s) atestada(s) reduz(em) a capacidade funcional do requerente para o trabalho que habitualmente exercia?
R) sim. Apresenta limitação parcial para atividades que exijam mobilidade ampla da coluna vertebral .
3) Caso afirmativo, a redução é total ou parcial?
R) parcial.
4) Essa redução é temporária ou definitiva?
R) permanente.
5) O segurado, em virtude das sequelas encontradas, está impedido de exercer sua atividade profissional que exercia na época do acidente?
R) Não é recomendável realizar trabalhos que precise subir em postes de eletrificação.
Ademais, o expert foi taxativo no sentido de que tal problema decorreu do procedimento cirúrgicio (artrodese) a que foi submetido o segurado:
Ao exame, apresenta marcha normal, cicatriz cirúrgica lombar com cerca de 20 cm, mobilidade reduzida em função da artrodese tóraco lombar. (Grifos nossos).
Sendo assim, constatada a ocorrência de acidente de qualquer natureza, consistente em lesões ocorridas em procedimento cirúrgico, e não simples evolução da doença, deve ser julgado procedente o pedido veiculado na exordial nestes termos:
O autor é segurado obrigatório da Previdência Social, na qualidade de empregado, exercendo a função de eletricista junto à CELESC S/A. Recebeu benefício de auxílio doença de 10/12/2012 a 31/03/2013 sob o nº 554.541.962-0.
Em 12/11/2014 o autor requereu administrativamente o benefício de auxílio acidente, que por sua vez, foi indeferido pela perícia médica contrária.
Foi submetido a uma artrodese lombar em 04/12/2012 no Hospital Ernesto Dornelles em Porto Alegre, ficando com a capacidade de trabalho reduzida, conforme atestados em anexo. Em 2016, inclusive, foi transferido de setor junto à empresa na qual trabalha.
Assim, em decorrência da enfermidade – M51.2, e da limitação funcional de maneira definitiva após o procedimento cirúrgico, conforme atestados e exames em anexo, faz jus à concessão do auxílio acidente desde a data de cessação do auxílio doença em 31/03/2013.
Ficou claro, no presente caso, que as lesões incapacitantes decorrem de um acidente de trabalho do médico que realizou a cirurgia, o que é comum, mas não pode ser desconsiderado com tal, ou seja, um acidente de qualquer natureza.
Dessarte, comprovado o nexo causal (e. 1.7) e a redução da capacidade laboral pela perícia realizada em juízo, é devido auxílio-acidente, nos termos do art. 86 da LBPS/91, desde a cessação do auxílio-doença (31-03-2013), dado que o STJ, ao julgar o Tema 416, fixou a tese de que o nível do dano e, em consequência, o grau do maior esforço, não interferem na concessão do benefício, o qual será devido ainda que mínima a lesão.
Nessa exata linha de intelecção, manifesta-se a jurisprudência recente desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. REQUISITOS. INCAPACIDADE. ACIDENTE DE QUALQUER NATUREZA. PROVA. [...]3. O segurado portador de enfermidade decorrente de acidente que reduz definitivamente sua capacidade de trabalho tem direito à concessão do benefício de auxílio-acidente desde a data de cessação do auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. (TRF4, AC 5026835-97.2019.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 13/08/2020)
Igualmente, no caso sub examine, as sequelas que reduziram sua capacidade laboral são oriundas de um procedimento cirúrgico, no qual a parte autora teve que se submeter.
Desse modo, deve ser prestigiada a solução adotada na r. sentença (e. ):
Sendo assim, é devido o AUXÍLIO-ACIDENTE desde 01-07-2017 ou da data do --cancelamento do auxílio-doença, nos termos do art. 86, § 2º, da LBPS/91, ressalvada prescrição quinquenal, consoante tese firmada pelo Egrégio STJ ao julgar o Tema 862, REsp nº 1729555 / SP, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, j. 09-06-2021: "O termo inicial do auxílio-acidente deve recair no dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença que lhe deu origem, conforme determina o art. 86, § 2º, da Lei 8.213/91, observando-se a prescrição quinquenal da Súmula 85/STJ".
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-102019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Juros moratórios
Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.
A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.
Honorários advocatícios recursais
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.
Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).
Tutela específica - implantação do benefício
Benefício já implantado ().
Conclusão
Mantida a sentença.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso do INSS.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003026810v7 e do código CRC 22c6f892.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5020856-23.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROSINEY TEREZINHA BIANCHI BERNA
ADVOGADO: BERNARDO IBAGY PACHECO (OAB SC014932)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. REQUISITOS. REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA decorrente de sequela de procedimento cirúrgico. COMPROVAÇÃO.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado; (b) a superveniência de acidente de qualquer natureza; (c) a redução parcial da capacidade para o trabalho habitual, e (d) o nexo causal entre o acidente a redução da capacidade.
2. Hipótese em que restou comprovada a redução da capacidade laborativa decorrente de sequelas de procedimento cirúrgico.
3. Ignorar a natureza acidentária de um acidente cirúrgico para o fim específico de concessão do Auxílio Acidente representaria uma compreensão demasiada positivista (que confunde o texto com a norma), a modo de contribuir para que a mens legis não seja alcançada, na medida em que a segurada, em razão do apego semântico, ficaria, apesar de ter sua capacidade reduzida, sem o adicional que o legislador quis conferir aos segurados sequelados de acidente.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 14 de fevereiro de 2022.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003026811v5 e do código CRC 87dbce22.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 07/02/2022 A 14/02/2022
Apelação Cível Nº 5020856-23.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROSINEY TEREZINHA BIANCHI BERNA
ADVOGADO: BERNARDO IBAGY PACHECO (OAB SC014932)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 07/02/2022, às 00:00, a 14/02/2022, às 16:00, na sequência 225, disponibilizada no DE de 26/01/2022.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 23/02/2022 04:34:24.