PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ACOMETIMENTO POR DIVERSAS MOLÉSTIAS. INCAPACIDADE PARCIAL. TRF4. 0005369-40.2016.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária interposta por DENISE REMOR, em 18-02-2014, contra o INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, objetivando o restabelecimento de auxílio-doença cancelado administrativamente em 27-01-2014. Juntou à inicial cópia da sentença que concedeu o referido benefício, bem como do acórdão desta Corte que manteve a decisão monocrática (fls. 37-47).

Perícia médica realizou-se em 10-09-2014 (fls. 104-5).

O juízo a quo, em sentença (fls. 115-20) publicada em 20-08-2015, julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios ao patrono da ré, os quais foram fixados em R$ 1.000,00 (hum mil reais), suspensa sua exigibilidade em face do deferimento da AJG.

A parte autora apela (fls. 125-9), alegando que o trabalho do perito é padrão, e que em nenhuma perícia, em que pese afirmar existente a doença, atesta a incapacidade. Dessa forma, embora o reconhecimento de diversas moléstias das quais é portador, coincidentes com a enfermidade que deu ensejo ao benefício que foi cancelado em janeiro/2014, o perito entendeu inexistente incapacidade. Aduz que deveriam ser levados em consideração os documentos das fls. 17-41. Requer, ao fim, o restabelecimento do auxílio-doença ou a concessão de aposentadoria por invalidez, ponderando que, acaso entendido que a perícia foi inconclusiva, deve ser o feito baixado em diligência para a realização de nova perícia, por outro perito. Junta cópias de várias perícias realizadas pelo perito dos autos, onde sempre foi atestada a inexistência de incapacidade.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta corte para julgamento.

Convertido o julgamento em diligência para que o INSS fosse intimado para apresentar nos autos documento comprobatório da reabilitação da autora, conforme determinado em sentença já transitada em julgado, a autarquia previdenciária deixou transcorreu in albis o prazo deferido, retornando o feito para julgamento por esta Turma.

É o relatório.

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica pelo Dr. Adayr Cabreira Filho, especialista em Ortopedia e Traumatologia (fls. 104-5), em 10-09-2014, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente, que a autora é portadora de cervicalgia por discopatia, tendinite de ombro e fibromialgia, não apresentando, todavia, incapacidade laboral.

O expert registrou que a autora possuía 35 anos à época, e qualificava-se como "do lar".

Embora a informação do perito de que a autora exercia atividades domésticas (do lar), na inicial a requerente qualificou-se como operária/serviços gerais. Nos laudos médicos realizados pela autarquia previdenciária há referência às atividades laborativas da segurada como auxiliar de produção em indústria madeireira. Da análise da CTPS é possível constatar que a última atividade exercida, que teve início em 02-04-2008, foi de auxiliar de produção (colagem). Ainda no sentido de investigar os cargos desenvolvidos pela autora, em consulta ao sistema CNIS foi possível verificar outros vínculos, os quais se deram nas seguintes condições: confeiteira, bamburista (CBO 8117-05) e alimentador de linha de produção (CBO 7842-05).

Do exposto, conclui-se que a autora sempre desempenhou atividades braçais.

Conforme consulta ao sistema Plenus, há o registro de que a requerente esteve em gozo de auxílio-doença nos seguintes períodos:

 

- de 25-07-2008 a 15-10-2008 (NB 531.368.000-1);

- de 12-02-2009 a 15-01-2010 (NB 534.287.736-5);

- de 16-04-2010 a 26-04-2010 (NB 540.547.570-6);

- de 12-06-2010 a 31-07-2010 (NB 541.335.251-0);

- de 04-09-2010 a 14-09-2010 (NB 542.515.750-5);

-de 19-01-2010 a 27-01-2014 (NB 539.249.687-0, o aqui pretendido restabelecer);

 

Nas perícias realizadas junto ao INSS os motivos que ensejaram as concessões do benefício de auxílio-doença administrativamente foram: síndrome do manguito rotador (laceração ou ruptura do manguito rotador ou supra-espinhoso), outras bursopatias (no ombro), lesões do ombro, episódio depressivo moderado e fibromialgia.

As doenças que originaram alguns dos benefícios gozados pela demandante (tendinite de ombro e fibromialgia), portanto, coincidem com as constatadas pelo perito do juízo, em especial a relacionada ao ombro, que foi a enfermidade que deu causa ao benefício que a autora quer ver restabelecido.

A assertiva denota que, apesar da conclusão do perito pela inexistência de incapacidade, a segurada sofre de uma série de moléstias, sendo a doença do ombro a predominante e, dado que se prolonga ao longo do tempo, a patologia adquiriu caráter crônico.

Vale reproduzir, acerca das doenças diagnosticadas pela autarquia previdenciária nas perícias administrativas e também encontradas quando da perícia oficial, informações encontradas em sites médicos especializados.

Acerca da tendinite do manguito rotador, também denominada síndrome do impacto, é a mais comum causa de dor no ombro, ocorre com maior frequência acima dos 40 anos de idade, com predominância da etiologia traumática. Pode ser aguda ou crônica e pode estar ou não associada com depósito cálcico tendíneo. O achado mais característico é dor à abertura lateral (abdução) ativa do braço entre 60° e 120°. Em casos severos, entretanto, a dor pode ocorrer desde o início do movimento de abrir os braços. A tendinite aguda tende a ocorrer em indivíduos mais jovens e mais freqüentemente evoluem com calcificação na inserção do tendão supra-espinhoso. A tendinite crônica do manguito rotador se apresenta como dor na região lateral do ombro (músculo deltóide) e ocorre com vários movimentos, especialmente abrir o braço e rotação para dentro. Os pacientes referem dificuldades para se vestir e dor noturna (http://www.medicinageriatrica.com.br/2007/09/03/lesoes-do-manguito-rotador-tendinite-e-ruptura/)

A referida moléstia deu causa aos benefícios recebidos nos perídios de 25-07-2008 a 15-10-2008 (NB 531.368.000-1), de 12-02-2009 a 15-01-2010 (NB 534.287.736-5), de 19-01-2010 a 27-01-2014 (NB 539.249.687-0, o aqui pretendido restabelecer) e de 16-04-2010 a 26-04-2010 (NB 540.547.570-6).

Resulta daí a conclusão de que, no presente caso, a doença apresenta-se como crônica.

A fibromialgia é uma doença crônica que cursa com dor muscular generalizada e sensibilidade excessiva em muitas áreas do corpo. Muitos pacientes com fibromialgia também sofrem de fadiga, sono excessivo, dores de cabeça e distúrbios do humor, como depressão e ansiedade. Apesar da riqueza de sintomas, não há alterações detectáveis nos exames laboratoriais nem nos exames de imagem, como radiografias, ultrassonografias, tomografias, etc. Além da dor, mais nada é detectado através do exame físico do paciente com fibromialgia. Biópsias realizadas nos músculos, tendões e ligamentos nada revelam, não há sinais de inflamação, não há lesões e muito menos alterações estruturais. Não existe nenhum exame laboratorial ou de imagem que confirme o diagnóstico de fibromialgia. Na verdade, estes exames só servem para se descartar outras causas de dor crônica. A fibromialgia é seis vezes mais comum em mulheres e a sua prevalência aumenta conforme a idade. Cerca de 2% da população jovem e 8% da população idosa são portadores desta doença. A maior parte dos casos de fibromialgia inicia-se entre os 30 e 55 anos de idade (http://www.mdsaude.com/2008/12/fibromialgia.html).

Do exposto, tenho que até se poderia questionar a existência da capacidade laborativa quando individualmente consideradas cada uma das moléstias de que acometida a parte autora. Entretanto, o ser humano é um só, e suas potencialidades só podem ser avaliadas a partir de seu reconhecimento como um ser holístico. Difícil conceber que alguém acometido de tais moléstias, possa desempenhar seu labor, ainda mais em se tratando do trabalho braçal, o qual exige esforços físicos de moderado a intenso.

Diante da existência das enfermidades mencionadas pelo expert, bem como das atividades habituais da segurada, é evidente que não está em condições de continuar desempenhando seu labor.

Portanto, em que pese a conclusão diversa do laudo pericial, a hipótese justifica a aplicação do art. 479 do CPC/2015, que dispõe que, "O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito."

O art. 371, por sua vez, prevê que "O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento."

Possível a conclusão diversa do laudo pericial com relação à incapacidade laboral da parte autora, uma vez que o juiz não está adstrito ao laudo, devendo, no entanto, nos termos do art. 479 no NCPC indicar na sentença os motivos que o levaram a considerar ou deixar de considerar as conclusões do laudo.

Especificamente em relação ao benefício objeto da demanda (NB 539.249.687-0, gozado no período de 19-01-2010 a 27-01-2014), cumpre tecer alguns comentários.

Por essa razão, o então relator deste feito para o processo determinou que o INSS comprovasse a reabilitação da autora, do que a autarquia não se desincumbiu.

O mesmo raciocínio mantém-se aqui.

O benefício deve ser restabelecido, porquanto, além de restar comprovada a continuidade da incapacidade, sua cessação permanece condicionada à reabilitação da requerente para profissões que não exijam o uso de força, reabilitação essa que a autarquia previdenciária não logrou êxito em comprovar que já foi efetivada.

Assim, existente a incapacidade parcial (para atividades braçais), com possibilidade de reabilitação para  outras funções, e sendo a parte autora pessoa jovem (35 anos), com perspectivas de reinserção no mercado de trabalho, cabível o restabelecimento do auxílio-doença, desde a data em que indevidamente cessado, a ser mantido ativo enquanto não reabilitada para o desempenho de outras atividades profissionais que lhe garantam o sustento.

 

Atenta à anterior decisão de restabelecimento do benefício aqui discutido, onde determinada a manutenção do benefício até que comprovada a reabilitação da autora para outra atividade, a esta reabilitação ficará condicionado o término do benefício.

 

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

O INSS responde pela metade do valor das custas quando demandado na Justiça do Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual n.º 156/97).

 

 

Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do CPC de 1973, aplicável, quanto à sucumbência, aquele regramento.

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

 

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

 

À vista do provimento do recurso da parte autora, alterada a sentença no sentido de restabelecer o benefício de auxílio-doença e condicionar seu término à reabilitação profissional da segurada.

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/09/2017, na seqüência 22, disponibilizada no DE de 22/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.