PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA ADMINISTRATIVO ATIVO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO JUDICIAL. CONDIÇÕES PESSO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A parte autora ajuizou a presente demanda em 03/02/2009, tendo postulado, sucessivamente, a concessão de aposentadoria por invalidez, auxílio-doença e auxílio-acidente.

Na instrução do feito, o magistrado deferiu a realização da prova pericial e nomeou como perito judicial o Dr. Shálako Rodriguez Torrico. A parte autora interpôs o agravo de instrumento nº 0008665-07.2010.404.0000/SC, tendo a 5ª Turma deste Regional, sob a relatoria do Des. Federal Rômulo Pizzolatti, o provido para determinar a substituição do expert nomeado.

O exame foi realizado pelo Dr. Marino Laerte Picelli em 24/09/2010. Acostado o laudo às fls. 372/379, o expert concluiu pela existência de incapacidade parcial e temporária desde maio de 2007.

A sentença extinguiu o processo sem resolução de mérito em relação ao pedido de concessão de auxílio-doença, porquanto a autora já recebia o benefício na via administrativa desde antes do ajuizamento da ação, e, com resolução de mérito, julgou improcedentes os pedidos de aposentadoria por invalidez e auxílio-acidente. A parte autora foi condenada, ainda, ao pagamento de despesas processuais e de honorários advocatícios fixados em R$ 750,00, suspensos em razão da concessão da AJG.

Inconformada, a autora interpôs apelação em cujas razões alega estar definitivamente incapaz para o trabalho e que a data de alta estipulada pelo INSS caracteriza a pretensão resistida ao auxílio-doença. Ao final postula pela concessão de aposentadoria por invalidez.

O INSS apresentou contrarrazões remissivas, sendo, em seguida, os autos remetidos a este Tribunal.

Considerando que a ação refere-se somente a períodos posteriores a 2010, está claro que o juízo determinou a aplicação integral, tanto dos juros, quanto da correção monetária na sistemática introduzida pela Lei 11.960/2009. Assim sendo, as razões recursais não atacam os termos da sentença no que diz respeito aos consectários.

Portanto, a apelação não deve ser conhecida, no ponto, pela evidente falta de interesse recursal.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante determinado lapso temporal, que varia, para os empregados, de 12 a 36 meses.

Prevê, ainda, a LBPS que decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência enquanto permanecer o segurado em tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo a parte autora, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

In casu, assiste razão ao magistrado quando extinguiu o feito sem resolução do mérito quanto ao pedido de auxílio-doença, por evidente falta de interesse de agir.

A documentação acostada comprova que a parte autora gozou do benefício por incapacidade nº 31/521.022.108-0, iniciado em 25/06/2007 e cessado em 24/08/2008, e do nº 31/531.814.215-6, iniciado em 25/08/2008 (continuidade do benefício anterior), com status ativo e sem data-fim em 26/01/2011. Reforçam a inexistência de pretensão resistida os laudos administrativos do INSS, com as seguintes conclusões:

- Existe incapacidade laborativa em 04/07/2007 (fl. 54)

- Existe incapacidade laborativa em 05/09/2007 (fl. 55)

- Existe incapacidade laborativa em 29/10/2007 (fl. 56)

- Existe incapacidade laborativa em 07/01/2008 (fl. 57)

- Existe incapacidade laborativa em 29/02/2008 (fl. 58)

- Existe incapacidade laborativa em 19/06/2008 (fl. 59)

- Existe incapacidade laborativa em 22/07/2008 (fl. 60)

- Existe incapacidade laborativa em 12/11/2008 (fl. 61)

Da análise desses elementos, verifica-se que a autora não teve nenhuma perícia negada e, até onde se tem notícia, continua em gozo de auxílio-doença, sem data prevista para alta (fl. 384).

Por tais razões, inexiste interesse de agir no ponto.

Acerca do pedido de concessão de aposentadoria por invalidez, insurge-se a parte autora contra a improcedência do pedido. Embora não conste dos autos a comprovação de requerimento expresso junto ao INSS, tenho que existe interesse de agir.

O Supremo Tribunal Federal recentemente decidiu que nas ações que visam ao melhoramento de vantagem já concedida ao demandante (como é o caso da conversão de benefício em modalidade mais vantajosa), já houve a inauguração da relação entre o beneficiário e a Previdência; assim, não se faz necessário, de forma geral, que o autor provoque novamente o INSS para ingressar em juízo. Destarte, já havendo manifestação da autarquia previdenciária no cumprimento do dever de orientar o segurado quanto à prestação mais vantajosa para o beneficiário, a decorrência lógica é que a pretensão não será atendida além do já concedido administrativamente.

Assim, passo à análise do direito à aposentadoria por invalidez.

Na data de entrada do requerimento administrativo, 27/06/2007, o autor mantinha a qualidade de segurado em decorrência do período de graça do último vínculo, com Fischer Fraiburgo Agrícola Ltda, extinto em 31/05/2007. Inobstante, o INSS lhe deferiu benefício de auxílio-doença com início em 25/06/2007.

Com relação à incapacidade laboral, o laudo pericial (fls. 373/379) concluiu que o autor sofre de sequela de fratura em tornozelo esquerdo, que evolui com artrose e lombalgia (dor lombar) por retrolistese. Reconhece o expert incapacidade parcial e temporária desde maio de 2007; assevera, ainda, a possibilidade de reabilitação em outras atividades e recomenda tratamento fisioterápico e acompanhamento com ortopedista por 60 dias.

Com efeito, muito embora o expert judicial conclua pela incapacidade temporária do autor para suas atividades habituais (trabalhadora rural na produção de maçãs), refere à fl. 374 que, do ponto de vista ortopédico, a recuperação total não é possível; com o tratamento adequado pode ser reabilitado para fazer serviços leves; além disso, reitera a incapacidade total e permanente para o trabalho habitualmente exercido, bem como para todos que sobrecarreguem a coluna vertebral e membros inferiores.

Verifica-se, outrossim, que a incapacidade revelada pela perícia judicial decorre dos mesmos problemas de coluna apontados na inicial e na seara administrativa, todos corroborados pelos atestados e exames trazidos ao feito.

Esta Corte tem consolidada jurisprudência de que o juiz não fica adstrito à literalidade do laudo pericial, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. Assim, quando o quadro apresentado revela a impossibilidade de o segurado concorrer no mercado de trabalho, tem-se entendido pelo deferimento da aposentadoria; até mesmo para evitar um auxílio-doença que se perpetue, mantendo a parte autora na eterna insegurança de uma possibilidade de revisão.

Nesse norte, para a aferição da incapacidade é imprescindível observar além das limitações físicas, as condições pessoais da parte autora. Na hipótese, o demandante é trabalhador braçal na produção de maçãs/serraria, tendo pouquíssima instrução (3ª série), com parca qualificação profissional e idade relativamente avançada (54 anos). Todos esses fatores tornam remota a possibilidade de sua reinserção no mercado de trabalho, já limitado, inclusive, quanto à colocação de pessoas jovens e sem limitações.

Assim, não vislumbro como possa ser levada a efeito qualquer reabilitação que lhe garanta a subsistência, razão pela qual é de se deferir a aposentadoria no caso.

Estampa a jurisprudência:

Destarte, diante do quadro que se apresenta, impõe-se a concessão da aposentadoria por invalidez a partir da data da perícia judicial, 24/09/2010 (fls. 373/379).

Explicito que, quanto ao termo inicial do benefício, o entendimento desta 5ª Turma é no sentido de seu estabelecimento na data do requerimento administrativo desde que evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente naquela data. (TRF4, Apelação Cível nº 0006638-22.2013.404.9999, 5ª Turma, Des. Federal Rogerio Favreto, por unanimidade, D.E. 17/06/2013).

No caso dos autos, levando em conta que a parte autora está recebendo o benefício do auxílio-doença e que, somente depois da perícia judicial resta comprovada sua incapacidade irreversível pela justaposição de seu quadro clínico com suas condições pessoais, é de ser deferida a conversão em aposentadoria a partir da perícia médica judicial, em 24/09/2010.

Em igual diapasão a jurisprudência:

Pelo exposto, reformo a sentença para julgar procedente a conversão do auxílio-doença deferido administrativamente à parte autora em aposentadoria por invalidez a partir da data do exame pericial judicial, 24/09/2010, condenando-se o INSS ao pagamento dos valores atrasados, descontados aqueles eventualmente já pagos na via administrativa, com juros e correção monetária na forma a seguir pontuada.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subseqüente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em conseqüência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Honorários periciais a cargo do INSS.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, deve a autarquia responder por metade das custas devidas, a teor do que dispõe a Lei Complementar nº 156/97 desse Estado, em seu art. 33, parágrafo único, na redação dada pela Lei Complementar nº 161/97.

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário.

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

Cumpre, também, esclarecer que, no caso da parte já receber outro benefício previdenciário, nada impede que, em face de sua natureza de verba de subsistência, o novo benefício seja implantado imediatamente.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Mantida a extinção sem resolução do mérito em relação ao pedido de auxílio-doença, uma vez que caracterizada a falta de interesse de agir, já que o segurado não teve perícia contrária e recebe tal benefício ininterruptamente desde antes do ajuizamento da ação.

Dado provimento ao apelo da autora para converter o benefício administrativo em aposentadoria por invalidez a partir da data do exame pericial judicial, 24/09/2010, determinando sua imediata implantação.

Invertidos os ônus sucumbenciais.

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/09/2015, na seqüência 66, disponibilizada no DE de 25/08/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.