PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. AJUIZAMENTO DE NOVA DEMANDA. AGRAVAMENTO DO QUADRO. POSSIBILIDADE. INCAPACIDADE COMPROVADA. TRF4. 0021037-22.2014.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação interposta por EDA MARIA SILVA E SILVA contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL visando ao restabelecimento do auxílio-doença cessado em 22-12-2006 e/ou a sua conversão em aposentadoria por invalidez.

O juízo a quo proferiu sentença de procedência, determinando a pronta implantação do benefício de aposentadoria por invalidez à parte autora

O INSS apelou, alegando, inicialmente, a prescrição das parcelas anteriores ao qüinqüênio antecedente à propositura da ação. Argumentou, ainda, que houve o recolhimento de contribuições previdenciárias no interregno em que a perícia apontou como incapaz a autora, o que afasta dita conclusão pois pressupõe o exercício de atividade profissional.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

Posteriormente, o INSS juntou petição alegando litispendência com ação previdenciária anteriormente ajuizada e julgada improcedente, já transitada em julgado (processo nº 5002731-20.2011.404.7122), e juntando cópia de algumas peças processuais no intuito de demonstrar sua alegação (consulta processual, petição inicial, contestação, perícia médica judicial, sentença). Requer a extinção do processo sem julgamento de mérito, a aplicação das penas de litigância de má-fé e da indenização, conforme previsto no art. 18 do CPC solidariamente entre a parte autora e seu advogado. Pede, ainda, que seja expedido ofício à OAB para que seja apurada violação ao Código de Ética Profissional, a revogação do benefício da justiça gratuita e a condenação da parte autora aos ônus de sucumbência.

A parte autora manifestou-se sobre as alegações do INSS, defendendo que se trata de situação de agravamento do quadro de saúde, a justificar novo ajuizamento de ação buscando a concessão de benefício por incapacidade.

É o relatório.

Preliminarmente

Alega o INSS que a parte autora não poderia ter ajuizado nova demanda, perante outro juíz, com o mesmo pedido e a mesma causa de pedir e que, tendo havido improcedência na ação anterior, impõe-se a extinção da presente sem exame do mérito, aplicando-se à parte e ao seu procurador as consequências da litigância de má-fé.

A situação dos autos é peculiar. De fato, houve ajuizamento de nova demanda, com pedido de benefício por incapacidade e fundamentada nas patologias que haviam sido apresentadas como justificadoras da concessão do amparo previdenciário.

No entanto, a natureza progressiva da doença que acomete a autora, a qual já havia sido identificada na perícia que fundamentou a improcedência na primeira ação, é causa suficiente para que se admita que nova ação seja intentada em face do INSS, buscando benefício de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez.

Não se pode desconhecer a existência da ação anterior, intentada perante o Juizado Especial Federal de Gravataí, onde houve perícia que não reconheceu, naquele momento, a presença de incapacidade, embora reconhecesse existente a patologia ortopédica. Não se pode desconhecer, também, que aquela ação foi julgada improcedente, por sentença transitada em julgado, de maneira que a relação jurídica até aquele momento existente, e suas consequências econômicas, estão submetidas ao preceito declaratório da sentença então proferida.

A perícia da ação anterior foi realizada em outubro de 2011 e a sentença que a adotou foi proferida em abril de 2012, tendo transitado em julgado em julho de 2012.

Esta ação foi intentada em maio de 2012, portanto após aquela sentença de improcedência, da qual o advogado não recorreu.

Em tais condições, não é caso de extinção deste processo por litispendência ou coisa julgada. Não tendo recorrido da sentença na anterior e em se tratando de doença que, pela natureza, tende ao agravamento, não havia óbices ao ajuizamento de nova ação, mesmo que baseada nas mesmas patologias que justificaram a primeira. Muitos meses já haviam decorrido desde a perícia anterior.

Logicamente que o período de tempo objeto do julgamento anterior não poderia ter sido incluído no pedido inicial, e, neste sentido, cabe a extinção parcial, não sendo lícito o novo exame sobre o tempo decorrido até o trânsito em julgado da ação precedente. O termo final dos efeitos da sentença, aqui, é o do seu trânsito em julgado, porque até então a parte ainda poderia ter se insurgido contra a decisão de improcedência.

Assim, acolho, em parte a alegação de litispendência para reduzir o período de tempo passível de cognição neste processo, nos termos da fundamentação.

Mérito

No mérito, como bem pontuado na sentença, a incapacidade da parte autora restou amplamente comprovada. Sua locomoção está prejudicada, tendo havido redução em grau máximo dos movimentos do segmento lombo-sacro da coluna vertebral, além da diminuição da força muscular dos membros inferiores. Trata-se de patologia degenerativa, e a incapacidade é permanente e total.

Em tais condições, impõe-se reconhecer o direito à aposentadoria por invalidez.

Quanto à alegação de que a autora teria recolhido contribuições durante o período em que reconhecida a sua incapacidade, o argumento do INSS não se sustenta. Se houve atividade laborativa no período, foi, por certo, com prejuízos à própria saúde da autora que de há muito se encontra totalmente incapacitada para as atividades laborativas, não apenas habituais, mas para qualquer atividade que lhe exija deambular, movimentar a coluna e imprimir força nos membros inferiores, o que significa tudo, para alguém que se dedicou sempre a atividades que demandam força física.

Acolher-se os argumentos do réu, em casos tais, significaria autorizar que obtivesse benefício da própria torpeza, sem contar que o recolhimento de contribuições no período apenas veio em seu benefício.

O termo inicial da aposentadoria por invalidez, no caso, deverá ser 5 de julho de 2012, que é o dia seguinte ao do trânsito em julgado da decisão na ação anterior, pois embora a data de início da incapacidade, na perícia realizada no presente feito, tenha sido posicionada em momento anterior e essa data, a relação jurídica em fase precedente foi integralmente regulada pela sentença de improcedência do Juizado Especial Federal de Gravataí, que se tornou definitiva em 4 de julho de 2012 (pag. 74).

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Não são aplicáveis, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

Impõe-se, em consequência, a observância do que decidido com eficácia erga omnes e efeito vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

b) juros de mora

Até 30-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009 (publicada em 30-06-2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87 quanto à taxa de juros de mora aplicável.

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantenho o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência, nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/07/2015, na seqüência 366, disponibilizada no DE de 13/07/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.