PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE. SEGURADO ESPECIAL. VISÃO MONOCULAR. INCAPACIDADE PARCIAL. REINSERÇÃO NO MERCADO DE TRABALH...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação da parte autora em ação ordinária ajuizada em 12-01-2012, objetivando a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

Perícia médica judicial foi realizada em 27-11-2012 (fls. 48-50).

Foi proferida sentença de improcedência, sob o fundamento de que ausentes a incapacidade e a qualidade de segurado do autor, condenado o demandante ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, esses fixados em R$ 800,00, cuja exigibilidade fica suspensa em face da assistência judiciária gratuita.

Em suas razões, a recorrente diz preenchidos os requisitos atinentes à qualidade de segurado especial e carência, bem como de incapacidade para o trabalho, com necessidade de afastamento total e permanente. Requer o deferimento do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença a contar do requerimento administrativo feito em 09-08-2011.

Com contrarrazões.

Após parecer do MP pelo desprovimento do apelo, subiram os autos a esta Corte para julgamento.

Proferi, então, decisão convertendo o julgamento em diligência para promoção de perícia socioeconômica, a fim de verificar a possibilidade da concessão de benefício assistencial.

Às fls. 126-35 foi o estudo social acostado aos autos.

O Ministério Público Federal, em novo parecer, opinou pela concessão da aposentadoria por invalidez.

É o relatório.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

Em se tratando de segurado especial (trabalhador rural), a concessão de aposentadoria por invalidez, de auxílio-doença ou de auxílio-acidente (no valor de um salário mínimo), independe de carência, mas pressupõe a demonstração do exercício de atividade rural no período de 12 meses anteriores ao requerimento administrativo, ainda que de forma descontínua.

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91 e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Os critérios de concessão do benefício assistencial estão previstos na Lei nº 8.742/1993, que assim dispõe:

A partir da alteração promovida pela Lei nº 12.435/2011 na Lei Orgânica da Assistência Social, o conceito de família compreende: o requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que se considerava hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Terceira Seção, ao apreciar recurso especial representativo de controvérsia, relativizou o critério estabelecido pelo referido dispositivo legal. Entendeu que, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, "a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo" (REsp n. 1.112.557/MG, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, j. 28/10/2009, DJ 20/11/2009).

Além disso, o STJ, órgão ao qual compete a uniformização da interpretação da lei federal, acrescentou, no julgado citado, que "em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado".

Como se percebe, o entendimento da Corte Superior consolidou-se no sentido de que é possível a aferição da miserabilidade do deficiente ou do idoso por outros meios, ainda que não observado estritamente o critério da renda familiar per capita previsto no § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993.

O Supremo Tribunal Federal, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do parágrafo único do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

No primeiro caso, o STF identificou a ocorrência de um processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro), assentando, assim, que o critério econômico presente na LOAS não pode ser tomado como absoluto.

Quanto ao parágrafo único do art. 34, que estabelece que o benefício assistencial já concedido a qualquer idoso membro da família "não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS", entendeu a Suprema Corte que violou o princípio da isonomia. Isso porque abriu exceção para o recebimento de dois benefícios assistenciais por idosos, mas não permitiu a percepção conjunta de benefício de idoso com o de deficiente ou de qualquer outro previdenciário.

Assim, incorreu o legislador em equívoco, pois, tratando-se de situações idênticas, deveria ser possível a exclusão do cômputo do benefício, independentemente de sua origem..

Este Tribunal, a propósito, já vinha decidindo no sentido da desconsideração da interpretação restritiva do artigo 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso, como se percebe dos seguintes precedentes: Apelação Cível 5001120-20.2010.404.7202, 6ª. Turma, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle; Apelação Cível 5000629-13.2010.404.7202, 5ª. Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira; AC 0012386-06.2011.404.9999, 5ª Turma, Relator Rogério Favreto.

Reconhecida a inconstitucionalidade do critério objetivo para aferição do requisito econômico do benefício assistencial, em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, identificar o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família. De registrar que esta Corte, ainda que por outros fundamentos, vinha adotando uma maior flexibilização nos casos em que a renda per capita superava o limite estabelecido no art. 20, § 3º, da LOAS, agora dispensável enquanto parâmetro objetivo de aferição da renda familiar.

Em conclusão, o benefício assistencial destina-se àquelas pessoas que se encontram em situação de elevada pobreza por não possuírem meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, ainda que a renda familiar per capita venha a ser considerada como meio de prova desta situação.

Inicialmente, anoto que o requerimento administrativo existente nos autos (fl. 20) é datado de 09-08-2011, e diz respeito à concessão de benefício assistencial à pessoa portadora de deficiência. Ou seja, o objeto do pedido administrativo é diverso do ora reclamado.

Todavia, a par da inexistência de pedido administrativo de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez, é certo que a ré contestou o mérito também, alegando ausência da qualidade de segurado, existência de limitação para o exercício de algumas atividades laborais, e ser a doença preexistente ao ingresso no RGPS.

A improcedência do pedido judicial, embora tenha sido relativa aos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, embasou-se em duas premissas: ausência de qualidade de segurado e ausência de incapacidade.

Relativamente à qualidade de segurado, entendeu o juízo a quo que o demandante apenas preencheria a condição de segurado especial com 16 anos de idade.

O autor é nascido em 24-07-1997, portanto, na data do requerimento administrativo, contava com 14 anos de idade.

Quanto à idade mínima para exercício de atividade laborativa, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais consolidou o entendimento no sentido de que "A prestação de serviço rural por menor de 12 a 14 anos, até o advento da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, devidamente comprovada, pode ser reconhecida para fins previdenciários." (Súmula n.º 05, DJ 25/09/2003, p. 493). Assim, e considerando também os precedentes da Corte Superior, prevalece o entendimento de que "as normas que proíbem o trabalho do menor foram criadas para protegê-lo e não para prejudicá-lo." Logo, admissível o cômputo de labor rural já a partir dos 12 anos de idade.

Ainda sobre a qualidade de trabalhador rurícola, há robusta prova documental, consistente em certidão de nascimento do autor com a qualificação dos pais como agricultores, certidão de casamento dos pais do autor com o pai qualificado como agricultor, registro de imóveis relativo à área rural e notas fiscais rurais em nome dos pais. Todavia, não houve produção de prova testemunhal.

Consigno aqui, que, embora não haja prova necessária acerca da qualidade de trabalhador rural em regime de economia familiar pelo autor, é possível solucionar a lide com base no exame do preenchimento ou não do requisito da incapacidade laboral.

Conforme perícia médica judicial levada a efeito por médico especialista em oftalmologia, Dr. Gilberto Luiz Casarin Filho, o autor sofre de falta de binocularidade - CID10 H53.0. Há perda da visão do olho esquerdo e tem boa visão no olho direito. Concluiu o perito que o demandante está incapacitado para sua atividade habitual (agricultor), mas não para outras atividades capazes de lhe proporcionar sustento.

Importante registrar, a par do entendimento técnico manifestado pelo expert, que há entendimento pacificado na 3ª Seção desta Corte no sentido de que visão monocular não é considerada, isoladamente, incapacidade para o trabalho rural, afastando, portanto, a pretensão inicial a benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez).

Também a pouca idade do demandante acena para oportunidades além do trabalho exercido até então, sendo elemento que leva a um juízo negativo à concessão de benefícios por incapacidade.

In casu, a verificação da incapacidade laboral é pressuposto tanto para a análise dos benefícios previdenciários, como do benefício assistencial, sendo possível, diante da prova produzida nos autos, questionar o enquadramento do caso concreto em hipótese diversa daquela figurada na inicial, no caso, do benefício assistencial a pessoas portadoras de deficiência. Em última análise, trata-se de dar aplicação ao princípio da mihi factum, dabo tibi jus.

O benefício assistencial à pessoa portadora de deficiência requer a presença de dois requisitos, quais sejam, a incapacidade para o sustento e a condição de risco socioeconômico familiar.

Como visto, o primeiro requisito restou afastado.

Assim, assente na capacidade de sustentar-se do autor no caso em concreto, tanto os pedidos de benefícios previdenciários por incapacidade, como o de benefício assistencial à pessoa portadora de deficiência, não podem ser concedidos, por carecerem de requisito essencial, qual seja, a existência de incapacidade laboral.

Por fim, o autor também não logrou demonstrar preenchido o requisito socioeconômico.

O laudo social aponta para uma renda familiar total de R$ 1.200,00, a ser dividida entre 5 membros que compõem o grupo familiar, resultando daí em uma renda per capita de R$ 240,00, enquanto ¼ do salário mínimo valia R$ 181,00 (SM=R$ 724,00).

São proprietários de um veículo VW/Gol, ano de fabricação 2003 e uma moto uma moto Titan, ano de fabricação1997.

As fotos da residência anexadas aos autos revelam casa de alvenaria com varanda, muito distante de uma realidade de risco social, ainda mais se observado que havida em área rural.

Resta mantida a improcedência do feito.

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes, cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/05/2016, na seqüência 286, disponibilizada no DE de 25/04/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.