PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AGRICULTORA. INCAPACIDADE COMPROVADA. CONCESSÃO. TRF4. 0002529-23.2017.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo da autora e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por ONÉSIA DELFINO CRISTOVAM, em 17-10-2014, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença (NB 31/554.561.938-7) desde a cessação em 30-03-2013 (fl. 16), com a posterior conversão em aposentadoria por invalidez, a partir da data em que constatada a incapacidade permanente.

Foi realizada perícia médica judicial em 28-04-2015 (fls. 33-35).

O juízo a quo, em sentença publicada em 09-11-2016 (fl. 101), julgou improcedente o pedido, por entender não comprovada a incapacidade laboral da demandante, condenando-a ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 400,00, restando suspensa a exigibilidade em razão da AJG.

A parte autora interpôs recurso de apelação (fls. 103-142) alegando, preliminarmente, nulidade da sentença por cerceamento de defesa. No mérito, postula a reforma do decisum, reiterando os pedidos feitos na inicial.

Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Inicialmente, anoto que se encontram preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal.

No caso dos autos, a demandante alega cerceamento de defesa, sob o argumento de ter sido o laudo confeccionado de modo superficial e omisso, referindo que a conclusão apresentada diverge totalmente da documentação trazida aos autos. Sustenta a necessidade de realização de nova perícia, bem como de audiência de instrução, a fim de comprovar sua atividade rural, além da inviabilidade do exercício da profissão de agricultora, em razão das suas limitações físicas.

Não procede a alegação da parte autora.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Não importa, por outro lado, que o seu resultado não atenda à expectativa das partes, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 370 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

No caso dos autos, verifica-se que a perícia foi realizada por médico especialista na moléstia que acomete a autora - ortopedista/traumatologista (fls. 33-35). Ademais, constata-se que restou mantida a imparcialidade necessária para a realização do exame, não havendo razão para que as conclusões lançadas pelo perito sejam desconsideradas.

Observa-se ainda que a perícia se baseou no exame físico da requerente, assim como em exames complementares - ressonância magnética da coluna dorsal e lombossacra, realizada em 17-09-2014 (fls. 19), atestados médicos, datados de 10-12-2012 e 10-04-2013, qualificando a patologia da demandante como CID 10 M51.1 (fls. 20-22). Da mesma forma, não se pode dizer que a perícia foi omissa ou superficial, uma vez que todos os quesitos foram respondidos.

Cabe ainda destacar que restou atendido o princípio do contraditório, bem como que foi oportunizada à parte autora a apresentação de quesitos, não havendo falar em cerceamento de defesa, uma vez que completa e bem fundamentada a perícia.

No que tange à alegação de cerceamento de defesa em virtude de não ter sido atendido no seu pedido de designação de audiência de verificação e instrução, cabe consignar que a prova testemunhal é, de regra, imprópria quando se trata de aferir incapacidade laboral. A decisão exige prova técnica e a produção de prova testemunhal não contribuiria para a formação da convicção do julgador.

Ademais, de acordo com o art. 370 do CPC, o juiz pode indeferir as provas que entender desnecessárias à instrução do processo, as diligências inúteis ou as meramente protelatórias.

Assim, a questão não é de cerceamento de defesa, mas de indeferimento de prova que não contribuiria para a formação da convicção do julgador.

Diante desses fundamentos, rejeito a preliminar.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do artigo 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão exige-se o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Considerando-se a evolução legislativa sobre o tema, o número de contribuições a serem vertidas para essa finalidade obedece, tendo sempre como parâmetro a data de início da incapacidade (DII), à seguinte variação no tempo: (i) até 27-03-2005, quatro contribuições novas antes da DII; (ii) de 28-03-2005 a 19-07-2005, doze contribuições novas antes da DII; (iii) de 20-07-2005 a 07-07-2016, quatro contribuições novas antes da DII; (iv) de 08-07-2016 a 04-11-2016, doze contribuições novas antes da DII; (v) de 05-11-2016 e 05-01-2017, quatro contribuições novas antes da DII; (vi) de 06-01-2017 e 26-06-2017, doze contribuições novas antes da DII; e (vii) a partir de 27-06-2017, seis contribuições novas antes da DII.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, mas se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica pelo Dr. Luiz Guilherme Cardoso Moll, especialista em ortopedia, traumatologia e medicina do trabalho (fls. 33-35), em 28-04-2015, cujo laudo técnico explicita e conclui:

a - enfermidade: hérnia de disco na colona lombar (CID 10 M51.1), artrose (CID 10 M19.9) e alterações degenerativas na coluna cervical (CID 10 M50);

b- incapacidade: inexistente do ponto de vista ortopédico;

c- grau da incapacidade: prejudicado;

d- prognóstico da incapacidade: prejudicado;

e - início da incapacidade: prejudicado.

Concluiu o expert que a autora, com 50 anos de idade à época do laudo, agricultora, não apresentava doença incapacitante, considerando que obteve sucesso terapêutico após a cirurgia de discectomia lombar (hérnia de disco). Acrescentou que a patologia estava consolidada e compensada, sem indicação de readaptação ou reabilitação profissional, por não apresentar deficiência incapacitante.

Consta ainda do laudo pericial que, quando do exame físico de palpação da coluna vertebral, a autora referiu dor em mais de 11 dos 18 pontos de tensão.

Examinando a documentação trazida aos autos, verifico:

a) cópia da ressonância magnética da coluna dorsal, datada de 17-09-2014, registrando "discopatia degenerativa e abaulamento discal em L5-S1, comprimindo ventralmente o saco dural" (fl. 19);

b) cópia de atestado fornecido por médico da prefeitura Municipal de Mampituba/RS, confirmando consulta da autora na Unidade Básica de Saúde de Roça da Estância, em 10-04-2013, na qual relatou sentir dor e dormência no pé direito, após cirurgia da hérnia de disco, realizada em 29-11-2012, CID M51.1 (fl. 20);

c) cópia de atestado médico, datado de 10-12-2012, oriundo do Hospital São Lucas da PUCRS, declarando estar a demandante impossibilitada de realizar esforços físicos de grande intensidade em razão do pós operário de hérnia de disco (CID 10 M51.1), bem como sumário de alta da indigitada cirurgia, com data de internação em 28-11-2012 e alta em 04-12-2012 (fls. 21-24);

d) cópias de laudos fornecidos por médico da prefeitura Municipal de Mampituba/RS, datados de 22-10-2014 e de 01-04-2015, sendo o primeiro referindo que a paciente, com hérnia discal operada, apresenta sequelas na RNM, razão pela qual, para evitar dor e necessidade de novas cirurgias, deverá manter-se em regime de RPG e restringir de forma permanente os trabalhos braçais, por CID 51.1 (fls. 63-64), enquanto o segundo sugere que a incapacidade laboral da postulante provém de crises de dores na coluna lombar, em razão de esforços físicos realizados na agricultura, CID M99.5 (fls. 61-62);

e) cópia de Raio X da coluna cervical, realizado em 06-11-2014, no qual também constam discopatias degenerativas por redução de espaços discais (fl. 66); e

f) cópia do sumário de internação da demandante no Hospital São Lucas da PUCRS, em 28-11-2012, para realização de cirurgia de correção de hérnia de disco lombar (fls. 68-78).

Em virtude da referida cirurgia (discectomia lombar via posterior), a autora esteve em auxílio-doença entre 28-11-2012 a 30-03-2013 (NB 31/554.561.938-7).

Como mencionado acima, ao decidir, esta Corte não está vinculada às conclusões do laudo pericial, havendo elementos substanciais nos autos que apontam para solução diversa da aventada na perícia.

O laudo pericial concluiu pela inexistência de incapacidade laborativa do ponto de vista ortopédico, aduzindo que a demandante pode exercer suas atividades habituais na agricultura, sem indicação de readaptação e/ou reabilitação profissional, por estar a patologia que a acomete consolidada e compensada.

No presente caso, da análise dos exames e atestados médicos em conjunto com o laudo pericial, denota-se que a autora está acometida de lesão lombar, não havendo prova contundente, nos autos, de que esteja totalmente recuperada da doença, podendo retornar às atividades laborativas na agricultura, que exige esforços físicos repetitivos e intensos, sem prejuízo de sua saúde. Ao contrário, o que se extrai dos documentos trazidos aos autos, em especial do laudo médico de fls. 63-64, datado de 22-10-2014, é que a paciente necessita manter-se em regime de RPG e restringir de forma permanente os trabalhos braçais, em razão de CID 51.1, para evitar dor e realização de cirurgias futuras.

Ademais, é preciso considerar que a autora, nascida em 1964, não completou o ensino fundamental, e sempre trabalhou na lavoura. Negar-se o benefício em casos tais equivale a condenar a parte autora a voltar a desempenhar as únicas atividades para as quais qualificou-se ao longo de sua vida profissional, agravando cada vez mais seu quadro de saúde.

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes. A autora estava em gozo de benefício entre 28-11-2012 a 30-03-2013, na condição de segurada especial, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

Assim, o benefício de auxílio-doença deverá ser restabelecido em favor da demandante desde a data em que indevidamente cessado (30-03-2013) e convertido em aposentadoria por invalidez a contar da presente decisão.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantido o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

Tendo havido a inversão da sucumbência, são aplicáveis as normas do novo CPC.

Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

À vista do provimento do apelo da parte autora, alterada a sentença no sentido de reconhecer o seu direito ao restabelecimento do auxílio-doença desde 30-03-2013, convertendo-o em aposentadoria por invalidez a contar da presente decisão.

Deferida a tutela específica e determinada a implantação do benefício.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da autora e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/08/2018, na seqüência 59, disponibilizada no DE de 13/08/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DA AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.