PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AGRICULTORA. TRANSTORNOS DE DISCOS LOMBARES E DE OUTROS DISCOS INTERVERTEBRAIS COM RADICULOPATI...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5012306-73.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: IVONE TEREZINHA TREVIZAN

RELATÓRIO

O Instituto Nacional do Seguro Social interpôs apelação em face de sentença que julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, em relação ao pedido para concessão de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença no período compreendido entre 16/10/2012 e 29/01/2014, e que julgou procedente o pedido para concessão de auxílio-doença, em favor da parte autora, desde 30/01/2014 até 19/04/2015, condenando-o ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas e com juros. Por fim, condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor atualizado da causa, cuja exigibilidade foi suspensa por ser beneficiária da justiça gratuita (Evento 3 - SENT33).

Requereu, em sede preliminar, seja declarada a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precedeu ao ajuizamento da ação. No mérito, sustentou não ter sido comprovada a redução significativa da capacidade laborativa, de forma que a lesão da parte autora não pode ser enquadrada no Anexo III do Decreto n. 3.048/99. Assim, defendeu que a autora não faz jus ao auxílio-acidente. Aduziu que não foi demonstrada a incapacidade laborativa, pois o laudo pericial atestou a aptidão da autora ao trabalho, de modo que, também, não tem direito a benefício por incapacidade. Quanto à correção do passivo, postulou a aplicação integral do disposto no art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09. Por fim, quanto aos honorários advocatícios, pediu que sejam fixados no patamar mínimo, observando-se, ainda, a Súmula 111 do STJ. Prequestionou a matéria (Evento 3 - APELAÇÃO34).

Com contrarrazões, subiram os autos.

VOTO

Não conhecimento do apelo em parte - Ausência de interesse recursal

No caso dos autos, é incabível o conhecimento do recurso de apelação do INSS, no que diz respeito à concessão de auxílio-acidente, porque apenas foi concedido em sentença o benefício de auxílio-doença. Com efeito, o INSS discorreu acerca da configuração da redução da capacidade laborativa, um dos requisitos para concessão do auxílio-acidente, para, em seguida, referir-se ao preenchimento do requisito da incapacidade laborativa, esse sim relativo ao auxílio-doença.

Nesse passo, diante da ausência de interesse recursal, impõe-se o não conhecimento do recurso do INSS no ponto.

Prescrição quinquenal

O INSS requer a pronúncia da prescrição quinquenal.

Sem razão.

Considerando-se que foi concedido auxílio-doença a partir de 30/01/2014, e a ação foi ajuizada em 14/08/2012 (Evento 3 - CAPA1), não há parcelas prescritas.

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

Discute-se acerca do quadro incapacitante, no período relativo a 30/01/2014 a 19/04/2015, em que foi concedido o benefício de auxílio-doença.

Segundo consta do laudo pericial, datado de 16/11/2015 (Evento 3 - PET21, fls. 119/120), a autora, agricultora, atualmente com 57 anos de idade (nascida em 06/10/1962), embora seja portadora de Dor lombar baixa (CID M54.5), não apresentava incapacidade laborativa.

Não obstante isso, a magistrada a quo concedeu o auxílio-doença de 30/01/2014 a 19/04/2015, pois, de fato, o contexto probatório converge para essa conclusão, uma vez que, nessa época, a autora já estava inapta ao trabalho. Nesse sentido, a requerente produziu vasta e robusta prova documental a comprovar suas alegações. Prova disso são os atestados médicos, exames e receituários que foram juntados ao longo da instrução, datados a partir do ano de 2007, com destaque para os expedidos no ano de 2014 e 2015 (20/01/2014 e 02/01/2015), a seguir transcritos (Evento 3 - PET21, fls. 111 e 115):

Atesto que a Sra: Ivone Terezinha Trevisan, 51 anos, é portadora de alterações degenerativas da coluna lombar com hérnias de disco em toda sua extensão compremetendo raízes nervosas do nervo ciático a direita, provocando dores importantes com repercussão para MID, acompanhado de parestesias e movimentos de perda da força muscular. Qualquer esforço agrava as restrições. Devido o estágio da doença a mesma está incapaz de realizar atividades físicas habituais, por tempo indeterminado.

CID M51.1

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Atesto que a Sra: Ivone Terezinha Trevisan, 52 anos, é portadora de alterações degenerativas da coluna lombar com hérnias de disco que comprimem o saco dural e reduzindo as bases foraminais compremetendo raízes nervosas do nervo ciático mais a direita, provocando dores importantes no MID, acompanhado de parestesias e movimentos de perda da força muscular. O quadro está se agravando e devido o estágio da doença a mesma é incapaz de realizar atividades habituais, por tempo indeterminado.

CID M51.1

Em resposta aos quesitos complementares, o perito assim se manifestou (Evento 3 - PET26, fl. 130, sublinhado no original):

Resposta ao quesito formulado pela parte Autora:

5) Requer a intimação do Expert nomeado para que se manifeste acerca da existência da doença nos períodos 04/03/2009 à 15/10/2012 e 30/01/2014 à 19/05/2015, tendo como base os exames, atestados e receituários juntados aos autos referentes aos períodos indicados.

Resposta: Por ocasião da realização do exame médico pericial em 16/11/2015, conforme já relatado não encontramos na autora, moléstia que comprovasse suas queixas e que lhe causassem incapacidade laborativa. Não temos como responder por períodos anteriores aos relatados, por ocasião da realização da perícia médica, visto que a conclusão do parecer médico, está baseado naquilo que foi ou não encontrado, na data da realização do exame, por nós realizado.

Ressalte-se que o INSS concedeu, em 20/04/2015, o benefício de aposentadoria por invalidez à autora, de maneira que reconheceu a sua incapacidade total e permanente para o trabalho, o que evidencia a gravidade do quadro incapacitante. Da mesma forma, cumpre referir que a autora auferiu auxílio-doença, em razão das moléstias ortopédicas, desde 2008, ou seja, há aproximadamente 12 (doze) anos, considerando-se, ainda, que as moléstias são de cunho degenerativo/progressivo.

Diante desses argumentos, no cotejo com o laudo pericial médico, que referiu a impossibilidade de aferir a existência de incapacidade em momento anterior ao da realização da perícia, conclui-se que a sentença deve ser mantida.

Transcreve-se, por oportuno, excerto da sentença que bem solveu a questão:

Seja como for, o fato é que a concessão de aposentadoria por invalidez pouco mais de um ano da cessação do auxílio-doença - se é que ocorreu - dão conta da continuidade do quadro incapacitante da requerente, que foi corroborado pelos atestados médicos e exames médicos contemporâneos ao período reclamado (fls. 111-118), que indicam patologia na coluna lombo-sacra.

Mesmo que a perícia judicial, realizada em 16/11/2015 tenha indicado a inexistência de incapacidade laboral, é de ponderar que o disgnóstico clínico realizado pelo médico que acompanhava regularmente a requerente e, por essa razão, tem melhores condições de averiguar o quadro da paciente, aliado ao reconhecimento da incapacidade pelo próprio INSS, mitigam o laudo pericial judicial, e permitem concluir que a autora permaneceu incapacitada para o trabalho no perídio já delineado.

Em vista disso, como a qualidade de segurada não é controvertida, tendo em vista a concessão dos benefícios já referidos, procede o pedido no ponto, a fim de reconhecer o direito da autora ao recebimento do benefício de auxílio-doença no período 30/01/2014 a 19/04/2015.

Conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017). Todavia, deve-se observar que o juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC), podendo, em situações excepcionais, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito com base em sólida prova em contrário. No presente caso, portanto, verifica-se a existência de elementos substanciais nos autos que apontam para solução diversa da aventada na perícia.

Nega-se provimento, portanto, à apelação.

Correção monetária

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).

Juros moratórios

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Honorários advocatícios

O INSS postula que os honorários advocatícios sejam arbitrados no patamar mínimo, tendo como base de cálculo apenas as parcelas vencidas até a sentença (Súmula 111 do STJ).

Verifica-se, porém, que a MMª. Juíza condenou apenas a parte autora ao pagamento dos honorários, nesses termos:

Tendo a parte ré sucumbido em parte mínima dos pedidos (art. 86, parágrafo único, CPC), condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa, considerando a natureza da demanda, o tempo de tramitação do feito e 0 trabalho realizado (art. 85, §§ 39 e 69, do CPC), suspensa a exigibilidade pois é beneficiário da gratuidade judiciária (art. 98, §§ 19 e 29, do CPC).

Assim, fica prejudicada a análise do apelo no ponto.

Tutela específica

O INSS requer a atribuição de efeito suspensivo à apelação.

Também sem razão.

Não obstante a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do Código de Processo Civil, e, ainda, o fato de que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, foi concedido o auxílio-doença no período de 30/01/2014 a 19/04/2015. Ou seja, a condenação restringe-se ao pagamento de parcelas atrasadas do benefício. Assim, não é caso de ser determinado o cumprimento imediato do acórdão quanto à implantação do benefício devido à parte autora, o que, ademais, não foi ventilado na sentença.

Desse modo, fica prejudicada a análise da apelação no ponto.

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de conhecer em parte da apelação do INSS e, nessa extensão, negar-lhe provimento e, de ofício, adequar os consectários legais, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002048419v18 e do código CRC a420638b.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 24/10/2020, às 17:32:55

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5012306-73.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: IVONE TEREZINHA TREVIZAN

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. agricultora. transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia. INCAPACIDADE COMPROVADA. CONJUNTO PROBATÓRIO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. CONSECTÁRIOS LEGAIS.

1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.

2. Evidenciada, por conjunto probatório, a incapacidade total e temporária, em razão de problemas ortopédicos, desde a data da cessação do auxílio-doença, é devido desde então o restabelecimento do benefício.

3. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.

4. Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009; a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer em parte da apelação do INSS e, nessa extensão, negar-lhe provimento e, de ofício, adequar os consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 20 de outubro de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002048420v5 e do código CRC 38c13055.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 24/10/2020, às 17:32:55

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/10/2020 A 20/10/2020

Apelação Cível Nº 5012306-73.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): ADRIANA ZAWADA MELO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: IVONE TEREZINHA TREVIZAN

ADVOGADO: RINALDO CRISTIANO SALLA (OAB RS046908)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 01/11/2020 04:01:00.