PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. FUNGIBILIDADE. REQUISITOS. TRF4. 0012943-17.2016.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, homologar a desistência do recurso adesivo apresentado pelo autor, dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial,, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pelo INSS, remessa oficial e recurso adesivo da parte autora em face da sentença, prolatada em 17/03/2016, que julgou parcialmente procedente os pedidos formulados por Valdir de Oliveira Souza, para determinar que o requerido conceda ao autor o benefício assistencial - LOAS, no valor de um salário mínimo a contar da data do ajuizamento da ação (06/09/2012).

Alega a autarquia previdenciária nulidade da sentença por ter deferido pedido não formulado pelo autor. A par disso, aduz não estarem presentes os requisitos para a concessão do referido benefício (deficiência e miserabilidade). Postula a reforma total do decisum. Subsidiariamente, requer que o termo inicial seja fixado a contar da data em que foi formulado o pedido do benefício assistencial (14/05/2014 - fls. 143-145). Por último, pede a isenção das custas processuais.

A seu turno, em recurso adesivo, o autor requer que o início do pagamento das parcelas do benefício seja fixado na data do laudo pericial (28/10/2013).

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

A Procuradoria Regional da República da 4ª Região, no seu parecer, opinou pelo desprovimento da apelação do autor e pelo provimento da apelação do INSS e da remessa necessária.

À fl. 274, o autor peticionou requerendo a desistência do recurso adesivo.

É o relatório.

Não se desconhece o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a sentença ilíquida está sujeita a reexame necessário (Súmula 490).

Assim, tratando-se de remessa necessária de sentença que concedeu benefício previdenciário a segurado especial, o qual, como é cediço, corresponde ao valor de um salário mínimo, com prestações mensais devidas entre 10/11/2010 (DER/DCB) e a data da publicação da sentença (31/03/2016), tem-se que a condenação, sobretudo se acrescida de correção monetária e juros, excederá 60 (sessenta) salários-mínimos, montante exigível para a admissibilidade do previsto no § 2° do art. 475 do CPC.

Logo, a sentença deve ser submetida ao reexame necessário, nos termos do disposto no art. 475, § 2º, do Código de Processo Civil de 1973, o qual é aplicável ao caso em tela porquanto a r. sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC.

Tendo em vista a petição juntada à fl. 274, homologo a desistência do recurso adesivo apresentado pelo autor.

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de BENEFÍCIO ASSISTENCIAL, previsto no art. 203, inciso V, da Constituição Federal e regulamentado pelo artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pelas Leis nº 12.435, de 06-07-2011, e nº 12.470, de 31-08-2011.

O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.

Saliente-se, por oportuno, que a incapacidade para a vida independente a que se refere a Lei 8.742/93, na redação original, deve ser interpretada de forma a garantir o benefício assistencial a uma maior gama possível de pessoas com deficiência, consoante pacífica jurisprudência do STJ (v.g. STJ, 5ª Turma, RESP 360.202/AL, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 01-07-2002) e desta Corte (v.g. AC n. 2002.71.04.000395-5/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DJU de 19-04-2006).

Desse modo, a incapacidade para a vida independente (a) não exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou seja incapaz de se locomover; (b) não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como alimentar-se, fazer a higiene pessoal e vestir-se sozinho; (c) não impõe a incapacidade de se expressar ou se comunicar; e (d) não pressupõe dependência total de terceiros.

No que diz respeito ao requisito econômico, cabe ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça admitiu, em sede de Recurso Repetitivo, a possibilidade de demonstração da condição de miserabilidade por outros meios de prova, quando a renda per capita familiar fosse superior a ¼ do salário mínimo (REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 20/11/2009). Posteriormente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em 18-04-2013, a Reclamação nº 4374 e o Recurso Extraordinário nº 567985, este com repercussão geral, reconheceu e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 20 da Lei 8.742/93 (LOAS), por considerar que o critério ali previsto - ser a renda familiar mensal per capita inferior a um quarto do salário mínimo - está defasado para caracterizar a situação de miserabilidade.

Assim, forçoso reconhecer que as despesas com os cuidados necessários da parte autora, especialmente medicamentos, alimentação especial, fraldas descartáveis, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, podem ser levadas em consideração na análise da condição de miserabilidade da família da parte demandante.

A propósito, a eventual percepção de recursos do Programa Bolsa Família, que, segundo consta no site do Ministério do Desenvolvimento Social e de Combate à Fome (http://www.mds.gov.br/bolsafamilia/), destina-se à "transferência direta de renda que beneficia famílias em situação de pobreza e de extrema pobreza em todo o País" e "tem como foco de atuação os 16 milhões de brasileiros com renda familiar per capita inferior a R$ 70,00 mensais, e está baseado na garantia de renda, inclusão produtiva e no acesso aos serviços públicos", não só não impede a percepção do benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Federal, como constitui prova indiciária acima de qualquer dúvida razoável de que a unidade familiar se encontra em situação de grave risco social.

Nesta ação, o pedido inicial do autor foi de benefício por incapacidade: auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. Contudo, dois dos requisitos necessários para sua concessão (qualidade de segurado e carência) não foram preenchidos.

Por tal motivo, o demandante aditou a inicial requerendo a concessão de benefício assistencial (143-178).

Cabe aqui ressaltar que é possível a fungibilidade dos benefícios pleiteados, pois se deve sempre atentar para o deferimento do benefício que melhor corresponda à situação demonstrada nos autos. No direito previdenciário, dado o seu caráter eminentemente social, a fungibilidade dos pedidos de benefício é medida que se impõe. De fato, é de se reconhecer a fungibilidade entre as prestações previdenciária e assistencial porque tanto o amparo assistencial de prestação continuada como os benefícios previdenciários (auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e auxílio acidente) têm um elemento em comum entre seus requisitos: a redução ou inexistência de capacidade para a prática laborativa.

Embora ausentes os requisitos para o recebimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, é perfeitamente cabível que se lhe conceda o benefício assistencial se constatado o direito do autor à sua percepção.

Em relação à alegada incapacidade do autor, constam do laudo médico, assinado em 28/10/2013 pelo Dr. Fernando Beckenkamp, CRM RS 13545, especialista em Ortopedia e Traumatologia, perito de confiança do juízo a quo, os seguintes dados (fls. 97-106):

a- enfermidade (CID): cervicalgia e lombalgia degenerativa; artrose de joelhos; dor aos esforços, para permanecer em pé e caminhar (M43.1; M50.3; M51.3 e M17.0);

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: total e permanente;

d- início incapacidade: de acordo com o expert, não há como estabelecer a DII, trata-se de doença crônica de evolução insidiosa. Considerou a data da perícia;

e - escolaridade: analfabeto

f- idade: nascido em 14/08/1955, contava 57 anos à época do laudo;

g- profissão/ocupação atual: trabalhador florestal;

h- observações gerais: respondendo ao quesito nº 22 (fl. 103), o especialista em ortopedia e traumatologia referiu que o periciando poderia ser submetido a cirurgia com alto risco pela sua diabete e sobrepeso.

Vale destacar que a incapacidade para concessão do amparo requerido deve ser entendida como aquela de longo prazo, que impede a pessoa acometida de determinada moléstia de exercer atividade remunerada. Levando em conta que o laudo médico pericial reconhece a incapacidade laborativa do autor, mostra-se preenchido o requisito sub examen.

Corroborando essa informação, às fls. 26-32, constam resultados de exames e documentos com datas de 09/12/2009; 23/12/2010; 30/09/2011; 30/10/2011; 27/04/2010; 13/10/2011; 13/08/2012, respectivamente, atestando que o autor é portador de escoliose; lordose; pinçamentos; espondiloartrose na coluna vertebral e dor crônica, condição que o impossibilita de realizar atividade laborativa e esforço físico.

No tocante ao requisito econômico, foi elaborado parecer social no qual se destacam os aspectos abaixo indicados (fls. 184-186):

a - grupo familiar: no momento, o autor, Valdir (59 anos), reside com a esposa Nair da Silva (39 anos) e o filho Adair (19 anos);

b - renda familiar: segundo o autor, a única renda é advinda do Programa Bolsa Família no valor de R$ 310,00;

c - condições de moradia: a casa onde reside o autor é própria, de tijolos, sem reboco. Os móveis são precários e o aspecto é de desorganização e falta de higiene adequada;

d - despesas: foram apresentadas contas de luz, em média R$ 146,00 e de água no valor de R$ 104,00;

e - de acordo com o estudo empreendido, a assistente social concluiu que o autor e sua esposa Nair enumeraram o tempo todo da visita uma série de dores, doenças e problemas. Sugeriu que a família fosse acompanhada pelo CRAS (Centro de Referência da Assistência Social). Ao final do laudo, deixou consignado que a família se encontra em situação de vulnerabilidade social.

Conclusão quanto ao direito da parte autora no caso concreto

Dessarte, o exame do conjunto probatório demonstra que a parte autora possui incapacidade total para o trabalho, necessitando de cuidados para sobreviver com dignidade. Portanto, deve ser reconhecido o direito ao benefício assistencial a partir do ajuizamento da ação (06/09/2012), impondo-se, assim, a ratificação da sentença.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Pelos fundamentos anteriormente elencados, é de ser mantida a antecipação da tutela deferida (fl. 202), uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como o caráter alimentar do benefício, porquanto relacionado diretamente com a subsistência, propósito maior dos proventos pagos pela Previdência Social.

Homologada a desistência do recuso adesivo apresentado pelo autor e mantida a sentença que julgou procedente o pedido formulado por Valdir de Oliveira Souza, para reconhecer o direito do autor ao recebimento do benefício assistencial de prestação continuada no valor de um salário mínimo.

Ante o exposto, voto por homologar a desistência do recurso adesivo apresentado pelo autor, dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, tão somente para isentar a autarquia previdenciária das custas processuais.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/06/2017, na seqüência 59, disponibilizada no DE de 29/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU HOMOLOGAR A DESISTÊNCIA DO RECURSO ADESIVO APRESENTADO PELO AUTOR, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, TÃO SOMENTE PARA ISENTAR A AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA DAS CUSTAS PROCESSUAIS.